ANDRÉ DOS SANTOS CARDOSO

(coautor)[1]

RESUMO: Este estudo versa sobre alienação parental, tendo como desdobramentos suas consequências na formação da dignidade da pessoa humana e no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, bem como responsabilidade civil do guardião alienador e medidas jurídicas existentes a combate a sua efetivação. Por se tratar de um estudo de revisão teórica sistemática, os métodos e técnicas utilizados são embasados em pesquisa bibliográfica, caráter descritivo e abordagem qualitativa, efetivada por busca e seleção de materiais bibliográficos publicados física e eletronicamente, tais como livros, artigos, e-books, periódicos, dissertações e teses. Para a realização de uma exploração adequada e satisfatória do tema proposto, a apresentação descritiva de alguns assuntos associados se mostrou fundamental, destacaram-se: o conceito, as características e a efetivação da alienação parental, importância da proteção da dignidade da pessoa humana e do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, e as alternativas jurídicas para o combate à alienação parental, que incluem, entre outras, guarda compartilhada, advertência, penalidades impostas ao alienador e perda ou reversão do exercício da guarda. Ao final são apresentadas as principais conclusões do estudo, incluindo principais fragilidades observadas no ordenamento jurídico pertinente ao tema e sugestões de medidas de combate ao comportamento parental.

Palavras-chave: Alienação Parental. Responsabilidade civil. Alienador. Dignidade da pessoa Humana. Direito de Família.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Alienação Parental: conceito e efetivação; 2.1 Conceito de dignidade da pessoa humana; 2.2    Princípio constitucional garantidor da dignidade da pessoa humana; 2.3 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; 3. Responsabilidade civil do alienador; 3.1 Do dever de indenizar; 4. Alternativas jurídicas no combate à alienação parental; 4.1 Guarda compartilhada; 4.2 Advertência; 4.3 Imposição de penalidade ao alienador; 4.4 Perda ou reversão do exercício de guarda; 5. Conclusão; 6. Referências.

1        INTRODUÇÃO

Este estudo tem como tema principal a alienação parental, buscando destacar as suas consequências na formação da dignidade da pessoa humana e a responsabilidade civil do guardião alienador no contexto do ordenamento jurídico brasileiro.

Entende-se que, tanto no cenário familiar quanto no âmbito jurídico, a alienação parental se configura como um grave problema que pode gerar impactos sociais e psicológicos para as famílias, a sociedade e especialmente para a criança ou adolescente que sofre com essa interferência ou influência por parte de um dos seus genitores, e, muitas vezes pelos dois (PAIANO; FERRARI; SACOMAN, 2020). Nesse sentido, torna-se relevante elucidar os diversos aspectos jurídicos e psicológicos que envolvem tal situação, bem como os princípios constitucionais mais relevantes para a garantia da dignidade da pessoa humana e os mecanismos legais que visam combater essa prática.

A alienação parental se configura como um procedimento realizado por uma das partes envolvidas, tanto pai quanto mãe, com a intenção de programar a criança para que odeie e se afaste do outro genitor. Consiste, portanto, em uma forma de introduzir ou promover o afastamento ou desligamento da criança ou adolescente da convivência com um dos genitores, provocando prejuízos aos vínculos existentes com este e interferindo de forma negativa na formação psicológica e social do filho vítima desse processo (SILVA; SANTOS, 2013; CALÇADA, 2015).

Deve-se compreender ainda que a alienação parental se efetiva por meio de um processo que busca transformar a consciência dos filhos, com a evidente intenção de reduzir ou eliminar o relacionamento existente com um dos pais. Essa prática incorpora a utilização de artifícios que visam à neutralização do exercício da autoridade parental do genitor não guardião ou daquele que possui menor influência sobre os filhos, especialmente no que diz respeito aos deveres de criação e educação (OLIVEIRA, 2015; MONTEZUMA; PEREIRA; MELO, 2017). Por isso, a alienação parental constitui um ato de abuso do direito e de cerceamento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, violando ainda o direito fundamental à convivência familiar saudável (GERBASE et al., 2012; SILVA; SANTOS, 2013; SILVA, 2015; PAIANO; FERRARI; SACOMAN, 2020).

Nesse âmbito, em que a atual perspectiva do direito de família mantém estreita relação com o princípio constitucional da dignidade humana, uma vez que, ao tentar dificultar a convivência familiar do filho, aspecto indispensável à formação de seu caráter, autoestima e liberdade de relação social, o genitor alienador passa a se contrapor à dignidade do seu próprio filho, ferindo os princípios constitucionais.

A partir do contexto descrito, busca-se responder à seguinte questão de pesquisa: quais são as consequências da alienação parental na promoção e respeito da dignidade da pessoa humana e a possibilidade de responsabilidade civil do guardião alienador?

            Como hipótese, considera-se que o processo de alienação parental tende a provocar diversas consequências danosas para a criança ou adolescente vítima do genitor alienador, assim como para o genitor alienado e seus familiares e que, por isso, deve existir a reparação civil, no tocante aos danos morais sofridos, devendo o alienador ser exigido para reparar tais danos.

            O objetivo principal do estudo é apresentar as principais consequências decorrentes da alienação parental na formação da dignidade da pessoa humana e a responsabilidade civil do guardião alienador. Como objetivos específicos, têm-se: (1) descrever os principais conceitos relacionados à alienação parental; (2) identificar e descrever os princípios constitucionais relacionados à proteção da dignidade da pessoa humana; (3) e apresentar as alternativas jurídicas para o combate à alienação parental.

A escolha do tema proposto se deu, primeiramente, em razão da importância que o mesmo possui para a compreensão de seus aspectos dentro ordenamento jurídico brasileiro, especificamente no contexto do direito civil e no âmbito familiar.  Entende-se que, por se tratar de um tema atual e de grande relevância e repercussão tanto na área jurídica quanto no seio familiar da sociedade brasileira, torna-se pertinente a elaboração e apresentação deste estudo. Considera-se ainda que a prática da alienação parental possa trazer diversos impactos negativos para a criança ou adolescente alienado, bem como para as relações e vínculos entre os familiares envolvidos e, por isso, considera-se a necessidade de expor os principais aspectos sociais e jurídicos associados a esse tema, bem como a importância de contribuição para a disseminação de informações acerca de suas consequências e responsabilidades civis e jurídicas.

