ERICA CRISTINA MOLINA DOS SANTOS

(orientadora).

RESUMO: Após o advento da Internet e do ciberespaço, o computador emprestou as relações sociais arranjos de notável complexidade. Nesse sentido, entende-se que as diretrizes legais não têm conseguido acompanhar a evolução social no domínio das tecnologias de informação, nomeadamente com em relação aos novos meios de comunicação. As relações sociais têm sido facilitadas pela internet e por aplicativos, porém a legislação brasileira que resguarda direitos tem caminhado a passos lentos, tal premissa fica clara quando se trata por exemplo de contratos eletrônicos. O direito contratual tradicional em papel tem regras que se aplicam a questões como jurisdição, validade, formação do contrato e modificações nos contratos. No mundo do comércio online, essas são todas as questões que surgem nos contratos online e é um desafio aos conceitos tradicionais do direito contratual. A primeira questão que surge é garantir que os contratos online sejam legalmente executáveis. Antes do advento da Internet, os contratos eram normalmente celebrados por escrito ou por acordo oral, portanto, o objetivo deste artigo é estudar sistematicamente o contrato eletrônico. Facilitado pelo ciberespaço, vez que a contratação eletrônica surge como uma das características mais marcantes do e-commerce, retratando com precisão o status contemporâneo do Direito, uma realidade comunicativa cada vez mais entrelaçada com o mundo e as interações virtuais.

Palavras-chave: ciberespaço. contratos eletrônicos. tecnologias da informação.

SUMÁRIO:  INTRODUÇÃO. 2 REVISÃO DE LITERATURA. 2.1 Definição de e-commerce.  2.2 Conceito e características. 2.3 Formação de consentimento. 2.4 Classificação dos contratos eletrônicos. 2.5 Natureza do contrato eletrônico. 2.6 Diferenças entre contratos tradicionais e contratos eletrônicos. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ABSTRACT: After the advent of the Internet and cyberspace, the computer lent social relations arrangements of remarkable complexity. In this sense, it is understood that the legal guidelines have not been able to keep up with social developments in the field of information technologies, particularly with regard to new media. Social relations have been facilitated by the internet and applications, but the Brazilian legislation that protects rights has been moving at a slow pace, this premise is clear when it comes to, for example, electronic contracts. Traditional paper contract law has rules that apply to issues such as jurisdiction, validity, contract formation and modifications to contracts. In the world of online commerce, these are all issues that arise in online contracts and it is a challenge to traditional concepts of contract law. The first issue that arises is to ensure that online contracts are legally enforceable. Before the advent of the Internet, contracts were usually concluded in writing or by oral agreement, so the purpose of this article is to study the electronic contract systematically. Facilitated by cyberspace, since electronic contracting emerges as one of the most striking characteristics of e-commerce, accurately portraying the contemporary status of Law, a communicative reality increasingly intertwined with the world and virtual interactions.

Keywords: cyberspace, electronic contracts, information technologies.

INTRODUÇÃO

Historicamente falando, o rápido surgimento da industrialização e da globalização permitiram criar uma base sólida para o crescimento da tecnologia, tornando o computador um forte aliado. Paralelamente também se visualiza a evolução do comércio eletrônico e de seus produtos, os quais trazem novos significados econômicos para o século XXI. Portanto, a Internet tornou-se uma cultura que sem dúvidas veio pra ficar mudando o estilo de vida de toda as sociedades.

Nas diversas atividades realizadas por meio da internet há uma forma diferenciada de realizar as mesmas atividades comerciais já realizadas anteriormente.  Acredito que os criadores do computador e da Internet nem mesmo nos seus mais altos sonhos poderiam imaginar o quão útil suas criações seriam. O fato é que a internet tem um grande impacto sobre os negócios e suas práticas, tanto que gradativamente vemos os mercados locais serem substituídos principalmente por mercados globais. Consecutivamente essas transformações levam a novos modelos de negócios, consolidando assim o E-commerce.

Em tempos atuais, o direito dos contratos viu a necessidade de realizar a análise das mudanças impostas pelos avanços tecnológicos no comércio eletrônico. Embora a dinâmica do direito comercial, possua boa flexibilidade diante de novas realidades mercadológicas e econômicas as quais inclui novas formas de contrato realizados pela internet, possui intensidade e capacidade para as adequações necessárias, regulando-se com precisão.

