THIAGO BORGES SILVA GONÇALVES

(coautor)

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar se a posse precária é passível de convalescimento, tendo em vista que o código civil de 2002 somente admite o convalescimento da posse violenta e clandestina. Os métodos de desenvolvimento utilizados baseiam-se na análise legislativa, doutrinária e jurisprudencial. Para respaldar a pesquisa foi utilizado como argumento central o princípio constitucional da função social da propriedade e o direito à moradia. Para alcançar a mais lídima conclusão foi necessário abordar as principais teorias acerca da posse, bem como suas principais classificações, diferenciar os institutos da posse, propriedade e detenção, os vícios possessórios e discorrer sobre a função social. Para então, averiguar se a impossibilidade do convalescimento da posse do possuidor precarista viola o princípio da função social da propriedade.

Palavras-chave: Convalescimento da posse; Direito à moradia; Função social; Posse precária.

Abstract: The present work aims to analyze whether the impossibility of the recovery of precarious possession for purposes of adverse possession violates the principle of the social function of property, considering that the civil code of 2002 only admits the recovery of violent and clandestine possession. The development methods used are based on legislative, doctrinal and jurisprudential analysis. To support the research, the constitutional principle of the social function of property and the right to housing also agreed upon in the constitution were used as a central argument. In order to reach the most valid conclusion, it was necessary to address the main theories about possession, as well as their main classifications, the usucapião institute, differentiate the possession, property and detention institutes, discuss the relativization of the right to property, aiming at the rights of collectivity, possessory vices, the requirements for recovery. And then, to find out if the impossibility of convalescence of precarious possession violates the principle of social function.

Key-words: Convalescence of possession; Right to housing; Social role; Precarious.

Sumário: Introdução. 1. Conceito e Principais Teorias. 1.1.Posse Versus Propriedade e Detenção 2. Principais classificações da Posse 3.Vícios da posse.4. Análise no que concerne a (im)possiblidade do convalescimento da posse precária. 4.1.Possibilidade da posse precária com fulcro na função social. 5.Considerações Finais. 6. Referência

INTRODUÇÃO

O artigo tem como objetivo analisar a hipótese do convalescimento da posse precária. Parte da doutrina e jurisprudência sustenta a impossibilidade do convalescimento da posse, levando em conta que o vício da precariedade surge através da quebra do negócio jurídico.

A importância do tema se dá pela total ausência de previsão legal, tendo em vista que no artigo 1.208 do código civil de 2002 prevê a possibilidade de convalescimento da posse violenta e clandestina, desde que cessados os atos que as tornem injustas. Entretanto, o legislador não estendeu tal possibilidade para posse viciada pela precariedade, prevendo tão somente que não induz posse os atos de mera permissão ou tolerância.

Diante da ausência de previsão legal o artigo tem como cerne responder se a impossibilidade do convalescimento da posse precária viola o princípio da função social da propriedade. O objetivo do estudo é analisar se a posse do possuidor precarista é passível de convalescimento ou se a mesma é inapta como entende parte da doutrina.

Para desenvolvimento do estudo, foi realizada uma análise jurisprudencial, doutrinária e legislativa.

Na busca do objetivo proposto, faz se necessário o estudo da função social da propriedade que privilegia o possuidor que exerce o direito sobre o bem com o intuito de valorizá-lo, gerando uma finalidade social.

Serão abordados o conceito de posse e suas principais teorias justificadoras, a diferença entre o instituto da posse, propriedade, detenção, e as principais classificações da posse, bem como os seus vícios, para então realizar uma análise no que tange a (im) possibilidade do convalescimento da posse precária, com base no princípio da função social da propriedade.

Em primeiro momento se faz necessário conceituar e discorrer sobre as principais teorias justificadoras da posse, desenvolvidas por: Friedrich Carl von Savigny, Rudolf von Ihering e Raymond Saleilles, que demonstram o desenvolvimento da concepção de posse ao decorrer dos anos, bem como, quais são os requisitos para que uma determinada pessoa seja considerada possuidora. Em seguida são mencionadas as principais diferenças entre posse, propriedade e detenção.

Como argumento principal o estudo baseia-se na função social da propriedade que deverá ser respeitada, sob pena de desapropriação, pois mesmo se tratando de um direito real a propriedade deverá ser relativizada para atender as necessidades da coletividade, uma vez que a propriedade tem que cumprir as promessas constitucionais, como o direito à moradia. (GONÇALVES, 2019, p.58)

Mais adiante, serão demonstrados os vícios possessórios, quais sejam: violência, clandestinidade e precariedade que transmudam a posse para injusta. Após, será realizado uma análise abordando os principais entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da posse precária, com ênfase na possibilidade do convalescimento da posse do possuidor precarista mesmo com a ausência de expressa previsão legal.