Trata-se de um estudo de revisão teórica, embasado pela pesquisa bibliográfica, de caráter descritivo e abordagem qualitativa. A escolha desse conjunto de métodos e técnicas se procedeu em razão do mesmo se mostrar adequado à ampla exploração do tema abordado e à consecução satisfatória dos objetivos propostos. A metodologia fundamentada pela pesquisa bibliográfica se efetiva a partir de levantamento de materiais já analisados e publicados, com o objetivo de sustentar os pressupostos teóricos que servem como referência para a definição, resolução e exploração adequada de problemas, fenômenos ou eventos investigados pelo estudo realizado (LAKATOS; MARCONI, 2010).

2        ALIENAÇÃO PARENTAL: CONCEITO E EFETIVAÇÃO

Inicialmente, torna-se importante conceituar a alienação parental, demonstrando o dispositivo da Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, em seu art. 2º:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL, 2010).

Além de incluir a sua definição no ordenamento jurídico, essa proposição da referida lei estabelece um rol exemplificativo de comportamentos que caracterizam a alienação parental, por intermédio da obstrução do efetivo convívio entre a criança ou adolescente e o genitor alienado, de forma a sinalizar que tais atitudes merecem reprimenda estatal. Pode-se compreender, assim, que entre essas ações alienadoras encontram-se os atos de: impedir o contato telefônico do outro genitor com o filho, apresentar o novo companheiro (a) do outro genitor para o filho como se fosse seu novo pai ou mãe, evitar ou impedir o outro genitor de exercer seu direito á visitação, tomar decisões sobre o filho sem consultar o outro genitor, entre tantos outros (EBAID; ROTTA, 2015; SILVA, 2015).

Cabe reconhecer na alienação parental uma prática que se configura como uma forma de abuso emocional, podendo provocar graves consequências de ordem psicológica e comportamental na criança ou adolescente e, nesse contexto, pode ainda representar abuso, no âmbito do poder familiar, de desrespeito aos direitos de personalidade da criança em formação (EBAID; ROTTA, 2015).

Tal conceito também remete à sua efetivação por intermédio de um processo que busca transformar a consciência do filho, com o propósito de reduzir ou eliminar os vínculos afetivos entre o mesmo e o outro genitor, aspecto que ocorre, na prática, através do exercício do poder familiar, normalmente se valendo da responsabilidade de criar e educar os filhos, posto que tais atos propiciem a construção de um relacionamento baseado na confiança entre pais e filhos (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2013).

Portanto, destaca-se que:

A alienação parental pressupõe a utilização de artifícios que visem neutralizar o exercício da autoridade parental do genitor não guardião, ou daquele que tem menos influência sobre os filhos, principalmente no que se refere aos deveres de criação e educação – embora a obrigação alimentar continue hígida (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2013, p.5).

Ao se compreender a alienação parental como uma forma de abuso, deve-se situar tal pressuposto à fundamentação legal estabelecida pelo artigo 187 do Código Civil, que estabelece que: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002). Nesse sentido, deve-se pontuar que, no abuso de direito, há o ato do exercício ilegítimo de um direito legítimo, pois aquele que assim o executa ultrapassa os limites estabelecidos pela ordem jurídica e pela ordem social, além do que o direito de família se configura como campo fértil para aplicação doa teoria do abuso de direito (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2013).

Nesse contexto, torna-se pertinente evidenciar o entendimento de Pereira (2010), destacando que:

[...] o vocábulo “alienação” diz respeito, aqui, a um estado de alheamento à realidade por parte da pessoa atuante ou da que seja atingida, beirando as raias da “alienação mental” do agente alienador, como uma verdadeira doença psíquica com graus variados de intensidade, conforme as circunstâncias e o seu grau de desenvolvimento (PEREIRA, 2010, p.237).

Pode-se, então, definir o conceito de alienação parental como aquele comportamento que foi adotado pelo guardião, ou terceiro que tenha autoridade sobre a criança/adolescente, em induzi-la ao ódio para com o genitor alienado, de forma injustificada, fazendo-o ser desmoralizado e destruindo a sua imagem, trazendo impedimento ao convívio de ambos, interferindo na formação psicológica de sua prole (FREITAS, 2015; PEREIRA, 2010).

O art. 2º da Lei 12.318/10 dispõe sobre as condutas que caracterizam a efetivação da alienação parental, exemplificando, em seu parágrafo único que:

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (BRASIL, 2010).

Observa-se que esse artigo retrata as formas exemplificativas da alienação parental, onde sua declaração ocorre pelo juiz ou perícia, sendo esses atos feitos diretamente pelo guardião ou até mesmo por terceiros. É possível observar vários exemplos com situações em qual o guardião alienador tenta, de algum modo, prejudicar o ex-companheiro. Desse modo, a lei tenta resguardar, de certo modo, o direito da pessoa prejudicada pela alienação do guardião junto ao menor (BRASIL, 2010).

Torna-se oportuna a considerar o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DAS FAMÍLIAS - PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA – OBRIGAÇÃO DE FAZER: TERCEIRO: VALIDADE: INTERPRETAÇÃO– GUARDA UNILATERAL – DIREITO DE CONVIVÊNCIA – VÍNCULO COM O PAI: FACILITAÇÃO – ALIENAÇÃO PARENTAL – REGIME DE VISITAS: ALTERAÇÃO – ROTINA DA CRIANÇA: PRESERVAÇÃO – CONTESTAÇÃO: INEXISTÊNCIA. 1. A sentença que, ao impor obrigação de fazer à mãe, faz menção ao atual marido dela, estranho à lide, é válida se se interpreta o dispositivo no sentido de que a obrigação foi imposta com exclusividade à parte, que deve cumpri-la sem a interferência de terceiros. 2. A mãe que tem a guarda unilateral de filho menor deve facilitar o exercício da autoridade parental, o contato dele com o pai e o exercício do direito regulamentado de convivência, sob pena de praticar ato de alienação parental. 3. Cabe a alteração do regime de visitas se não prejudica a rotina do filho e a pretensão não foi contestada pela parte contrária. (Relator (a): Des.(a) Oliveira Firmo, data de Julgamento: 28/11/2017, Data da publicação da súmula: 07/12/2017) (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2017a).