Os acordos eletrônicos são geralmente, legais, válidos e exequíveis em nosso país, se envolverem partes competentes e um objeto legal e determinado ou determinável, e a menos que a lei exija formalidades específicas (por exemplo, a aquisição de um imóvel depende sobre a celebração de uma escritura pública escrita). Desde que os critérios acima sejam atendidos, os contratos eletrônicos têm a mesma validade que os físicos. O Código de Processo Civil Brasileiro reconhece expressamente a validade dos documentos eletrônicos como prova

Para as novas formas de contratação pela Internet, entende-se que tal capacidade de a adequação é, por si só, insuficiente para regulá-los com precisão e havendo ausência de escolha contratual, o direito brasileiro estabelece que a obrigação será regida pela lei do país onde foi assumida e determina que as obrigações contratuais sejam consideradas assumidas, isso é, onde o proponente reside.

Caixas de seleção, botões de aceitações, respostas de e-mail ou a inserção de assinaturas eletrônicas em documento eletrônico são as práticas mais comuns, para efeitos práticos é Importante que ambas as partes possam demonstrar a execução do contrato e verificar se a pessoa do outro lado é capaz e devidamente habilitada para fazer. Desde que os critérios acima sejam atendidos, os contratos eletrônicos têm a mesma validade que os físicos. O Código de Processo Civil Brasileiro reconhece expressamente a validade dos documentos eletrônicos como prova.

Os contratos clickwrap[1] (botão “concordo”), podem ser caracterizados como contratos de adesão e, como tal, devem ser redigidos de forma clara e legível. Quando inseridos com consumidores, existem regras relacionadas ao formato e exibição de texto que podem ser aplicadas (DOCUSIGN, 2020).

De acordo com o Código Civil Brasileiro, os mesmos meios que foram utilizados para a execução do contrato devem estar disponíveis para sua rescisão. O Decreto do Comércio Eletrônico (7.962/2013) prevê que se um fornecedor permitir que o consumidor celebre o contrato online, o mesmo fornecedor deve conceder ao consumidor o direito de rescindir o contrato também online (BRASIL, 2013).

Neste artigo, será feito referência aos conceitos de contratos jurídicos e as possíveis soluções jurídicas que foram delineadas face aos problemas associados à contratação por via eletrônica, em particular, aqueles que o consumidor deve normalmente enfrentar.

1. REVISÃO DE LITERATURA

Uma vez que a internet deixou de ser isolada apenas para a mera comunicação ou computação e análise de dados, os contratos online estão na ordem do dia e não há diferenças entre os contratos online e offline. Portanto, os contratos online ainda são contratos e todas as regras dos contratos ainda serão aplicáveis (BARROS, 2016).

A formação do contrato online usa uma tecnologia de comunicação que envolve vários intermediários, como provedores de serviços de Internet. Imagine um contrato que um exportador indiano e um importador americano desejam celebrar. Uma opção seria que uma das partes primeiro puxasse duas cópias do contrato, as assinasse e as encaminhasse para a outra, que por sua vez assinaria as duas cópias e enviaria uma cópia de volta. A outra opção é que as duas partes se encontrem em algum lugar e assinem o contrato (FERNANDES, 2020).

Na era eletrônica, todo o contrato pode ser concluído em segundos, com ambas as partes simplesmente anexando suas assinaturas digitais a uma cópia eletrônica do contrato.

Não há necessidade de correios atrasados ​​e custos adicionais de viagem em tal situação. Inicialmente, houve uma hesitação entre as legislaturas em reconhecer essa tecnologia moderna, mas agora muitos países aprovaram leis para reconhecer os contratos eletrônicos (FUSCALDO et al., 2020).

2. Definição de e-commerce

Geralmente, o E-commerce é uma forma de realizar o comércio em sua totalidade utilizando a internet como meio.

O E-commerce é a realização de transações usando rede de computadores e telecomunicações, ou seja, internet, uma troca de bens e serviços pela internet e uma contrapartida financeira para eles (MAZETO, 2020).

O comércio eletrônico se refere a todas as formas de transações comerciais envolvendo organizações e indivíduos que se baseiam no processamento e transmissão de dados digitalizados, incluindo texto, som e imagens visuais. E-commerce expressão que denomina comércio eletrônico (CE) é a compra e venda de bens e serviços, ou a transmissão de fundos ou dados, por meio de uma rede eletrônica, principalmente a internet.