1.   CONCEITO E PRINCIPAIS TEORIAS DA POSSE

Para analisar a (im)possibilidade do convalescimento da posse precária, se faz necessário conceituar o instituto da posse e discorrer sobre o desenvolvimento das principais teorias justificadoras, destacando a teoria sociológica de Saleilles, que deu ênfase ao caráter econômico e a função social da posse.

Segundo Pereira (2019, p.284) o conceito de posse deriva do Direito Romano e consiste na situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre a coisa, poderes ostensivos, conservando-a ou defendendo-a.

Nos termos do artigo 1.196 do código civil de 2002 “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Visando justificar a posse no decorrer do tempo, surgiram várias teorias, entre elas existem duas que são mais comentadas, sendo: A Teoria Subjetiva da Posse encabeçada por Friedrich Carl von Savigny e a objetiva desenvolvida por Rudolf von Ihering, não obstante as supracitadas serem as mais comentadas, não são as mais adequadas para garantir os direitos constitucionais, sendo esses enfatizados na teoria sociológica da posse. (Gonçalves, 2019, p. 57)

Savigny, em sua obra “Tratado da Posse”, estabelece que possuidor é aquele que tem corpus e animus, corpus está relacionado com o poder de fato e o animus é a intenção de ser dono.

O primeiro é o elemento material, que consiste no poder físico sobre a coisa. O segundo é o elemento subjetivo que é a intenção de ter a coisa como sua, exercendo o direito de propriedade como se o seu titular fosse. (TARTUCE, 2020, p. 32)

Presente os dois elementos, estará configurada a posse. Contudo, para Savigny se ausente o pressuposto material não existe posse, e se ausente o animus trata-se de detenção. (AZEVEDO, 2019, p.31)

Em contrapartida a Teoria Objetiva da Posse desenvolvida por Rudolf von Ihering, no livro “O espírito do Direito Romano” em oposição à concepção de Savigny, que considera o elemento animus, ou seja, a vontade de ser dono. Ihering, em sua teoria descarta o elemento animus, classificando como possuidor aquele que exerce algum ou alguns dos poderes do proprietário. (PEREIRA, 2019, p.285)

Pelo disposto no artigo 1.196 do código civil, percebe-se que o legislador adotou parcialmente a teoria objetiva de Ihering ao definir possuidor como todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. (TARTUCE, 2020 p.32)

A teoria sociológica desenvolvida por Silvio Perozzi, Raymond Saleilles e Hernandez Gill, tem permitido que a posse adquira sua autonomia em face da propriedade. Nesse sentido:

Essas novas teorias, que dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, aliadas à nova concepção do direito de propriedade, que também deve exercer uma função social, como prescreve a Constituição da República, constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse, permitindo que, em alguns casos e diante de certas circunstâncias, venha a preponderar sobre o direito de propriedade. (GONÇALVES, 2020, p. 56).

Para Silvio Perozzi, o que efetiva a posse é o abandono de terceiro. Por outro lado, na concepção de Raymond Saleilles possuidor é aquele que expõe a independência econômica. Já para Hernandez Gill entende-se que a propriedade carece de atender os propósitos coletivos. (GONÇALVES, 2020, p.58).

Entre as teorias sociológicas desenvolvidas, merece destaque a da apropriação econômica de SaleiIles, que estabelece a independência da posse em relação ao direito das coisas, uma vez que ela se manifesta pelo juízo econômico, com base na consciência social. O critério para diferenciar a posse da detenção não é o da intervenção do legislador para dizer que não há posse, como discorre IherIng, mas, sim, o de observação dos fatos sociais. Há posse nos casos que ocorre relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor (GONÇALVES, 2020, p.58).

Sobre o tema leciona Flávio Tartuce:

Sem prejuízo dessa confrontação, como mencionado, tendo a propriedade uma função social reconhecida no Texto Maior, o mesmo deve ser dito quanto à posse. Diante desses argumentos, entendemos ser mais correto afirmar, atualmente, que o nosso Código Civil não adota a tese de Ihering, pura e simplesmente, mas sim a tese da posse-social, como defendem Perozzi, Saleilles e Gil. Uma mudança de paradigma inegável atingiu também o Direito das Coisas, razão pela qual o debate entre Ihering e Savigny encontra-se mais do que superado (TARTUCE, p.34-35, 2020).