Foi advertido à mãe da criança, que tem a guarda unilateral, que facilitasse o contato do pai para com o filho, pois a prática de interferência da genitora em proibição de visitas ou até mesmo psicológica é dada como prática do ato de alienação parental.

É muito comum numa dissolução de um casamento, quando um dos cônjuges se sente traído, rejeitado ou até mesmo abandonado, a falta de preparo emocional para lidar com essa nova situação, já que todos os sentimentos advindos desse processo estão relacionados à autoestima daquele que se sente dessa forma (DIAS, 2010; PENA JÚNIOR, 2014). E uma das formas encontradas por quem sofre nesse processo é se vingar do ex-cônjuge, iniciando assim, “[...] um processo de destruição, desmoralização, de desmoralização daquele que é considerado o responsável pela separação” (DIAS, 2010, p.15).

Um dos guardiões – senão os dois – acaba travando uma “batalha” para com o ex-cônjuge, e passa a utilizar o filho, que é a parte mais fraca do processo litigioso, para atingir seu objetivo de vingança, resultando no afastamento da prole em relação ao genitor alienado. Para alcançar tal objetivo, o guardião não mede esforços e muito menos consequências para afastar o filho do convívio do alienado, causando um grande sentimento de ódio, revolta, abandono e rejeição do filho para àquele que causou tanto sofrimento (GERBASE et al., 2012; SILVA; SANTOS, 2013).

Com o tempo, decorrendo o processo de divórcio ou dissolução da convivência marital, é natural que os filhos se sintam fragilizados, e nesse momento tão delicado para a prole, o guardião acaba utilizando da fragilidade do filho para que o mesmo sinta um sentimento de abandono e desamor para com o genitor, e vivendo toda essa situação, vendo somente um dos lados, ele acaba interiorizando toda dinâmica imposta implicitamente, desacreditando no amor de um dos genitores, causando assim o afastamento da prole para com o genitor (GERBASE et al., 2012 SILVA; SANTOS, 2013; SILVA, 2015) .

2.1    Conceito de dignidade da pessoa humana

Conceitualmente, torna-se pertinente ressaltar que dignidade humana e dignidade da pessoa humana, apesar de serem termos análogos, possuem significados distintos, pois, enquanto a dignidade humana se refere à humanidade, devendo ser entendida como uma qualidade comum a todos os homens, a dignidade da pessoa humana dirige-se ao homem individualmente. A dignidade da pessoa humana, portanto, se relaciona ao homem concreto e individual, ao passo em que a dignidade humana está associada à coletividade, considerando-se a todos os homens, como um conjunto (ZISMAN, 2016).

A dignidade da pessoa enquadra-se nos direitos da denominada primeira geração, e trata da dignidade do ser humano, titular por natureza de sua racionalidade e de sua liberdade; já a dignidade humana se refere aos direitos da terceira geração, que inclui proteção ao meio ambiente, à autodeterminação e ao desenvolvimento. No entanto, cabe evidenciar que “O direito à dignidade existe sem positivação. O Estado não cria direito, apenas os positiva, efetiva (e assim facilita) a sua proteção – os direitos são preexistentes” (ZISMAN, 2016, p.23).

Conceituar dignidade talvez não seja tão fácil quanto se acredita. Porém, é possível dizer que o conceito de dignidade está estritamente ligado à ideia de respeito, que toda pessoa, como ser diferenciado e singular, tem o direito de ter.  Falando desse binômio dignidade-respeito, pode-se definir a dignidade como sendo o valor intrínseco que todo ser humano tem composto pela sua honestidade, seu senso de justiça, moral, ou seja, é um conjunto de valores que dá ao ser humano a condição de cidadão digno que, diferentemente dos objetos, não é possível ser valorado financeiramente (SCHMITT, 2015; ZISMAN, 2016).

Ao buscar delinear o conceito da dignidade da pessoa humana, em seu contexto histórico, cultural e jurídico, Barroso (2010) apresenta três observações significativamente relevantes. A primeira atenta para o fato de que a dignidade da pessoa humana integra o conteúdo dos direitos materialmente fundamentais, mas sem se confundir com qualquer um deles, ao mesmo tempo em que não se configura a dignidade como um direito fundamental em si, ponderável com os demais. A segunda entende que, muito embora seja qualificada côo valor ou princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana não possui caráter absoluto, mas deve ter precedência na maioria das situações em que se choca com outros princípios, mas considerando-se ainda que, em contextos específicos, alguns de seus aspectos poderão ser sacrificados em favor de outros valores individuais ou sociais, como na pena de prisão, na expulsão de estrangeiro ou na proibição de determinadas formas de expressão. A terceira observação pondera a dignidade da pessoa humana se aplica tanto nas relações entre indivíduo e Estado quanto nas relações privadas, sociais e familiares (BARROSO, 2010).

Assim, Barroso (2010) propõe que:

A dignidade humana, então, é um valor fundamental que se viu convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação em norma expressa seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema46. Serve, assim, tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. [...] A identificação da dignidade humana como um princípio jurídico produz conseqüências relevantes no que diz respeito à determinação de seu conteúdo e estrutura normativa, seu modo de aplicação e seu papel no sistema constitucional (BARROSO, 2010, p.11-12).

Quando se fala em dignidade da pessoa humana, não se deve esquecer que a pessoa humana, no seu mais amplo e irrestrito conceito, é o principal objeto de respeito e proteção e, à condição de ser humano, estando atrelada aos direitos garantidos pelo Estado, devendo ser um princípio observado e respeitado por todos. Por isso, a defesa da dignidade da pessoa humana, estabelecida como princípio político-constitucional, extrapola todas as generalidades teóricas, projetando-se sobre o campo da plena efetivação dos direitos fundamentais. Ainda, a dignidade da pessoa humana designa uma referência constitucional unificadora de todos os direitos (PEREIRA, 2010; SCHMITT, 2015).

 “A dignidade é um macro princípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e alteridade” (PEREIRA, 2010, p.114). Para o autor, o princípio da dignidade humana, está relacionado diretamente com outros princípios desenvolvedores da personalidade humana, demonstrando que tal princípio para o ser humano, está envolvido na construção da imagem da sua pessoa, fazendo com que, havendo a dignidade, o ser humano obtenha outros valores tão importantes quanto (PEREIRA, 2010).

