LARA EDUARDA ALMEIDA PIMENTEL [1]

(coautora)

FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA [2]

(orientadora)

Resumo: O presente artigo aborda a responsabilidade civil dos adotantes diante da devolução do menor ao estado. Ademais, o objetivo geral, encontra-se em analisar os argumentos atualmente utilizados pelo Poder Judiciário brasileiro para determinar o dever de indenizar dos genitores, com objetivos específicos, pretendeu-se o estudo bibliográfico no âmbito do direito de família, a respeito do devido tema, discutindo e salientando o posicionamento e os argumentos utilizados pelos tribunais. Para isso, utilizou-se, a abordagem dedutiva, fundamentando-se na análise bibliográfica, doutrinária, e na coleta de julgados dos tribunais brasileiros e artigos científicos. Por conseguinte, demonstra-se que quando ocorre esta devolução do menor ao Estado, é necessário a reparação, uma vez que, este ato de devolver gera danos e transtornos psicolõgicos irreparáveis á este menor.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Dano Moral, Menor, Abandono Afetivo, Devolução.

Abstract: This paper discusses the civil liability of adopters before the return of the child to the state. In addition, the general objective is to analyze the arguments currently used by the Brazilian Judiciary to determine the duty to indemnify the parents. The specific objectives were the bibliographical study in the field of family law on the subject, discussing and highlighting the position and arguments used by the courts. For this, the deductive approach was used, based on bibliographical and doctrinal analysis, and on the collection of judgments from Brazilian courts and scientific articles. Therefore, it is shown that when the minor is returned to the State, it is necessary to repair, since this act of returning generates irreparable damage and psychological distress to the minor.

Keywords: Civil Liability, Moral Damage, Minor, Affective Abandonment, Return.

Sumário: Introdução. 1. Instituto da Família no Brasil 2. Da Adoção 2.1 Noções Gerais da Adoção 2.2 Processo de Adoção na Legislação Brasileira 2.3 Poder Familiar 3. Responsabilidade Civil dos Adotantes em face da Devolução do Menor 3.1 Responsabilidade Civil no Ordenamento Jurídico Brasileiro 3.2 Dano Moral e Dano Material 3.3 Da Responsabilização dos Adotantes 4. Da Concepção Jurisprudencial nas Situações de Devolução do Menor. Conclusão. Referências. 

 INTRODUÇÃO

A adoção significa acolher, aceitar um indivíduo no qual não exista relação sanguínea com sua família, dando-lhe amor, carinho, afeto e resguardando-o da melhor maneira possível obedecendo ao princípio legal do melhor interesse do menor, da mesma forma que um filho natural.

Após efetivada a adoção, o menor agora inserido em um novo ambiente familiar passa a alimentar expectativas, construir laços afetivos com os pais, efetivando o sentimento de pertencimento e de ser amado. Porém, são recorrentes os casos de devolução do menor aos cuidados do Estado, onde esses laços anteriormente estabelecidos são rompidos e novamente a criança passa a retomar o trauma da rejeição juntamente com o sentimento de frustração e de não pertencimento.

A importância desse estudo está diretamente relacionada a proteção integral da criança e do adolescente, que, como mencionado anteriormente, em muitas situações de adoção são submetidos a inaptidão e as inseguranças dos adotantes que estão despreparados para recebê-los e acolhê-los em seu seio familiar como prole.

O estudo apresentado faz referência a possibilidade dos adotantes serem responsabilizados civilmente no ordenamento jurídico pátrio, diante da devolução do menor ao Estado. Tendo como objetivo geral, analisar os argumentos atualmente utilizados pelo Poder Judiciário brasileiro para determinar o dever de indenizar dos genitores.

 Por meio dos objetivos específicos, pretendeu-se analisar a bibliografia no ambito do direito de família, a respeito do devido tema, discutindo e evidenciando o posicionamento e os argumentos utilizados pelos tribunais coletando julgados. Acerca do método utilizado, foi por meio da  abordagem dedutiva, partindo de componentes gerais para componentes específicos, utilizando como base para a construção do presente estudo a análise bibliográfica, doutrinária, coleta de julgados dos tribunais brasileiros e artigos científicos.

1 INSTITUTO DA FAMÍLIA NO BRASIL

A família, na contemporaneidade, pode ser descrita como a junção de pessoas por meio de laços que podem ser originados pela consanguinidade, do afeto ou até mesmo através da convivência. Dessa forma, pode-se afirmar que o afeto constitui o vínculo entre os integrantes da família, sendo uma circunstância que provoca consequências jurídicas (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019). Porém, nem sempre este instituto jurídico pôde ser traduzido nestes moldes.