Verifica-se que ao longo do tempo a posse adquiriu autonomia, desvinculando-se da propriedade, tendo em vista o reconhecimento da sua valorização econômica e social. Com base nessa valorização, reconhecendo a importância da função social é possível realizar uma análise sobre a impossibilidade do convalescimento da posse precária, sob a ótica do princípio da função social da propriedade, dado que, a posse muita das vezes é garantidora dos preceitos constitucionais, como o direito à moradia e a dignidade da pessoa humana.

É importante distinguir, mesmo que de forma sucinta, a diferença entre posse, propriedade e detenção, pois o legislador no artigo 1.028 do código civil estabeleceu que não induzem posse os atos de mera permissão, afastando assim a aplicação dos efeitos jurídicos da posse.

1.1   Posse VERSUS Propriedade e Detenção

A posse, propriedade e detenção, não devem ser confundidas, pois são institutos divergentes no que tange aos efeitos, direitos e remédios possessórios. É indispensável realizar a distinção entre os institutos supracitados, pois parte da jurisprudência decide no sentido que a posse precária não é apta a convalescer, em virtude de configurar mera detenção ou tolerância, sendo tal impossibilidade objeto de análise do estudo.

Nos termos do artigo 1.196 do código civil, haverá posse sempre que uma pessoa possuir de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Dessa forma, pode uma pessoa ser possuidora de um imóvel e não ser proprietário, bem como, o proprietário pode não possuir a posse de fato do bem.

Diante disso, “a distinção entre posse e propriedade é feita tendo em vista a origem do poder de sujeição sobre a coisa. Dependendo de como teve início o vínculo de subordinação, considera-se o titular do direito um possuidor ou proprietário”. (COELHO, 2010, p. 27).

Já no que tange ao proprietário, é importante ressaltar a definição elencada no artigo 1.028 Código civil de 2002. “O proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor de sua propriedade, bem como de reavê-la de quem a possua injustamente”.

Conforme a definição legal, a propriedade está ligada com os poderes de usar, gozar, dispor e reaver a coisa. (ADIERS, 2003, p. 285)

O direito de usar está relacionado ao poder que o proprietário tem de utilizar o bem da melhor maneira. O direito de gozar do bem significa que o proprietário pode colher os frutos e os produtos do bem principal. (GONÇALVES, 2010, p. 230-231).

O direito de dispor totalmente ou parcialmente permite que o proprietário desfaça do bem, de forma onerosa ou gratuita. O direito de reaver ou reivindicar o bem consiste no direito que o proprietário tem de se valer da justiça para conseguir a propriedade que lhe foi tomada de forma injusta, através da ação reivindicatória que somente poderá ser movida por ele. (GONÇALVES, 2010, p. 230-231).

A posse estará estabelecida quando o possuidor usar e gozar do bem que, ficando o direito de dispor e reaver estabelecidos de forma unicamente ao proprietário.

Da mesma maneira que a posse se diferencia da propriedade também se diferencia da detenção. Considera-se detentor a pessoa que se encontra em relação de dependência com o possuidor, cuidando da posse em nome deste e cumprindo ordens, conforme estabelecido no artigo. 1.198 do Código Civil (AZEVEDO, 2019, p. 34).

O detentor tem o encargo de cuidar do bem, subordinando-se ao seu titular. “A situação de fato que tem consequências jurídicas é denominada posse. Aquela que é juridicamente irrelevante, limitando-se a constituir simples fato material, sem repercussão no mundo do direito, é a detenção”. (WALD, 2002, p. 30).

A primeira parte do art. 1.208 do CC. Estabelece que: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância”. Esse entendimento é aplicado pela jurisprudência, principalmente no que tange o convalescimento da posse precária. Vejamos:

Apelação cível. Ação de Usucapião. Extraordinária. Improcedência na Origem. Recurso dos Autores. Pretendida Aquisição Originária da propriedade pela Usucapião, consubstancia no artigo 1.238 do código civil. Imóvel que inicialmente, foi ocupado em virtude de relação laboral existente entre os demandantes e a empresa contestante. Autores que se limitaram a alegar que houve a transmudação do caráter da posse. Inacolhimento. Detenção por mera permissão que não induz aos efeitos da posse precária. Posse precária que não se convalesce. Manutenção do caráter com que foi adquirida. Ex: 1.203 e 1.208 do código civil. Sentença Mantida. “Recurso Conhecido e Desprovido.” (TJ-SC-Ap nº 0002594-35.2011.8.24.0041.12- 6-2018, Rel. André Carvalho).