Assim, pautado na Carta Magna e, considerando o nosso Estado democrático de direito, não se admite pensar e/ou adotar qualquer ato, ou conduta, que desconsidere os fundamentos da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo político assim, para a ciência do Direito, todo ser humano tem o mesmo valor e seus direitos estão vinculados à existência da dignidade da pessoa humana.

2.2    Princípio constitucional garantidor da dignidade da pessoa humana

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos garantiu a todos, universalmente, o direito à dignidade, sendo esse direito indisponível e, considerado um princípio geral do direito, ele deve ser o pilar de toda e qualquer democracia. Vejamos o que diz a Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).

Com a promulgação da Carta Magna em 1988 e, sendo o Brasil um Estado democrático de direito, já no seu Título I, Dos Princípios Fundamentais, o artigo 1º, ratificou o texto já trazido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, garantindo a todos o direito à dignidade da pessoa humana, conforme a seguir.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político (BRASIL, 1988).

O princípio da dignidade da pessoa humana está diretamente relacionado às necessidades básicas e universais do ser humano (saúde, moradia, educação e liberdade) e, como tal, é direito garantido constitucionalmente, não podendo ser modificado e/ou suprimido por qualquer que seja o Estado. Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio geral do Direito que norteia e sustenta toda a ideia e prática do Estado Democrático de Direito, não se admitindo pensar em direitos fundamentais desvinculados do conceito de dignidade.

A dignidade da pessoa humana é, e sempre será um valor idêntico que todo ser humano tem porque é racional. Não há relatividade da capacidade que permita eliminar a razão de um ser humano; é por isso que, do ponto de vista ético, no Direito, todo ser humano tem o mesmo valor. Se a dignidade é hoje um princípio constitucional, isso é resultado de uma conquista histórica. É o reconhecimento de que não importam quais sejam as circunstâncias ou qual o regime político, todo ser humano deve ter reconhecido pelo Estado o seu valor como pessoa, e a garantia, na prática, de uma personalidade que não deve ser menosprezada ou desdenhada por nenhum poder (PEREIRA, 2010, p.118).

Também o Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990), em seu artigo 18, cuidou de zelar pela garantia à dignidade do menor, ficando essa garantia a cargo de todos, principalmente da família por ser ela detentora de maior encargo, tendo em vista o seu dever de poder familiar, resguardando o bem-estar do filho, garantindo-lhe uma vida digna, suprindo-lhe as necessidades básicas e assegurando-lhe o desenvolvimento satisfatório, no seu mais amplo sentido (físico, moral e religioso). O citado artigo preceitua que “É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor” (BRASIL, 1990).

2.3    Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Quando se trata de direito do menor, tanto a doutrina e, até mesmo a jurisprudência, têm zelado por preservar o princípio do melhor interesse da criança. E, em se tratando de dissolução do casamento, com filho, qualquer que seja a decisão que se busca, esse foco não vai mudar. Com o intuito de garantir a proteção à criança e ao adolescente, preservando-lhes um desenvolvimento digno e saudável e, assegurando-lhes esse direito, buscou o legislador dar à família o dever de proporcionar aos filhos as melhores condições para que esses possam ter um desenvolvimento e crescimento satisfatório (TOALDO; RIEDER; SEVERO, 2010; DIAS, 2015).

Observa-se, então, o art. 227, da Constituição Federal:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

Também o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) tratou não só de cuidar dos direitos da criança e do adolescente, como também trouxe no bojo de alguns artigos, a exemplificação de condutas, que visam o interesse e desenvolvimento satisfatório do filho menor, como fez nos incisos I a VII do seu artigo 16.

O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II - opinião e expressão;

III - crença e culto religioso;

IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI - participar da vida política, na forma da lei;

VII - buscar refúgio, auxílio e orientação (BRASIL, 1990).

Assim, em ambos os diplomas, o que se pode constatar é a grande preocupação que teve o legislador em relação à hipossuficiência da criança e do adolescente em guiar e conduzir a sua vida, face à evidente imaturidade que caracteriza essa fase de qualquer ser humano em desenvolvimento. Todo esse entendimento encontra-se explicitado na redação dos arts. 3º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 3º: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 6º: Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (BRASIL, 1990).

Como se pode observar, o ECA consagrou o princípio da igualdade ao determinar, em seu artigo 5º, que: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais” (BRASIL, 1990). Assim, compreende-se que a principal função social da família se destina à busca da realização pessoal de seus integrantes, considerando, com maior ênfase, a criança e ao adolescente como sujeitos em desenvolvimento, cujas personalidades irão se moldar em decorrência das relações e do diálogo sócio-afetivo (DIAS, 2015).

Além dos princípios basilares do Estatuto da Criança e do Adolescente, devem ainda ser levados em conta os princípios diretamente associados à verdadeira importância que a família possui para a formação de seus filhos menores, ou seja, o princípio da responsabilidade parental e o princípio da prevalência em família. Esses princípios significam que a intervenção deve ser efetuada de maneira tal que os pais assumam seus deveres e responsabilidades para com os filhos e para com a promoção de seus direitos e proteção, devendo ser conferidas prevalências àquelas medidas que mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa (DIAS, 2015).

Cabe ainda destacar, no âmbito do enfoque priorizado por este estudo, que, mesmo considerando-se a efetivação do divórcio entre os cônjuges, o direito de convivência familiar permanece, ainda que seja concedida a guarda unilateral a um dos genitores, pois é nessa premissa que repousa o direito de visitas (DIAS, 2015). Por isso, no contexto da proteção e garantia do melhor interesse da criança e do adolescente, compreende-se que, assim como ambos os pais têm o dever de assistir os filhos no que diz respeito às necessidades materiais e emocionais, prevalecendo sempre o melhor interesse do menor, ambos detêm o direito à visitação que, caso não seja respeitado, implica no descumprimento da Constituição e na desvalorização dos filhos, ferindo seus direitos personalíssimos (TOALDO; RIEDER; SEVERO, 2010).