No Brasil, o modelo familiar vivente até o século passado era o modelo patriarcal, onde o homem passa a ser responsável por toda a familia, tendo a esposa o dever de conceber herdeiros, devendo obediência ao marido, sendo este, o modelo familiar retratado na própria lei da época, que era o Código Civil de 1916, esta norma trazia como regra a ser seguida um molde patriarcal, heteroparental, biológica e matrimonializada. Ou seja, a família naquele momento poderia apenas ser instituida mediante o casamento, era comandada e de responsabilidade do marido, sendo admissível somente relação entre dois individuos de sexo distintos, onde apenas o vinculo biológico era reconhecido juridicamente.

Todavia, somente com o advento da Constituição Federal de 1988, que o instituto jurídico da família sofreu radicais mudanças, onde foi instaurada uma nova noção de família, colocando como objetivo principal o respeito ao principio da dignidade da pessoa humana, reconhcendo a união estável como entidade familiar, ampliando ainda a concepção de família, promovendo um tratamento igualitário aos homens e mulheres, bem como reconhecendo a família como comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, equiparando ainda, os filhos havidos fora do casamento e por meio da adoção, aos filhos biológicos.

Outrossim, de acordo com a doutrinadora Maria Berenice Dias, o instituto jurídico da família é composto por um sistema tanto público como particular, visto que, o menor passa a ser um integrante da entidade familiar e a compor toda a coletividade (DIAS, 2016).

A Constituição liderou outras mudanças que ocorreram posteriormente a sua promulgação, tal como, o Código Civil de 2002, que inova ao ensejar que os vínculos afetivos sobrepõem-se aos vinculos biológicos, favorecendo assim, a entidade familiar proveniente da socioafetividade, reforçando ainda a idéia de igualdade matrimonial, entre outros aspectos abordados por este diploma legal.

Não obstante, outros diplomas legais promoveram diversas alterações em nosso ordenamento juridico, gerando consequentemente, um maior amparo legal no tocante à figura da família, bem como ao instituto da adoção, como é o caso da Lei n º  8.069 de 13 de julho de 1990, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, onde consagra os principios básicos que regem e protegem as crianças e os adolescentes. Ademas, de forma a complementar o estatuto foi instituido em nosso ordenamneto a Lei de n º 12.010 também conhecida como lei da Adoção e a Lei n º  13.509/2017.

2 DA ADOÇÃO

2.1 Noções Gerais da Adoção

A adoção pode ser entendida como a espécie fictícia de filiação que tem por objetivo reproduzir a filiação biológica (VENOSA, 2017). Dessa forma, a filiação natural tem como base o laço sanguíneo, sendo a adoção uma forma de filiação jurídica que possui como fundamento a presença de um laço ou relação afetiva.

Isto posto, esta figura jurídica, existiu desde os primórdios da história como uma forma de constituir entidade familiar a aqueles que não poderiam conceber de maneira natural ou biológica, ficando marcada como uma alternativa de perpetuação da família. Logo, esta espécie de filiação esteve presente desde os Códigos mais antigos da humanidade, os Códigos de Hamurabi e de Manu perpetuando-se até a cultura grega, todavia, foi através do império romano que tomou notórias inovações por meio de uma disciplina sistematizada, sendo ainda mais notabilizada por meio do Código Napoleônico.

No Brasil, foi somente no ano de 1916 por meio do Código Civil, que a regulamentação legal desse instituto teve início, em contrapartida, mesmo o código civil daquela época inovando ao versar especificamente sobre adoção, tinha algumas restrições para que esta fosse concretizada, tais como, só eram permitidos adotar aqueles casais com idade acima de 50 anos, e que não possuíssem descendentes legítimos ou legitimados.

Com o decorrer dos anos, houveram evoluções legislativas que permitiram que a ato de adotar deixasse de ser apenas uma forma legitimada legalmente para permitir que casais que não pudessem conceber filhos naturalmente formassem família, passando a ter um carácter afetivo, possibilitando que menores desamparados pudessem ser inseridos em um novo lar. Destarte, esta figura jurídica teve um amparo específico com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente na data de 7 de julho de 1990, que vêm com uma redação inovadora, tendo como fundamento, a proteção integral á criança e ao adolescente.