Contudo, como será demonstrada no decorrer do estudo, a posse mesmo que injusta, poderá convalescer desde que adquirido o elemento do animus domini, estabelecido pela teoria subjetiva de Savigny.

A posse e a propriedade são diferentes e autônomas e não se confundem, pois é possível que uma pessoa tenha propriedade, mas não tenha a posse direta do bem. Para identificar o instituto da detenção, será necessário verificar se existe vínculo de subordinação.

Além de se diferenciar da propriedade e da detenção, a posse ainda pode ser classificada, sendo necessário para o desenvolvimento do artigo discorrer, principalmente, no que se refere ao título e aos efeitos da posse.

2. Principais classificações da posse

A posse poderá ser classificada de diversas formas, insta classificá-la, tendo em vista que de uma classificação para outra há disposições legais distintas. A posse precária é direta, injusta e adquirida com má-fé e por isso é necessário expor as classificações e os dispositivos legais aplicáveis para melhor desenvolvimento do tema proposto.

A posse poderá ser direta ou indireta, nos termos do artigo 1.197, CC, a posse direta consiste na pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real, não anulando a indireta de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. (GONÇALVES, 2016, p.70)

Sendo assim, posse direta é aquela realizada através do poder material ou do contato direto com a coisa. Em contrapartida, a posse indireta é aquela exercida à distância, por exemplo, a posse exercida pelo locador que fruir ou gozar dos aluguéis, sem que esteja diretamente na posse sobre o imóvel locado. (STOLZE, FILHO, p.70).

Se tratando da legitimidade do título a posse poderá ser de boa ou má fé, de acordo com o artigo 1.201, do CC. “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. A posse de boa-fé é presumida se o possuidor possui justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção, conforme estabelecido no parágrafo único do artigo 1.201, do CC. Em contrapartida, a posse de má-fé será configurada quando aquele que está exercendo-a tem ciência da existência do vício. (STOLZE, FILHO, 2020, p.76)

A posse ainda poderá ser exercida por duas ou mais pessoas caracterizando a composse, nos termos do artigo 1.199 do código civil de 2002. “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros possuidores”.

Além disso, diferencia-se ius possidendi e ius possessionis, que consistem no direito do possuidor e do proprietário, sendo o ius possidendi direito do proprietário, com tutela petitória e o ius possessionis direito do possuidor, gerando somente a posse com tutela possessória. (AZEVEDO, 2019 p. 35)

A classificação mais relevante consiste nos efeitos da posse que se desdobra em justa ou injusta, de acordo com o artigo 1.200 do código civil de 2002. “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária", sendo injusta a posse que contenha qualquer dos vícios supracitados.

Antes de analisar a (im)possibilidade do convalescimento da posse precária é importante pormenorizar os vícios possessórios, estabelecidos no artigo 1.200 do código civil.

3. Vícios possessórios

Os vícios possessórios estão ligados à aquisição da posse, sendo configurados pela: Violência, clandestinidade e precariedade, caracterizando a posse injusta e viciada. É importante estabelecer como e quando surgem os vícios possessórios.

Como já demonstrado, considera-se posse injusta aquela que apresenta o vício da clandestinidade, violência ou precariedade. Posse violenta é aquela adquirida com o uso da força física ou moral, perante a vida do possuidor ou de membros da sua família. O vício da clandestinidade é configurado quando a posse é obtida às escondidas daqueles que anteriormente a possuíam. Já a precariedade, configura-se quando o possuidor abusa da confiança, recusando-se a devolver o bem quando solicitado pelo titular. (PEREIRA, 2019, p.22)

Sobre o tema temos que:

A posse violenta é aquela que se adquire pela força física ou grave ameaça, como pode se dar na invasão de terras por parte de jagunços fortemente armados sobre áreas possuídas de longeva data por quilombolas, índios ou trabalhadores rurais. Guarda relação com a figura penal do roubo. A posse clandestina é aquela que se dá às ocultas, na calada da noite, no mais completo estado de indefensão do possuidor, como se daria na atuação de um fazendeiro lindeiro de outro que na sorrelfa se aproveitasse da ausência de vigília e alterasse o marco divisório. Relaciona-se com o tipo penal do furto. A posse precária é aquela de quem se apropria indevidamente de algo, tendo em vista que chamado a cumprir a obrigação de restituir, se nega a fazê-lo, tal qual sucede na postura de um comodatário, cujo contrato estivesse prorrogado indeterminadamente e, notificado para devolver o bem, não o restituísse. O ônus da prova da existência da precariedade da posse é do demandante, não existindo presunção de esbulho. [...]. Tal vício se encontra relacionado com o delito de apropriação indébita. (MELO 2011, p. 38 e 39)