Diante de todo o aparado legal, o que se espera dos aplicadores do Direito é a total proteção jurídica ao menor, de forma maximizada, garantindo-lhe um desenvolvimento pleno e saudável.

3        RESPONSABILIDADE CIVIL DO ALIENADOR

O Código Civil de 1916 incumbia ao homem o pátrio poder sobre a família (família patriarcal), diferentemente do Código Civil atual, regulamentado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que, baseado também no art. 227 da Constituição Federal, trouxe significativas mudanças em diversas áreas, dentre elas a social, política e jurídica. Esse dispositivo inferiu ainda inovações quanto à família, delegou ao marido e esposa conjuntamente, o gerenciamento da família, surgindo o instituto do poder familiar, dando para ambos direitos e deveres de gerir assuntos pertinentes ao matrimônio (BRASIL, 1916; BRASIL, 2002).

Dessa forma, preceituam o art. 227 da Constituição Federal e também os artigos 1631 e 1632 do Código Civil:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

Art. 1.631 – Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (BRASIL, 2002).

Art. 1.632 – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (BRASIL, 2002).

Com a inclusão da mulher no mercado de trabalho, onde a mãe tinha como ocupação e/ou obrigação de cuidar dos filhos, houve a consequente evolução familiar, já que deixou para trás toda essa cultura, e hoje se vê cada vez mais inserida no mercado produtivo de trabalho e com relevante destaque.

            Frente a essa realidade, o homem também assumiu os direitos e deveres que foram determinados pelo Estado, em forma de lei, relativos ao filho menor. Toda essa nova realidade fica bem evidente quando em dissolução de união estável ou divórcio, o guardião disputa juntamente com a guardiã a guarda do filho, o que tempos atrás, não tão remotos, era de exclusividade da genitora (SILVA, 2015; REFOSCO; FERNANDES, 2018).

É importante destacar que o poder familiar exercido pelos pais se dá pela única razão do filho não ter condições de gerir sua própria vida, seja pela idade ou por não conseguir seu próprio sustento, mesmo que de forma mínima. Ou seja, o filho ainda não tem capacidade de mando e comando dos próprios interesses, fazendo com que os pais tenham de fazer em razão do filho (SILVA, 2015).

            O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) traz em seu art. 73 que inobservar as normas de prevenção importarão em responsabilidade da pessoa física ou jurídica nos termos da própria lei (BRASIL, 1990).

Portanto, quando há irregularidade no exercício do poder familiar, como ocorre da constatação da alienação parental, é possível afirmar que o guardião alienador responderá pela negligência e pelos danos morais sofridos ao filho, podendo figurar no polo ativo da ação tanto um dos genitores como o filho manipulado (SIMÃO, 2014; REFOSCO; FERNANDES, 2018).

Sobre a responsabilidade civil, deve-se levar em conta que:

É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (DINIZ, 2014, p.32).

Diante do conceito exposto, é possível compreender que quando qualquer pessoa sofre um dano por um direito violado por outra pessoa, tal violação deve ser sanada através de indenização, ou seja, o indivíduo será responsabilizado civilmente por seu ato lesivo, que na maioria das vezes, será reparado com a obrigação de pagamento pecuniário. Por isso, é necessário esclarecer que responsabilidade civil de reparação, pode advir de uma ou várias ações ou omissões do indivíduo, que praticou ou deixou de praticar determinado ato (DINIZ, 2014; REFOSCO; FERNANDES, 2018).

Em se tratando de responsabilidade civil, é importante destacar que a mesma pode ser contratual ou extracontratual, sendo subjetiva ou objetiva. A responsabilidade civil contratual é vinculada diretamente a uma relação de contrato. Já a responsabilidade civil extracontratual, não está vinculada a um contrato especificamente, mas sim as relações de um modo geral. Em tempo, destaca-se que a responsabilidade civil que se comprova o dano, normalmente é suficiente para que se exija o direito de indenizar (PENA JÚNIOR, 2014; REFOSCO; FERNANDES, 2018).

Quanto à responsabilidade subjetiva, a regra do art. 186 do Código Civil (BRASIL, 2002) estabelece da necessidade da presença de quatro elementos, que são: conduta, nexo causal, dano e culpa. Já na responsabilidade civil objetiva, a regra do parágrafo único do art. 927 do referido Código afirma que a culpa não é levada em conta, sendo comprovada a conduta causadora do dano, o agente terá responsabilidade, não se discutindo o elemento culpa (BRASIL, 2002).

Nos artigos anteriormente mencionados, é possível vislumbrar que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL 2002).

Portanto, após ser declarada a alienação parental por parte do guardião ou terceiro responsável pelo menor, é possível se falar em responsabilidade civil subjetiva, sendo aquela que se tem a necessidade de demonstrar os elementos citados anteriormente, quais sejam, ato ilícito, nexo causal, dano e culpa. Reunindo todos os elementos essenciais, há em se falar em responsabilidade civil subjetiva e sua devida indenização. Destaca-se que o filho menor é totalmente dependente de seus pais, tanto no aspecto afetivo quanto no aspecto material. Dessa forma, a alimentação do menor é de extrema importância para o desenvolvimento físico saudável e intelectual da pessoa humana, sendo que o afeto também é imprescindível na formação da sua personalidade. Todos os fatores aqui expostos têm único foco: a garantia a todos os princípios à dignidade da pessoa humana, sendo direito esse consagrado na Constituição Federal (PENA JÚNIOR, 2014; REFOSCO; FERNANDES, 2018).

3.1    Do dever de indenizar

Preceitua o Código Civil (2002), em seu título IX, DA RESPONSABILIDADE CIVIL, Capítulo I, DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR, em seu art. 927: “Aquele que, por ato ilícito [...], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e art. 932: “São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia” (BRASIL, 2002)

O Código Civil, em seu art. 186, versa que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).

É importante destacar que, uma vez que os cônjuges não conseguem solucionar o desfecho do matrimônio de forma satisfatória ou saudável, constatando-se a alienação parental desenvolvida a partir do desequilíbrio do guardião, pode-se admitir a possibilidade do filho ou até mesmo o ex-cônjuge, pleitear a reparação civil no tocante a indenização por danos morais e materiais causados (GERBASE et al., 2012; SILVA; SANTOS, 2013; DIAS, 2015).