Atualmente, a adoção é regida pela Lei da Adoção, também conhecida como Lei n º 12.010 de 03 de agosto de 2009, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n º 8.060/90 e a Lei n 13.509/2017. Assim como os demais institutos regulados pelo direito, a adoção, possui algumas características inerentes a mesma, sendo elas, a irrevogabilidade. Ou seja, não poderá ser desfeita, não sendo mais permitida a rediscussão do mérito. Trata-se de um ato personalíssimo, onde diz respeito apenas ás pessoas envolvidas neste processo, no caso, o adotado e os adotantes. Além disso, é incaducável, dispondo que, após o processo de adoção o menor não retoma o poder familiar para com a sua família biológica.

Ademais, é válido ressaltar que, o legislador possuindo como objetivo evitar a morosidade inerente ao processo de adoção, instituiu no ordenamento jurídico brasileiro a Lei de n 13.509/ 17, que facilitou este desempenho, promovendo consideráveis modificações no Estatuto da Criança e do Adolescente bem como na Consolidação das Leis do Trabalho, o decreto-lei 5.452/ 43.

Outrossim, este instituto goza de excepcionalidade. Em outras palavras, a regra é que o menor mantenha um vínculo com sua família natural, e somente sendo este inviável é que será permitido que haja a adoção, tendo como objetivo a necessidade que o menor possui de proteção, afeto e amparo. É plena, devido ao fato de que o menor adotado passa a ter os mesmos direitos e deveres que os filhos biológicos, tendo inclusive, direitos sucessórios e direito à prestação de alimentos, e por fim, a adoção só poderá ser efetivada por meio de uma sentença judicial transitada em julgada que possui carácter constitutivo.

Nessa concepção, a família deve uma forma para a procura da alegria e satisfação de cada indivíduo, embora haja seios familiares formados sem afeto (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019). Dessa forma, é notório o papel de extrema importância que a adoção exerce em nossa sociedade, visto que, por meio dela um indivíduo assume o papel de pai ou mãe enquanto outro assume o papel de filho, tendo por base uma relação de muito afeto entre ambos.

2.2 Processo de Adoção na Legislação Brasileira

Previamente, é válido mencionar que, para que os interessados em adotar possam candidatar-se, é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos mínimos estabelecidos por meio do Estatuto da Crianaça e do Adolescente, em seus artigos 42, caput e § 3°. Ajustando que, podem adotar aqueles que tenham idade superior á dezoito anos não considerando seu estado civil e a desproporção mínima de dezesseis anos entre a idade do adotante e a do menor (BRASIL, 1990).

O CNA (Cadastro Nacional de Adoção) é parte essencial neste processo uma vez que, foi originada com o objetivo de auxiliar no processo de adoção no Brasil, evitando assim, que possa vir a ocorrer adoções ilegais.  Isto posto, o primeiro passo para que este processo seja iniciado é os adotantes ou adotante dirirgir-se até a Vara da Infância e da Juventude, localizada em seu município e buscar informações a respeito de quais documentos são necessários para dar início ao processo de adoção, dentre tais documentos estão a certidão de nascimento ou certidão de casamento, certidões de ordem civel e criminal, documentos de identidade, comprovante de rendimentos, comprovantes de residência, bem como declarações ou até mesmo atestados que comprovem a sanidade mental e fisíca dos interessados.

Logo após realizado esta primeira etapa, os adotantes devem produzir uma petição, de inscrição para adoção, por meio de seu advogado ou de um defensor público, dessa forma, somente após ocorrida a aprovação da mesma, é que os nomes dos adoatantes poderão constar no Cadastro Nacional de Adoção. Em seguida, os habilitados devem insispensavelmente realizar um curso de preparação psicossocial e jurídica, tendo em si duração de dois meses.

Após a conclusão no requerido curso, mediante a comprovação da realização deste, os adotantes serão submetidos à entrevistas e visitas domiciliares realizadas por uma equipe composta por assistentes sociais e também psicólogos. Desta maneira, o resultado destes procedimentos serão encaminhados ao Ministério Público e ao Juiz competente, o qual seja aquele da Vara da Infância.

Partindo do laudo da equipe e do Ministério Público, o magistrado concederá sua sentença, se o nome dos pretendentes for acolhido estes terão seus nomes inseridos no CNA, após isto, os interessados devem aguardar até que surja uma criança com o perfil compatível com aquele fixado por eles. Quando isso ocorrer, a Vara da Infância entrará em contato com o casal interessado, onde será apresentado a estes todas as informações disponíveis a respeito do menor, caso haja interesse, os adotantes e o menor serão apresentados, sendo válido ressaltar que, o menor também passa por uma entrevista.