Os vícios podem ser diferenciados quanto ao tempo do surgimento, tendo em vista que, a violência e a clandestinidade são vícios originários, pois são oriundos da aquisição da posse, diferentemente da posse precária que no princípio é justa, tornando-se injusta quando há recusa em devolver o bem quando solicitado. Para que a posse seja caracterizada injusta basta que contenha um dos vícios supracitado, vislumbrando que a lei não exige a cumulação. (GONÇALVES, 2019, p.89)

Cumpre conceituar a intervenção possessória, também denominada intervertio possessionis, com origem do Direito Romano que significa "alteração do título da posse ou mudança do caráter possessório”. (STOLZE, FILHO, 2020, p.72)

Prevê o artigo 1.023 do código de 2002 que, salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida, prevalecendo assim, o princípio da continuidade do caráter possessório.

Ressalta-se que a possibilidade de alteração no caráter ter da posse foi reconhecida pelo STJ, conforme ementa transcrita:

Recurso Especial – Extraordinária. Promessa de Venda e Compra. Transmutação da Posse, de Não Própria para Própria. Admissibilidade Relator: Ministro Barros Monteiro “O fato de ser possuidor direto na condição de promitente-comprador de imóvel, em princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter originário daquela posse, de não própria, para própria, Recurso especial não conhecido” (STJ- RESP nº 220.200-SP, 14-6 2004 Relª Barros Monteiro).

Em que pese ser reconhecida a possibilidade da alteração do caráter possessório, à luz do código civil essa possibilidade somente é aplicada a posse violenta e clandestina que poderá convalescer, desde que cessados os vícios que a tornem injustas. O legislador não estendeu essa possibilidade para posse do possuir precarista, prevendo somente que não induzem posse os atos de mera detenção. Segundo o entendimento de parte da doutrina, a posse precária não é passível de convalescimento, considerando a quebra da confiança, a violação da boa-fé, ou porque a obrigação de restituir o bem nunca cessa. (GONÇALVES, 2019, p. 90).

Detalhados os vícios que impedem a posse de ser justa, pela interpretação literal do artigo 1.208 do código civil, somente convalescerá os vícios da violência e clandestinidade. Porém, com o advento da teoria social da posse, com base no princípio da função social da propriedade, é possível realizar uma análise com os principais fundamentos suscitados no que tange a imprevisão do convalescimento da posse precária.

4.    ANÁLISE DA (IM)POSSIBILIDADE DO CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA

Conforme mencionado no decorrer do artigo, a doutrina brasileira não é unânime ao que diz respeito a (im)possibilidade do convalescimento da posse precária. Por ser um tema controvertido, serão demonstrados os principais entendimentos.

A criação da teoria sociológica é um aperfeiçoamento das teorias justificadoras da posse, visto que é inspirada no sentido social do direito à propriedade, proporcionando assim, uma nova interpretação nos que diz respeito aos requisitos para que seja configurada a posse. (GONÇALVES, 2019, p.58)

A posse precária, em regra, advém de situações jurídicas, permitindo que terceiro obtenha a posse direta do bem originalmente justo, tornando se injusto quando há recusa em devolver o bem. (LOUREIRO, 2009, p.1112)

Conforme explicação de Marcus Vinícius (1998, p. 40) o vício da precariedade não advém do mero exercício da posse, mas, sim, da recusa em devolver.

“[...] o esbulho decorre não da retirada da coisa, do poder de fato do esbulhado, mas da inversão de animus daquele que já detinha a coisa consigo”. O possuidor precário já tinha a posse da coisa, e posse justa. Com a inversão do animus, pela recusa em devolver a coisa, a posse do precário, então justa, transfigura-se em injusta, sem uma fase intermediária de transição.

Esse entendimento também é compartilhado por Maria Helena Diniz, que entende somente ser possível o convalescimento da posse violenta e clandestina.