Essas transações de negócios ocorrem tanto como business-to-business (empresa a empresa), business-to-consumer (empresa para consumidor), consumer-to-consumer (consumidor para consumidor) ou consumer-to-business (consumidor para empresa) (MAZETO, 2020).

2.1. Conceito e características

Pode-se definir contratos eletrônicos como acordos voluntários cuja execução é aperfeiçoada sem a presença física dos contratantes e por meio de meios eletrônicos. Da definição proposta emergem suas características essenciais, a saber:

a) Não há presença física, pois em princípio, acredita-se que a contratação eletrônica normalmente fará parte do gênero contratos à distância ou contratos entre ausentes, tendo como principal característica a distância geográfica entre os contratantes envolvidos e a passagem de um tempo juridicamente relevante entre os oferta e aceitação.

É rigoroso destacar que os usos e costumes do comércio eletrônico indicam que os contratos por meio eletrônico são celebrados, em sua grande maioria e em particular aqueles que regulam as relações de consumo, através da modalidade "clickwrap", que, como se  verá a seguir, pressupõe-se que as cláusulas e condições que são aceitas pelo "clique" são previamente elaboradas pelo seu provedor de forma unilateral. Desta forma, aquele período entre oferta e aceitação, bem como a ausência física dos contratantes, determinam a sua inclusão na categoria de contratos à distância (RECHSTEINER, 2016).

Devido a instantaneidade da comunicação que as atuais redes sociais permitem, é possível exprimir a vontade de forma concomitante e imediata, isto é, sem um intervalo considerável entre a oferta e a aceitação, do qual decorre que nem toda contratação eletrônica é exatamente comparável à categoria de “contrato entre ausentes.

b) Quando se discorre sobre as partes contratantes, os contratos eletrônicos podem ser classificados de acordo com o tipo de relação que tendem a reger, nomeadamente: relações entre comerciante e consumidor, entre estabelecimentos ou entre consumidores. No presente trabalho, vamos nos referir principalmente à relação fornecedor-consumidor, uma vez que é aquela que interessa ao Direito do Consumidor e sobre a qual iremos enfatizar neste trabalho.

c) A contratação eletrônica se destaca pela forma de expressão do consentimento por meio eletrônico. Deve ser entendido como aquilo que “se realiza por meio da utilização de algum elemento eletrônico, com influência decisiva, real e direta na formação da vontade, no desenvolvimento ou na interpretação de um contrato” (STRALHOTO, 2020).

d) A forma mais comum de contratação eletrônica é através dos chamados contratos clickwrap, que são aqueles em que uma das partes (aceitante) manifesta a sua disponibilidade para aceitar as condições ou cláusulas estabelecidas por outrem (predispondo) por um simples clique na legenda “Aceito”, “Concordo” ou similar, que normalmente aparece no final do documento escrito exibido no dispositivo do usuário (DOCUSIGN, 2020).

Embora usados ​​principalmente em seus primórdios para licenças de uso de software, sejam adquiridos em formato físico ou digital, os contratos clickwrap também são usados ​​para licenciar outros produtos digitais disponíveis na rede, como livros, serviços digitais, música, videojogos, entre outros, e para a aceitação de serviços digitais, como adesão a uma base de dados ou rede social, obtenção de um espaço virtual para criar e moderar um blog, adesão a uma plataforma de compras, venda ou leilão bens ou serviços online.

Pode-se dizer que o formato em que o contrato costuma ser apresentado na tela do usuário, em alguns casos oferece dificuldades, entre elas podemos citar idiomas diversos com traduções deficientes o que dificulta seu entendimento, em algumas situações os usuários tem que previamente aceitar condições gerais antes de poder utilizar ou usufruir do produto ou serviço, mas depois de o ter adquirido, mesmo que o consumidor não tenha acesso às mesmas para as ler, o que suscita algumas dúvidas quanto à sua legalidade. Por fim, ao pé dos referidos contratos, costuma-se colocar a legenda "Aceito", "Concordo" ou outra semelhante, assinalada por defeito, sem exigir qualquer intervenção do utilizador.

2.2. Formação de consentimento

Uma das questões mais debatidas na contratação eletrônica é aquela relacionada à formação do consentimento, a verdade é que em nosso país, o legislador mantém-se inerte a alguns avanços trazidos pela globalização.

Ou seja, não existe, aqui, uma lei que verse especificamente sobre o contrato eletrônico e comércio digital, por isso, não se dispõe de regulamentação específica a respeito da negociação, da estruturação e da celebração de contratos por meios eletrônicos.