Na mesma linha de entendimento temos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALIENAÇÃO PARENTAL PRATICADA PELO PAI EM RELAÇÃO À GENITORA – PRESCRIÇÃO AFASTADA – MATÉRIA PRECLUSA – EX-MARIDO QUE REALIZOU VÁRIOS BOLETINS DE OCORRÊNCIA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONTRA A GENITORA – PROVAS CONTUNDENTES NOS AUTOS – DANOS CAUSADOS À GENITORA E À FILHA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – FIXADO EM R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS) – INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – APELO PROVIDO. A prescrição foi matéria objeto de decisão saneadora nos autos do processo, contra a qual não houve interposição de recurso por nenhuma das partes, de modo que se operou a preclusão consumativa quanto a tal ponto, não cabendo mais ao magistrado pronunciar-se quanto ao tema em nenhum grau de jurisdição, sob pena de ferir-se o princípio da segurança jurídica. Verificada a prática de atos de alienação parental pelo apelado, os quais geraram prejuízos de grande monta a filha e danos morais à sua genitora, verificam-se os danos morais. In casu, tem-se que R$ 50.000,00 constitui "quantum" capaz de compensar os efeitos do prejuízo moral sofrido, bem como de inibir que o requerido torne-se reincidente, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Prescrição afastada. Recurso provido. (TJ-MS - AC: 08272991820148120001 MS 0827299-18.2014.8.12.0001, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 03/04/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/04/2018)

Tal indenização tem caráter pedagógico, para que iniba a reincidência de tal dinâmica comportamental por parte do guardião-alienador, e ao mesmo tempo, com caráter satisfatório, para que amenize os sofrimentos suportados pelo filho alienado ou genitor. Dessa forma, há a necessidade de esclarecer que o caráter compensatório ao alienado não tem vínculo algum com a quantificação monetária do amor ou desamor, mas sim pela função pedagógica, gerando no alienador a “consciência de um dever maculado” (SIMÃO, 2014; FREITAS, 2015).

Como retratado inicialmente, a Carta Maior, em seu art. 227, já estabelece que “[...] é dever da família [...] assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, [...] o direito à vida, à saúde, à alimentação, [...] à convivência familiar e comunitária [...]” (BRASIL 1988). É possível perceber que no artigo retro, o legislador quis garantir ao filho, além das atribuições básicas pertinentes aos cuidados familiares, também o dever dos pais no que se refere à companhia e guarda.

Para o pleno desenvolvimento de um filho, não basta somente a prestação de alimentos, o guardião, ao negar ao filho a assistência afetiva do genitor alienado (carinho, respeito, atenção, dedicação, etc.), está violando um dos direitos fundamentais inerentes ao filho, e também do guardião, garantido constitucionalmente, e, nesses casos, o Estado não poderá impor ao guardião o cumprimento dessas obrigações para com o filho (FREITAS, 2015).

Ademais, cabe ressaltar que a criança tem o direito ao afeto e presença do genitor alienado, cabendo ao guardião o dever de concretização deste direito da criança, com base, principalmente, no conceito de dignidade da pessoa humana e no princípio do melhor interesse da criança.

4        ALTERNATIVAS JURÍDICAS NO COMBATE À ALIENAÇÃO PARENTAL

Identificada e declarada a prática da alienação parental, que poderá ser através de ação autônoma ou incidental, o juiz, após estudo individual de cada caso, poderá estabelecer algumas medidas, a fim coibir essa prática.

A Lei 12.318/2010, em seu art. 6º, enumera algumas medidas que o juiz pode aplicar ao guardião alienador, inclusive de forma cumulativa, em caso de evidente prática de alienação parental, vejamos o citado artigo:

Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III – estipular multa ao alienador; 

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII – declarar a suspensão da autoridade parental. 

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (BRASIL, 2010). 

Algumas delas são descritas a seguir.

4.1    Guarda compartilhada

Assim preleciona o art. 1583, parágrafo 1º do Código Civil sobre a guarda compartilhada: “Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL, 2002).

Akel (2009, p.158) assim discorre sobre a guarda compartilhada:

Certo é que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que  não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o ‘rompimento [...]. Na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, esse novo modelo de exercício de guarda assume relevada importância, pois ”mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança”, ou seja, a guarda em conjunta não se limita apenas à noção de guarda, mas a um conjunto de prerrogativas que são exercidas pelos pais em relação aos filhos. [...] Diante disso, independente da situação existente entre os progenitores, a relação entre pais e filhos deverá ser contínua e perpétua, não se admitindo qualquer tipo de limitação em virtude de problemas puramente conjugais.

Havendo a constatação da prática da alienação parental por parte do guardião, uma das formas de solucionar o impasse travado entre os eis cônjuges, é a adoção da guarda compartilhada vez que essa restabelece o aspecto da parentalidade entre os genitores, que não cessa com a dissolução do casamento, visando e tendo sempre o objetivo de preservar o melhor interesse do menor, bem como o exercício do poder familiar de ambos os genitores.

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL – FAMÍLIA – UNIÃO ESTÁVEL – ALIMENTOS – PENSÃO – CAPACIDADE DO ALIMENTANTE – NECESSIDADE DO ALIMENTADO – PROPORCIONALIDADE. Majora-se o valor dos alimentos se desproporcionais à relação entre a capacidade econômica do apelante e a necessidade do alimentante.

– GUARDA COMPARTILHADA – MEDIDA PROTETIVA: LEI MARIA DA PENHA – INVIABILIDADE – INDENIZAÇÃO – PERDA DE UMA CHANCE – ORDEM JUDICIAL – OMISSÃO – DANO MORAL – FIGURA PATERNA: NÃO COMPROMETIMENTO – DANO MATERIAL – RECEBIMENTO DE ALUGUEL: TERCEIRO: NEXO DE CAUSALIDADE. 1. Medida protetiva que proíbe a comunicação entre o pai e a mãe, deferida com base na Lei Maria da Penha, inviabiliza o compartilhamento da guarda do filho, que pressupõe o diálogo entre os guardiões. 2. A resistência injustificada e reiterada à visitação do filho pelo pai caracteriza ato de alienação parental tipificado no art. 2º, III e IV, da L ei nº 12.318/2010. 3. Não há nexo de causalidade entre a perda da chance de conviver com o filho se o pai, podendo fazer prevalecer a ordem judicial de visita, concedida em seu favor, permanece omisso. 4. Se a alienação parental não comprometeu a imagem da figura paterna, não há dano moral indenizável. 5. Recibos de pagamento emitidos por terceiros descaracterizam o nexo de causalidade entre o prejuízo material alegado pelo requerente e a conduta da parte requerida.