Nas palavras de Silvo Rodrigues (p.28, 2003) “Diz-se precária a posse daquele que, tendo recebido a coisa para depois devolvê-la (como locatário, comodatário, usufrutuário e depositário), retêm indevidamente, quando ela lhe é reclamada.”

O mesmo pensamento é compartilhado pela jurisprudência, entendo que não induzem posse os atos de mera permissão, conforme ementa transcrita:

Agravo de Instrumento Posse Precária Que não Gera Direito à Usucapião. Pedido Improcedente Recurso Desprovido. “Para que a agravante de fato não tenha posse sobre o bem, direta ou indiretamente. Deixando de lado as questões... de comodato, mera permissão de uso, que não induz posse... Inteligência dos artigos 1.197 C/C, 1.208, CC”. Agravo de instrumento desprovido (TJAL- ai 8031179720138020900,3- 72014, Relª Elisabeth Carvalho Nascimento).

Contudo, existem posicionamentos divergentes no que tange a possibilidade do convalescimento da posse precária.

O entendimento que a posse do possuidor precarista não é passível de convalescimento não é absoluto, levando em consideração que:

A posse precária nasce da recusa em devolver a coisa, o possuidor muda seu animus em relação ao bem, deixando de reconhecer a propriedade do possuidor indireto. Assim, será possível o seu reconhecimento, pois “o abuso de confiança pode cessar, havendo um acordo entre as partes envolvidas” (TARTUCE, 2020, p.44)

Na posse violenta e clandestina, o vício não nasce da quebra da confiança,

mas, sim, do esbulho praticado pelo uso da força/ameaça a vida do proprietário, no passo que, a clandestina é obtida de forma sorrateira. Nesse viés, não se pode negar que na posse violenta ou clandestina existe uma violação igual à da posse precária, ou ainda maior no que tange aos direitos subjetivos do proprietário. (CASTRO, 2019, p.174)

Um fato que colabora para a defesa do convalescimento da posse precária, diz respeito à falta de cuidados do proprietário, que não adota as medidas necessárias para reaver a posse do possuidor que se recusa a devolver o bem.

Pelo instituto da supressio, o proprietário ao não exercer o seu direito para reaver o bem, acaba criando ao possuir precarista justa expectativa de que não mais exercerá o seu direito. (CASTRO, 2019, p.173)

Para que haja o convalescimento da posse precária, é inevitável que o possuidor precarista comporte-se como se dono fosse, bem como, que o proprietário não confronte tal atitude pelo tempo estabelecido, para que seja possível ocorrer o convalescimento da posse precária”. (CASTRO, 2019. 173)

A legislação não poderá retirar a possibilidade de convalescimento da posse do possuidor precarista, tendo em vista que o proprietário permanece inerte diante do possuidor, que mesmo exercendo uma posse injusta, maculada pelo vício da precariedade, dá função social para propriedade. Diante disso, é contraditório, o código civil somente estabelecer o convalescimento da posse violenta e clandestina, tendo em mente que ambas também são adquiridas pela má-fé (CASTRO, 2019 p.174).

O convalescimento da posse precária também encontra amparo no princípio da função social da propriedade e no direito à moradia, conforme será demonstrado.

4.1 Possibilidade da posse precária com fulcro no princípio da função social

A função social da propriedade está prevista na Constituição Federal, artigo 5º, XXIII, que reza que a propriedade atenderá a sua função social. Na mesma linha prevê o código civil no artigo 1.228, § 1º, que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais.

Atualmente, a propriedade não possui caráter absoluto, estando sujeita a inúmeras limitações, principalmente no que tange ao interesse público podendo recair também ao interesse privado. O direito de propriedade deverá ser exercido de acordo com o fim econômico e social contribuindo para o bem da coletividade, estando ligado à harmonização do interesse do indivíduo com a coletividade. (CASTRO, 2019, p.164)

A função social exige do proprietário comportamento regular no que tange ao exercício da propriedade, incluindo o seu comportamento ao exercício do interesse social, preservando-se o direito de uso, gozo e disposição do bem. (CARVALHO, 2003, p. 18)

Nesse mesmo sentido prevê o ex-ministro do STF:

Por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário. [...]. A função social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, ‘função social das propriedades’), realiza-se ou não, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade física dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou não, seja ele detentor ou não de título jurídico a justificar sua posse. (ZAVASCKI, 2002, p.844).