A verdade é que nosso Código Civil (CC) é de 2002, e este por sua vez não conseguiu acompanhar ou adequar-se às necessidades dos novos tempos, pois não tem normas que tragam segurança ao consumidor sobre a contratação por meio eletrônico, entretanto, tem sido a norma reguladora usada no Brasil, porém é preciso salientar que os nossos Tribunais têm feito o possível para suprir essa carência legislativa, mediante aplicação do CC e da teoria geral dos contratos.

Baseado em nossa escassa legislação, mas traçando um paralelo aos princípios preliminares, dos quais se pode inferir em sua validade, sendo assim, segue-se fatores ligados aos contratos tradicionais, tem-se então:

a) Autonomia da vontade: em relação aos princípios aplicáveis ​​aos contratos, tem-se o princípio da autonomia da vontade, segundo o qual o que é acordado pelas partes constitui uma regra a que devem se submeter a própria lei.  A autonomia da vontade significa que a obrigação contratual tem uma única fonte: a vontade das partes.

O seu fundamento reside não só no respeito pela vontade das partes contratantes, mas também no respeito pela ordem pública econômica, uma vez que grande parte das relações jurídicas nasce e depende da força vinculativa dos contratos.

Para o Professor Silvio Venosa (2015),

A autonomia da vontade deve ser observada de duas formas, quais sejam: a liberdade da pessoa de efetivamente contratar, e, por consequência, livremente poder estabelecer as condições de tal contratação, e a escolha da modalidade em que se dará tal contratação.

Este princípio, nos faz crer que os atos vivenciados nos contratos, pressupõe que tais atos jurídicos tenham sido praticados com discernimento, intenção e liberdade, todos eles elementos da vontade, que, ausentes em qualquer das partes, geram nulidade por vício de vontade, seja ela lidar com erro, fraude ou violência.

Da mesma forma, pressupõe que tenha havido manifestação dessa vontade, feita de forma oral, por escrito, por sinais inequívocos ou pela execução de fato material por consentimento de fato material ou tácito, por meio de atos pelos quais possa ser conhecido com certeza (VENTURA, 2017).

b) Consentimento: um requisito de extrema importância pois está vinculada à autonomia da vontade é a do consentimento contratual. Do meu ponto de vista trata-se de principal elemento do contrato sendo determinado pela convergência entre uma oferta e uma aceitação validamente expressa. É preciso citar que o consentimento deve ser livre e espontâneo. Não havendo disposição em contrário, se aceita a manifestação tácita, que se infere da conduta do agente.

O requisito próprio dos contratos é o consentimento recíproco ou acordo de vontades, que deve recair sob o objeto, a natureza do contrato e sobre as cláusulas que o compõe. Um ponto que merece destaque, seria os contratos entre ausentes, previsto no nosso CC, no caput do artigo 434 do Código Civil elucida a questão: Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida.

Vale ressaltar, quando trata-se de contratos eletrônicos, essa questão torna-se um tanto mais complexa. Por analogia pode-se entender que as comunicações eletrônicas ponto-a-ponto enquadram-se no conceito de “correspondência por carta”, a subsunção dos contratos eletrônicos possui celebração de vontade consensual instantânea, ou seja, a regulamentação de contratos entre ausentes tornou-se forçada, sendo necessária uma regulamentação expressa e precisa, que produza efeitos diferente ao previsto no citado artigo (ELIAS, 2017).

c) Oferta: Ao referir-se à força vinculativa da oferta, estabelece que a oferta feita a pessoa presente ou feita por meio de comunicação instantânea, sem fixação de prazo, só pode ser aceita imediatamente.

Do ponto de vista da referida norma, ao equiparar os contratos entre presentes àqueles que são celebrados por meio de comunicação instantânea (veiculado a internet), tem-se fundamentalmente a aceitação de contratos eletrônicos que permitem uma manifestação da oferta de forma instantânea (em que ambas as partes estejam online).