TJMG 0169408-28.2015.8.13.0518 Relator. Des(a) Oliveira Firmo. Data de Julgamento: 31/10/2017. Data da Publicação: 14/11/2017 (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2017b).

Nesse contexto, torna-se pertinente reafirmar que, também o menor é detentor do direito, que lhe é assegurado constitucionalmente, de convivência com os pais, visando seu pleno desenvolvimento físico, psíquico e espiritual, que se desenvolve através de seus laços afetivos e familiares.

4.2  Advertência

Quando instalada e declarada a alienação parental, a advertência é uma das formas que o judiciário tem para minimizar a incidência da síndrome da alienação parental, ou seja, adverte-se o guardião alienador quanto aos danos que o seu comportamento poderá causar ao filho menor.

Essa advertência que está prevista no art. 129, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente é utilizada na situação em que o juiz, diante de um guardião alienador, se vê no dever de alertá-lo quanto aos malefícios que poderão advir de sua conduta, bem como as consequências que os filhos poderão vir a sofrer.

Como nos ensinam Cury, Silva e Mendez (2002, p.192):

[...] a advertência consiste numa admoestação verbal, reduzida a termo e assinada. Medida pedagógica, prevista no art. 115, será, sem dúvida, oportunidade de reflexão para os pais ou responsável que, assim, serão levados a reencontrar o trilho do processo educativo interrompido, talvez desfigurado.

A advertência é aplicada quando da constatação de indícios de Alienação Parental, sem, contudo, revelar dano para o filho menor com relação ao seu genitor alienado.

Portanto, a aplicação da advertência é o meio mais eficaz quando o juiz percebe a existência de atos de alienação parental.

4.3    Imposição de penalidade ao alienador

Em 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 249 já preconizava que:

Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se ao dobro em caso de reincidência (BRASIL, 1990).

Já a Lei 12.318,10 em seu art. 6º, inc. III também estipula a aplicação de multa ao alienador. A multa tem sido aplicada pela jurisprudência com o intuito de garantir o exercício do direito de visita. A seguir, apresentado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DE FAMÍLIA – ALIENAÇÃO PARENTAL - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – INVERSÃO DA GUARDA: IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS: CABIMENTO – DECISÃO JUDICIAL: DESCUMPRIMENTO: MULTA – PROCEDIMENTO CRIMINAL EM CURSO – MEDIDAS PROTETIVAS: COOPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Demonstrada, por laudos competentes, a prática de alienação parental, essa que pode até mesmo ter ensejado denunciação caluniosa na seara penal, tornam-se verossímeis as alegações da parte prejudicada, impondo-se, de imediato, a aplicação das medidas estabelecidas no art. 6º da Lei nº 12.318/2010, de modo a coibir a continuidade da prática, descabida, contudo, para a espécie, a inversão da guarda ou o encaminhamento da menor para a família extensa dada a gravidade dos fatos apresentados e a situação de extrema litigiosidade vigente. 2. Estabelecidos, por decisão liminar, os parâmetros para retomada dos contatos entre as vítimas da alienação, mas frustrado o desenvolvimento dos serviços por conduta renitente de uma das partes, que opõe empecilho ao cumprimento de decisão judicial vigente, resta caracterizado ato atentatório à dignidade da justiça (art. 14, V, do CPC), ensejando a aplicação da penalidade específica. 3. Diante do aparente conflito entre a esfera cível e a criminal, incumbe aos julgadores entabularem contatos para cooperação judicial, sem se furtarem do dever constitucional de prestar a jurisdição, tudo conforme legalmente determinado e incentivado por atos normativos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e deste Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG)

TJ-MG 0798190-32.2014.8.13.0000 MG, Relator: Des.(a) Oliveira Firmo. Data de Julgamento: 28/07/2015, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 31/07/2015 (TRIBUNA L DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2015).

No que se refere à aplicação da pena de multa, Nery Júnior e Nery (2004) esclarece que o maior objetivo da multa é obrigar o réu (no caso o guardião) a cumprir a obrigação acordada, e a multa “[...] deve ser alta para que o devedor desista do seu intento de não cumprir a obrigação específica” (NERY JÚNIOR; NERY, 2004, p.858).

Quando a decisão determinar o direito de visitas com fulcro no art. 461, §§ 3º e 4º, do CC/2002, e houver descumprimento da ordem judicial, o juiz poderá aplicar a multa diária, independente do pedido do genitor alienado.

Assim decidiu a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

MULTA COMINADA – MANUTENÇÃO. A função da multa diária é compelir o acordante a cumprir a transação ou a decisão judicial. A multa objetiva atuar como meio de coerção legítimo e fazer com que a decisão judicial seja cumprida como determinado.

TJ-MG 5543055-35.2009.8.13.0702 MG. Relator. Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Data de Julgamento: 19/05/2009. Data de Publicação: 23/06/2009 (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2009).

Assim, pode-se ver claramente que ao aplicar a advertência o juiz estará forçando o guardião alienador a permitir que o filho conviva com o seu genitor alienado, caso contrário, terá que suportar o valor da multa previamente imposta.

4.4    Perda ou reversão do exercício da guarda

A fim de se evitar a reiteração dos atos de alienação nos deslindes conjugais que tramitam pelo judiciário, o magistrado poderá aplicar a pena da perda do exercício da guarda, ou seja, ocorre a reversão da guarda, que passa do guardião alienador para o genitor alienado.

Esse instituto está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 129, inciso VIII, que diz: “São medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis: VIII – perda da guarda” (BRASIL, 1990).