Assim, o proprietário que não cumprir o disposto no ordenamento jurídico no que se refere ao uso da propriedade, poderá perdê-la, posto que o proprietário não tenha direito de negligenciar o seu direito, sob a consequência de perdê-lo em face do interesse de terceiro. (COSTA, 2000, p. 53)

Da mesma forma que a função social recai sobre a propriedade, também se dirige a posse, visando aumentar o conceito de dignidade da pessoa humana em um plano substancial, uma vez que a posse atende uma das necessidades do ser humano. Nesse contexto:

[...] a função social da posse é uma abordagem diferenciada da função social da propriedade, na qual não apenas se sanciona a conduta ilegítima de um proprietário que não é solidário perante a coletividade, mas se estimula o direito à moradia como direito fundamental de índole existencial, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Cumpre perceber que a função social da propriedade recebeu positivação expressa no Código Civil (art. 1.228, § 1°), mas o mesmo não aconteceu com a função social da posse. Contudo, a ausência de regramento no direito privado em nada perturba a filtragem constitucional sobre este importante modelo jurídico, pois o acesso à posse é um instrumento de redução de desigualdades sociais e justiça distributiva. (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 39)

Não existe previsão expressa na Constituição Federal no que tange a função social da posse. Contudo, há elementos suficientes para estabelecer a função social entre o possuidor e a coisa possuída. (FARIAS, 2010, p. 24)

A função social da posse é considerada um princípio constitucional implícito no mesmo nível dos outros princípios. Dessa forma, a valorização é estabelecida através do seu conteúdo e finalidade nos mesmos moldes da função social da propriedade. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 20)

Além do mais, muitas das vezes a propriedade está exercendo a função social através do possuidor, assim a posse também estabelece o bem-estar social colaborando com os fins da coletividade. (TARTUCE, 2020, p. 32)

É notório que a legislação não pode retirar a possibilidade do convalescimento da posse do possuidor precarista, levando em consideração que o proprietário permanece inerte diante do possuidor, que mesmo exercendo uma posse injusta, maculada pelo vício da precariedade, dá função social para propriedade, devendo prestigiar-se o possuidor indireto que perfaz o estabelecido na Constituição. (CASTRO, 2019, p. 173)

Não admitir o convalescimento da posse precária viola o direito à moradia, reprimindo que a propriedade cumpra com a função social. (CORDEIRO; GOMES, 2011, p. 261)

Nesse contexto, as interpretações que tem por escopo cercear o princípio da função social e o direito à moradia são eivadas de inconstitucionalidade. (MAIDAME, 2002, p. 193-194).

Compreende-se que a função social da propriedade é um princípio de extrema relevância, uma vez que retira o caráter absoluto da propriedade, estabelecendo que a mesma deva ter uma destinação econômica, contribuindo para os interesses da coletividade.

Parte da doutrina realiza interpretação do disposto no artigo 1.208 do código civil, com base no princípio constitucional da função social da posse e propriedade, no sentido de que o possuidor precário cumprindo a função social poderá ter sua posse convalidada, mesmo com ausência de previsão legal expressa.

Estabelecer que posse precária jamais poderá convalescer, viola o princípio da função social da propriedade, tendo em vista a constitucionalização do Direito

Civil, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.  (CASTRO, 2019, p. 175)

5.  CONSIDERAÇÕES FINAIS

A posse precária é um instituto muito controverso, pois existem entendimentos diversos a respeito da (im)possibilidade do convalescimento da posse do possuidor precarista.

Dos vícios que caracterizam a posse como injusta, foi previsto expressamente pelo legislador que somente a violência e a clandestinidade são aptas a convalescer. Contudo, essa possibilidade não se estendeu expressamente para a posse viciada pela precariedade, gerando divisão no entendimento doutrinário, com base nessa divergência, foi realizado uma análise expositiva apresentando os principais argumentos favoráveis e desfavoráveis no que diz respeito à (im)possibilidade do convalescimento da posse precária.

O principal argumento utilizado pelos defensores da impossibilidade da posse precária relaciona-se com a quebra da confiança e da boa-fé, argumento esse, que conforme demonstrado deve ser afastado, levando em consideração que a posse violenta e clandestina também são adquiridas pela a má-fé, bem como, são tão injustas como a precária.

A partir da análise dos posicionamentos doutrinários, sob a ótica da função social da propriedade e da posse, foi possível concluir que a posse precária poderá convalescer, uma vez que, o possuidor, mesmo que precário, exerce a função social.