Segundo Elias (2017), tem-se aqui uma boa solução legislativa, pois evita a discussão se a contratação eletrônica é “entre presentes” ou “entre ausentes", salvando conceitos ontológicos que complicam os conceitos jurídicos de "presença “e/ou "ausência "(ELIAS, 2017).  

d) Edital: também estabelece que a oferta dirigida a pessoas indeterminadas é considerada um convite à realização de ofertas, exceto que seus termos ou as circunstâncias de sua emissão resultem em intenção de contratação do licitante.  Ressalta-se que esta regra, no âmbito do comércio eletrônico, se refere principalmente à presunção de sites que exibam catálogos de produtos ou ofereçam serviços, que, desde que sejam dirigidos a pessoa indeterminada, constituem editais de licitação. Deve-se lembrar, entretanto, que se forem dirigidas ao consumidor, a oferta é vinculativa em todos os seus termos

e)  A desistência da aceitação, trata-se de um dos requisitos fundamentais, esta por sua vez pode ser retirada se a comunicação for recebida pelo destinatário antes ou ao mesmo tempo que está, quando houver contratos de consumo, esta regra é alterada.

2.3. Classificação dos contratos eletrônicos

De acordo com Verçosa (2020), tem se buscado uma classificação desses contratos que possa abrangê-los na sua individualidade, da seguinte forma:

(i)     interpessoais;

(ii)    interativos; e

(i)     inter sistêmicos.

Os contratos interpessoais seriam aqueles nos quais pessoas naturais e/ou jurídicas interagem entre si, dando-se a manifestação da vontade por via eletrônica (e-mail, aplicativos de mensagens, etc.).

Os contratos interativos corresponderiam àqueles em relação aos quais uma pessoa interage com um sistema e adere às convenções previamente determinadas pelo fornecedor. Por sua vez, nos contratos inter sistêmicos um sistema interage com outro, discutindo-se a natureza jurídica dessa operação, se é que ela existe (MATOS, 2020).

A doutrina jurídica brasileira estabeleceu uma forma de classificação dos contratos eletrônicos, de acordo com a forma técnica específica de realizar cada tipo de comunicação e contratação eletrônica, distinguindo as possibilidades das partes interagindo por meio de dispositivos eletrônicos de acordo com software desenvolvido e colocado em uso em nome das partes contratantes, produzindo uma espécie de “interação somente máquina”(BORGES, 2020).

1. Contratação eletrônica interpessoal: O computador é usado como mera ferramenta de comunicação. Isto apenas transmite e recebe as mensagens processadas pelas próprias partes.  No entanto, este grupo pode considerar dois tipos diferentes: contratação simultânea ou contratação eletrônica interpessoal, permitindo celebração do contrato em tempo real como se as partes estivessem na presença um do outro com declarações de vontade imediatas, ou podem ser consecutivas, como por exemplo correio eletrônico (e-mail).

2. Contratação eletrônica interativa: nesse grupo de contratos eletrônicos não se tem uma comunicação direta e imediata entre as partes. A interação é efetuada entre uma parte e um sistema, esta forma de contratação pode ser definida como um sistema "semi-automático e interativo”, pois existe uma pessoa física interagindo com um sistema de computador que irá ser previamente programado para “declarar” automaticamente a vontade de seu representante.

Neste grupo já pode-se prever um desenvolvimento de forma ligeiramente diferente, interação entre a comunicação de uma pessoa com um dispositivo inteligente capaz de atuação autônoma, de aprender com a experiência, de modificar as instruções de seus programas, de tomar decisões, de participar ativamente no processo de negociação, tudo isso sem nenhuma intervenção humana em um dos lados.  

3. Contratação eletrônica inter-sistêmica: esta é a forma mais peculiar de contratação eletrônica. Sua característica é de que as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha inferência na formação dessas vontades. Neste contrato eletrônico o meio para constituir o negócio jurídico é o meio tradicional, a utilização de rede de computadores é acessória, ou seja, o computador é utilizado como simples meio de comunicação.

Para Fuscaldo et al., (2020, s/p),

O contrato eletrônico é o negócio jurídico realizado pelas partes contratantes, cuja manifestação de vontade é expressada por meio eletrônico, tais como: assinatura digital, certificado digital, proposta e aceite por e-mail, teleconferência, videoconferência, plataforma de e-commerce, sistema de mensagem instantânea, redes sociais ou Skype, dentre outros Com efeito, a manifestação de vontade por meio eletrônico sobrepõe-se à sua instrumentalização, não sendo o contrato eletrônico uma nova espécie de contrato, mas sim um novo meio de formação contratual, podendo ser celebrado digitalmente total ou parcialmente pelas partes (ou seja, uma das partes pode assinar de forma manuscrita e a outra parte de maneira digital).