Sobre essa sanção, Milano Filho e Milano (2004, p.87) entendem que:

A perda da guarda é medida que retira provisoriamente o menor de seu guardião; pode ser considerada como forma transitória para a colocação do menor em lar substituto, com a gradual integração em sua nova relação. Assim, descuidando-se o guardião, maltratando ou não dispensando os cuidados necessários à criação e educação da criança e do adolescente, criando situação difícil para o seu bem estar, a perda da guarda é medida necessária, e pode ocorrer sem muito formalismo, desde que devidamente constatado o fato ensejador.

Essa alternativa jurídica ocorre nos casos em que há a constatação dos atos de alienação parental, devendo essa medida ser aplicada com a maior brevidade possível, a fim de que seja restabelecido o contato do filho e seu genitor alienado, visando sempre atender ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente.

É apresentado, a seguir, um julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais quando da aplicação da reversão da guarda.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – RATIFICAÇÃO DO RECURSO – DESNECESSIDADE – REJEIÇÃO – ALIENAÇÃO PARENTAL – CARACTERIZAÇÃO - INVERSÃO DE GUARDA – NECESSIDADE – MELHOR INTERESSE DA MENOR – REGIME DE VISITAS.

– IGUALDADE ENTRE PAI E MÃE – DIREITO DE CONVIVÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

– Não se aplica ao recurso de apelação, mas apenas ao recurso especial, o enunciado nº 418 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação".

– A prática de atos de alienação parental por parte de um dos genitores, inclusive com o claro desinteresse em considerar a gravidade de suas consequências para a formação da menor, enseja a aplicação da medida de reversão da guarda.
– A regulamentação do direito de visitas deve observar perfeita igualdade de direitos dos genitores, sopesados os superiores interesses da menor, inclusive para preservação dos laços afetivos entre filha e a genitora que perdeu a guarda. Neste sentido, a pretensão do genitor de que seja instituído regime menos benéfico à mãe do que aquele que outrora lhe fora franqueado, sob o argumento de que ela pudesse ser menos merecedora, além de representar violação ao princípio da garantia ao melhor interesse do menor, configura ofensa ao princípio da isonomia.
– Recursos improvidos.

TJ-MG 7251250-45.2009.8.13.0024 MG. Relator. Des.(a) Carlos Levenhagen. Data de Julgamento: 20/03/2014. Data de Publicação: 28/03/2014 (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2014).

Diante disso, vê-se que a aplicação da perda ou reversão da guarda tem o intuito de preservar e atender o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, porém, se essa medida, de afastar o filho do guardião alienador, puder causar algum prejuízo à criança, outras medidas devem ser aplicadas a fim de que se coloque fim à alienação parental.

5        CONCLUSÃO

Este estudo buscou identificar as principais consequências da alienação parental na formação da dignidade da pessoa humana e a responsabilidade civil do guardião alienador, tendo a alienação parental como aspecto norteador de todos os assuntos abordados e descritos ao longo do seu delineamento. Nesse sentido, entende-se que os objetivos propostos inicialmente foram plenamente contemplados, assim como a temática abordada se mostrou devidamente explorada no contexto do direito de família, área de concentração de estudo.

É importante destacar, que os guardiões têm inúmeras responsabilidades com a sua prole, conforme foi evidenciado no decorrer deste trabalho, como o dever de cuidar, zelar e se importar com o bem estar da criança, e não com o próprio ego, conforme muitos genitores assim fazem, pois, na maioria das vezes, só trazem prejuízo ao menor, tendo como consequência os atos da alienação parental.

Por toda alienação provocada pelos genitores ou por um deles, é importante se destacar o dever de indenizar, que como retratado, constatando a alienação parental, é provado o desequilíbrio do guardião, que causa um dano ao menor e até mesmo ao outro guardião que sofre diretamente com a alienação do filho, devendo assim existir a reparação civil, no tocante aos danos morais sofridos, devendo o alienador ser exigido para reparar tais danos.

No âmbito da dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que a efetivação da alienação parental configura a violação da proteção e garantia desse direito, e real desrespeito e desvalorização das crianças e adolescentes vitimados, ferindo, assim, princípios fundamentais preconizados pela Constituição Federal. Nesse sentido, verificou-se ainda que, independentemente da consumação do divórcio entre os pais, ambos têm direito à convivência e visitação aos filhos, assim como esses devem têm direito à proteção e garantia de seus melhores interesses.

Compreende-se que, conforme ressaltado, o ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio da Lei da Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010), busca tanto coibir a prática da alienação parental como estabelecer medidas punitivas para o genitor alienador, seja por meio da guarda compartilhada, da advertência ou da penalidade por meio de multa pecuniária, seja por intermédio da perda ou reversão da guarda do genitor alienador para o alienado. Nesse contexto, trata-se evidentemente de tentativas, incorporadas na legislação, para prover os filhos e genitores alienados de instrumentos que possam, a partir de seu pleno exercício, reverter tal situação e, senão solucionar, pelo menor amenizar ou interromper as diversas consequências geradas pela alienação parental no seio familiar.

É possível observar que a própria Lei da Alienação Parental traz algumas penalidades através de multa ou até mesmo pela perda da guarda da criança alienada, gerando inúmeros prejuízos para a criança e para os genitores. Porém, percebe-se que tais punições poderiam ser mais severas, trazendo possíveis punições, no âmbito penal, haja vista que um direito fundamental (dignidade da pessoa humana) é violado pelo alienador, fazendo com que o menor, em muitos casos, saia profundamente abalado psicologicamente. Tendo-se como exemplo os casos em que a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) entende haver agressão psicológica contra a mulher, diversos casos de alienação parental podem se comparar a tais agressões exemplificativas, necessitando de intervenções mais rígidas, já que a criança é o ser mais frágil da relação.

De forma geral, entende-se que, apesar de suas limitações técnicas e empíricas, este estudo contribuiu para a evidenciação e um tema de grande relevância para a área do direito de família, pais, filhos e sociedade como um todo, suscitando reflexões mais profundas a respeito da alienação parental e os danos que podem ser provocados por suas consequências, tanto no contexto familiar quanto nas instâncias psicológicas, emocionais e afetivas dos filhos vítimas das ações relacionadas a tal comportamento. Ademais, entende-se como vital a realização de novos estudos, pesquisas e análises acerca do tema, uma vez que o mesmo ainda se encontra distante de ser esgotado ou obter consenso ou respaldo definitivo no âmbito jurídico.

6        REFERÊNCIAS

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