Impor que a posse precária jamais poderá ser passível de convalescimento é retornar o caráter absoluto da propriedade, além de garantir ao proprietário que mesmo sem cumprir a função social, independentemente do lapso temporal, perante o possuidor precarista ele sempre terá o direito de reaver a propriedade quando achar conveniente, violando assim, o princípio da função social, tendo em vista que o proprietário tem a obrigação de realizar suas prerrogativas em prol do desenvolvimento da sociedade, pois a propriedade para atingir a sua finalidadedeverá cumprir a função social, sob pena de desapropriação.

Sendo assim, conclui-se que a impossibilidade do convalescimento da posse precária viola o princípio da função social e o direito à moradia, tendo em vista que, o possuidor precário mesmo exercendo função social e diante da negligência do proprietário, poderá perder a posse do bem, além de não conseguir a intervenção do caráter possessório, mesmo depois de um grande lapso temporal e tendo animus de ser dono, sob a justificativa que a posse precária não é apta a convalescer, visto a quebra da confiança ou a ausência de previsão legal.

Por esses motivos, entende-se que o artigo 1.028 do código civil, não deve ter uma interpretação literal, tendo em vista que a legislação infraconstitucional deverá ser interpretada sempre à luz da Constituição Federal, seguindo o método hermenêutico, garantindo o controle de constitucionalidade que tem por escopo garantir que as leis infraconstitucionais estão sendo aplicadas em consonância com a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade da norma, visando assim, estabelecer os direitos e garantias fundamentais.

6.REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Código Civil: VADE MECUM, 23º edição, São Paulo: Saraiva, 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. 25.ed. São Paulo: VADE MECUM Saraiva, 2017.

BRASIL. Lei nº 13.105, de março de 2015: Novo Código de Processo Civil: VADE MECUM, 23º edição, São Paulo: Saraiva, 2017.

CASTRO,    Karina.   O    convalescimento   da    posse    precária    nas    modalidades extraordinário de usucapião. Revista Conpedi Zaragoza,2019. Disponível em: https://www.conpedi.org.br/wp-content/uploads/2018/04/Vol-21-dir-civil-de-familia-e- consti-genero-sexualidades-e-direito.pdf

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: direito das coisas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CORDEIRO, Carlos José; GOMES, Josiane Araújo. Da possibilidade de intervenção da posse precária e a sua configuração em posse ad usucapionem. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 45, vol. 12, p. 241-262, 2011

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Forense, 2020.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 161, p. 9-20, 2008.

BEUTLER, Denise, Carteri. A possibilidade de utilização da posse precaria para fins usucapião: Uma análise a partir da função social da propriedade e o direito á moradi. Orientador: Maurício Nedeff Langaro, 2012, p.70, graduação, Ciencias Juridícas e Sociais, Universidade de Passo Fundo Faculdade de Direito, Carazinho. 2012.Disponível:http://repositorio.upf.br/bitstream/riupf/233/1/CAR2012Denise_Carteri_Beutler.pdf. Acessado em: 03 de fevereiro de 2021.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Dos vícios da posse. São Paulo: Oliveira Mendes. 1998.

LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência.

Coordenador: César Peluso. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Manole, 2009.

MAIDAME, Márcio Manoel. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, p. 188-213, 2002.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. A posse e a propriedade no novo código civil. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 15, p. 17-37, 2003.

MELO, Marco Aurélio Bezerra. Direito das coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 eds. rev. e

atual. de

acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.

SALEILLES, Raymond. Étude sur les eléments constitutifs de la possession. Dijon: Imprimerie Darantie, 1894.

STOLZE, Pablo; FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil.V.5: direitos reais.ed. São Paulo. Saraivajus, 2020

TARTUCE, Flávio, Direito civil: Direito das coisas. V.4, 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009

Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento. nº. 8031179720138020900, 2ª câmara cível. Desembargadora. Elisabeth Carvalho Nascimento. Maceió, 24 de abril de 2014. Disponível em: https://tj-al.jusbrasil.com.br. Acesso em 19 de março de 2021.

Tribunal de Justiça. Apelação. nº 0002594-35.2011.8.24.0041, 1º câmara Rel. André Carvalho. Florianópolis, 12 de julho de 2018. Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/605848468/apelacao-civel-ac-2594352011824004. Acesso em 19 de março de 2021

Tribunal de Justiça. Recurso Especial. nº1997/0056962-4, 2º 4º turma. Ministro. Barros Monteiro, 6 de abril de 2004. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/. Acesso em 19 de março de 2021.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas.8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 11. ed. São Paulo:Saraiva, 2002.

 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no projeto do novo Código Civil. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 843-859.