Cabe salientar que os contratos eletrônicos são analisados paralelamente aos contratos tradicionais. Eles não constituem, em si, um tipo diferente de contrato. No entanto, é útil conhecê-los, pois sua legitimação funciona de forma diferente do acordo usual. Por exemplo, por meio desse tipo de acordo, nenhuma das partes deve estar presente no momento da assinatura. Em outras palavras, a presença física simultânea não é necessária, mas pode ser feita de outros lugares graças a mecanismos eletrônicos e vinculados à internet.

Como já salientado existem vários tipos de contratos eletrônicos que podem ser encontrados atualmente. Suas classificações dependem da forma como o acordo é executado, como é emitida as declarações das partes, quem são as partes, como é feito o pagamento e qual objeto do contrato.

De acordo com Gomes (2020), pode-se classificar por forma,

1. Contrato eletrônico direto: A primeira dessas classificações é dada pela forma como o contrato é executado. Trata-se da compra de produtos que podem ser encontrados, adquiridos, pagos e entregues totalmente online. Fala-se, por exemplo, sobre a compra online de produtos como música, videogames, filmes, streaming de televisão ou programas de computador. Esses bens podem ser apreciados direta e imediatamente, acessando a plataforma digital preferida.

2. Contrato eletrônico indireto: Nesse tipo de contrato de e-commerce, o produto não pode ser usufruído diretamente no momento da compra. O produto ou serviço é encontrado na web e a formalização do contrato também ocorre online, mesmo que, às vezes, o pagamento do mesmo também seja feito virtualmente. No entanto, para finalizar a transação, é necessário o envio físico do produto ou a prestação física do serviço. Um exemplo desse tipo de contrato é a aquisição de produtos por meio do comércio eletrônico (livros, roupas, sapatos, discos musicais ou produtos diversos), a contratação de serviços ou mesmo viagens.

Segundo Vancim e Jefferson (2017), a classificação pela emissão de declarações são:

a) Contrato eletrônico puro: O contrato pode ser organizado dentro da classificação com base na forma como as declarações das partes são emitidas. Neste contrato as manifestações da vontade dos signatários são feitas de forma eletrônica, na íntegra. Por exemplo, a aceitação da política de privacidade ou contratação por meio de um site.

b) Contrato eletrônico misto: Ao contrário do contrato puramente eletrônico, e também dentro da classificação por emissão das declarações das partes, encontra-se este tipo de contrato. O contrato eletrônico misto requer métodos eletrônicos, mas também métodos tradicionais para expressar desejos. Por exemplo, a necessidade de enviar contratos assinados ou documentos por correio normal.

Teobaldo (2020), salienta por classificação por assuntos,

a) Contrato eletrônico de consumo: Pode-se falar de contrato de consumo quando pelo menos uma das partes é consumidora do produto ou serviço. Por exemplo, ao reservar uma viagem.

b) Contrato comercial eletrônico: Pelo contrário, no contrato comercial todas as partes contratantes são empresas; como quando a iluminação é contratada para um show de teatro, por exemplo.

Para Matos (2020), a classificação pela forma de pagamento,

a) Contrato eletrônico com pagamento eletrônico: Eles só são válidos em contratos que envolvam uma transação econômica, logicamente. São acordos pagos por meios eletrônicos, como cartão de crédito, transferências entre bancos ou dinheiro virtual.

b) Contrato eletrônico com pagamento tradicional: O pagamento é efetuado fisicamente em dinheiro, à vista ou, ainda, em cheque bancário.

 Silva (2020), classifica pelo objeto do contrato

a) Contrato de entrega eletrônica: A última das classificações diferencia o que é vendido. Contratos de entrega são aqueles referentes a um produto. Podem ser imediatos ou diferidos, dependendo da data de recebimento do referido produto.

b) Contrato de serviço eletrônico: Os contratos de desempenho referem-se a um serviço. Não há bens referidos no contrato. Eles também podem ser instantâneos ou atrasados.

O tipo de contrato eletrônico depende de muitos fatores. Porém, o que deve ficar claro é que isso sempre é feito por meio eletrônico e não requer a presença das partes.

2.4. Natureza do contrato eletrônico

De acordo com Elias (2017), a natureza do contrato eletrônico tem como principais fatores?

1. As partes não se reúnem, na maioria dos casos, fisicamente;

2. Não há limites físicos;

3. Nenhuma assinatura manuscrita e na maioria das vezes, nenhuma escrita à mão é necessária;

4. Como não há segurança máxima, o fator de risco é muito alto;

5. Questões jurisdicionais são um grande revés nos contratos eletrônicos em caso de violação;

6. Não existe uma autoridade única para monitorar todo o processo;

7. Assinaturas digitais são usadas e registros eletrônicos são usados ​​como evidências em tribunais, quando necessário;

8. Os três principais métodos de contratação eletrônica são e-mail, World Wide Web (www) e contratos Clickwrap ​(“eu concordo”, “eu aceito”);

9. O assunto inclui: a) Mercadorias físicas, em que as mercadorias são encomendadas on-line e pagas pela Internet e a entrega física é feita, b) Produtos digitalizados, como software, que também podem ser solicitados, c) Serviços como banco eletrônico, venda de ações, consultoria financeira, etc.

2.5. Diferenças entre contratos tradicionais e contratos eletrônicos

Para entender a diferença entre os contratos tradicionais e os contratos eletrônicos, temos que nos apegar a alguns fatores, entre eles: no contrato eletrônico a celebração é feita somente por uma das partes, o aceitante simplesmente faz a adesão ou não, aceita ou rejeita o contrato na sua totalidade, este contrato é chamado de contrato de adesão, confunde-se o tipo de contrato com a forma de execução. Um contrato de consumo é celebrado por adesão.

Embora a celebração por adesão ocorra normalmente em contratos de consumo, não se exclui na contratação singular entre ofertante e aceitante, como exemplos, pode-se citar os chamados contratos de fornecimento de serviços públicos (eletricidade, gás, telefonia) ou a maioria dos contratos de seguro e contratos bancários (ALVES; NEVARES, 2017).

Em relação à contratação de informática e contrato de adesão; é que em ambos os contratos as cláusulas são definidas e a outra parte as cumpre. A contratação eletrônica via Internet por correio eletrônico ocorre quando dois ou mais sujeitos concordam em utilizar o correio eletrônico para negociação, e que o contrato seja aperfeiçoado desta forma.

No que diz respeito aos contratos eletrônicos por e-mail, aplica-se a presunção de que o ofertante recebeu o aviso de recebimento do aceitante, de modo que as comunicações são consideradas feitas quando o destinatário as lê. o que é comprovado por aviso de recebimento em função das características de cada contrato individual, estando diante de um caso de adesão ou livre discussão.

Serão consideradas cláusulas abusivas todas as estipulações não negociadas individualmente e todas as práticas não expressamente consentidas para que, ao contrário dos requisitos da boa-fé, causem, em prejuízo do consumidor e do usuário, um desequilíbrio significativo dos direitos e obrigações das partes que são derivam do contrato.

Teobaldo (2020), cita alguns exemplos de cláusulas abusivas:

·      Propor a retenção dos valores pagos pelo consumidor por demissão ou quebra de contrato, mas não contemplar indenização se for o profissional quem se demite;

·      Querer cobrar do consumidor juros de mora por atraso sem contrapartida para o profissional em circunstâncias semelhantes;

·      Impor serviços acessórios não solicitados ao consumidor, como contratação de seguro, serviço de manutenção obrigatório, etc.;

·      Forçar o consumidor a renunciar ao tribunal que lhe corresponda;

·      Impor garantias desproporcionais ao risco assumido pelo vendedor. Exemplo: “A empresa pode solicitar cauções, fianças bancárias, adiantamentos por conta do pagamento com a aceitação do cliente, e solicitar depósitos em garantia ou restringir serviços com base no seu consumo ou pagamentos irregulares”.

·      Obrigação de assinar declarações de recebimento ou concordância sobre fatos fictícios. Exemplo: “o cliente é entregue pelo terminal no momento da assinatura do contrato e seus anexos” sendo um contrato via internet.

Vício de consentimento é qualquer fato, manifestação ou atitude com que se anula ou restringe a plena liberdade ou o pleno conhecimento com que uma declaração deve ser feita (DIAS, 2017).

Os vícios de consentimento no contrato visam aprofundar o erro como vício na formação dos contratos, quais são os requisitos que devem ser dados e os tipos de erro como vício.

Os vícios do consentimento do contrato em primeiro lugar como aqueles que tornam a declaração de vontade anulável, é aquele que se destina a obter alguma consequência ou a estabelecer algo, e em segundo lugar podem ser causados ​​pela falta de conhecimento espontâneo ou causado (erro e fraude), ou por falta de liberdade física ou moral (violência e intimidação).

Assim, o consentimento não terá validade e pode-se afirmar que foi viciado quando o erro recai sobre a "coisa" ou principais elementos do contrato, o medo invalida o consentimento quando o mal é iminente e grave, exemplos:

• Na contratação por meio eletrônico, pode ocorrer um erro quanto à identidade da pessoa com quem se está contratando;

• Também pode ocorrer um erro quanto ao conteúdo, como quando o documento enviado é submetido a um processo ou tratamento que modifica a informação;

• Outro risco não menos frequente é a fraude, que se diferencia do anterior por erro ou dolo.

Para Engi (2020), a terceirização, aplicada à Tecnologia da Informação (TI), pode ser definida como a contratação de um terceiro, pode incluir a transferência de áreas de atuação para prestadores externos de serviços de gestão. Essas transações podem incluir a transferência de hardware e centros de dados, a transferência de licenças de software e pessoal. A terceirização também pode incluir processos de reengenharia, desenvolvimento de sistemas de informação, integração de projetos de informática, operação e suporte de redes de distribuição de informação, tanto regional quanto internacionalmente, o fornecimento de treinamento de pessoal, manutenção e muito mais.

É preciso frisar que existem limitações ou restrições às transações que podem ser concluídas por meio de contratos eletrônicos, pois alguns tipos de transação não podem ser concluídos por meio de contratos eletrônicos porque a lei exige formalidades específicas. Por exemplo, a aquisição de um imóvel ou testamento depende da celebração de uma escritura pública escrita.

Além disso, os contratos físicos celebrados pelas partes e por duas testemunhas podem ser sujeitos a um procedimento acelerado de executoriedade, o que, em princípio, não é aplicável aos contratos eletrônicos que carecem da assinatura das testemunhas (DIAS, 2017).

Não há requisitos de retenção de dados aplicáveis ​​especificamente a contratos eletrônicos de acordo com a legislação brasileira. Existem obrigações de retenção de dados aplicáveis ​​em geral aos provedores de aplicativos de Internet, em relação à data, hora e ao acesso do protocolo de Internet de suas plataformas pelos usuários (ELIAS, 2017).

Sendo assim questiona-se: Existem recursos especiais disponíveis para a violação de contratos eletrônicos? Infelizmente não há uma previsão especifica para os casos de contratos eletrônicos, a saída é buscar os recursos especiais disponíveis para a violação de contratos tradicionais, traçando assim um paralelo legal, aplicando-se as leis contratuais e civis gerais.

Outras questões também surgem, as assinaturas eletrônicas, elas são legalmente válidas em sua jurisdição? Em caso afirmativo, quais regras e restrições regem seu uso? Sim, as assinaturas eletrônicas geralmente são válidas no Brasil.

Para responde-las recorre-se a alguns requisitos previstos em lei, como a  Medida Provisória nº 2200-2/2001 (Medida Provisória de Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil) criou a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (PKI), com o objetivo de garantir a autenticidade, integridade e validade dos documentos eletrônicos, bem como garantir o desempenho de segurança eletrônica transações comerciais. Cabe ao PKI brasileiro definir as normas e requisitos técnicos que permitem a oferta de serviços de certificação eletrônica no Brasil (BRASIL, 2001; MIRANDA, 2020).

Documentos assinados com certificados homologados pela PKI brasileira são presumidos autênticos e verdadeiros, salvo prova em contrário. Documentos autenticados por outros meios, ou simplesmente não autenticados, continuam válidos, mas não se presumem autênticos. Isso significa que, se sua autenticidade for contestada, pode ser necessário contratar um especialista para verificar e atestar (ELIAS, 2017).

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato eletrônico não foi classificado como entidade específica, mas sim dentro das normas de consumo e das normas de consentimento paralelas aos contratos tradicionais. Tal critério pode ser criticado por sua falta de especificidade, mas a realidade é que as inovações na contratação pela Internet dificultam que a capacidade de adaptação seja insuficiente para regulá-los com precisão. Pois bem, tem-se que recorrer a várias regras espelhadas pelo Código Civil e Comercial para dar personalidade jurídica a estes tipos de contratos.

Quando se trata de formalizar um acordo legalmente, é muito normal que as pessoas se perguntem o que é um contrato eletrônico. Este contrato é um contrato multilateral. Não se trata de contratos que estipulam a duração da adesão, mas sim contratos tradicionais. A grande diferença é que são formalizados eletronicamente, como o nome sugere. Através deste acordo legal, as partes signatárias, de vontade mútua, adquirem obrigações legítimas cujo cumprimento ambas as partes podem exigir.

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