Com essa idéia em mente, a Lei n ^o  13.509 estabelece em seu art. 46 § 3 ^o que a adoção será anteposta pelo estágio de convivência para com o menor, por um período de no máximo de 90 dias, sendo verificada as idades deste e as especificidades das circunstâncias (BRASIL,2017). Tratando-se de um período de socialização e inclusão entre os individuos vinculados no processo de adoção, tendo por objetivo a construção de conexões sólidas para a formação de um relacionamento afetivo, dessa meneira, assim sendo, será permitido algumas visitas do casal ao menor.

Segundo o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira todo indivíduo, desde o seu nascimento, necessita obter e conceder afeto para que torne-se completo (PEREIRA,2017). Sendo assim, os candidatos terão que ajuizar uma demanda judicial com o objetivo de conseguirem a guarda provisória do menor, sendo possivel dessa forma, ambas as partes estreitarem e solidificarem a relação e o afeto.

E por fim, a partir da promulgação da Constituição Federal a adoção passou a ser efetivada mediante ato complexo, exigindo assim, uma sentença judicial. Logo, o Estatuto da Crianaça e do Adolescente assevera em seu art. 47, que, o elo da adoção institui-se através de decisão judicial, que será firmada no registro civil por intermédio de mandado o que não será oferecido certidão (BRASIL, 1990). Portanto, como última etapa desse processo tão moroso e angustiante, o juiz profere sua sentença onde será lavrada uma nova certidão de nascimento do menor, incluso os sobrenoemes da nova família.

2.3 Poder Familiar

O poder familiar pode ser traduzido como, esferas de direitos e de obrigações incumbidos aos genitores em face da prole menor e ainda não emancipada acerca destes mesmos e de seu patrimônio (VENOSA, 2017). Dessa forma, o Poder Familiar tem como objetivo principal, a proteção dos filhos menores, podendo ser exercido de forma igualitária, tanto pelo pai como pela mãe.

Este instituto jurídico leva em consideração exclusivamente o interesse dos filhos bem como da família, tendo tamanha importância, e que é atribuido a ele o status de múnus público, isto é, o poder familiar é uma obrigação imposta por lei, na qual beneficia toda a sociedade não sendo permitido a sua recusa, dessa forma, o legislador atribui a esta figura jurídica uma ampla regulamentação jurídica, tendo fundamento em diplomas legais incluindo, a nossa Carta Magna e lei maior, em seu artigo 227, o Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei n º12.010/2009.

Neste passo, o Poder Familiar tem status de múnus público, ou seja, as normas que o regem são determinadas e instituidas pelo Estado, existindo assim, algumas caracteristicas inerentes à esta figura jurídica, sendo estas, irrenunciável, isto é, incompatível com abdicação ou renúncia desses deveres; indelegável, não sendo admitido aos pais transferir estas obrigações a outrem;  imprescritível, ou seja, as obrigações não irão prescrever caso não estejam sendo exercidas pelos genitores, e por fim, é incompatível com a tutela, não sendo possível ser eleito um tutor, caso os pais não tenham sido suspensos ou destituidos de seu Poder Familiar.

Assim sendo, estão subordinados ao Múnus Público, os filhos biológicos, advindos ou não do matrimônio, bem como aqueles decorrentes de outra origem, estando compreendido também os socioafetivos, e aqueles adotivos enquanto menores, constituindo assim um grupo de direitos e de obrigações correspondentes.

Para mais, Maria Berenice Dias afirma que, o Estado julga-se autorizado a adentrar no ambito familiar, para amparar os menores, podendo suspender ou excluir o poder familiar, quando este não é cumprido, existindo atos praticados pelos pais que podem desamparar a prole (DIAS, 2016).

Outrossim, os deveres decorrentes do Poder Familiar, quais sejam, educar, criar, amparar, proteger e orientar os filhos, utilizando como base da entidade familiar o afeto e o amor convergem diretamente com a conduta dos pais de devolver o menor adotado aos cuidados do Estado, muitas vezes, usando como amparo legal o principio do melhor interesse da criança, quando na realidade procedem pensando exclusivamente neles mesmos.

Nesta concepção, à destituição do Poder Familiar, pode ser determinada como um ato judicial, por meio do qual os pais que não cumpriram com os deveres oriundos de tal poder, perdem o direito de execer esta função em face dos filhos menores. Tornando-se classificado como a maior punição no que tange á trangressão dos deveres dos pais em relação aos filhos.

A respeito, Rolf Madaleno afirma que, a perda do Poder Familiar castiga os genitores pelo desrespeito às obrigações mais valiosas que possuem com a prole, passando a ser lavrada ao limite do apoio de nascimento do menor a sentença que determinar a perda ou suspensão do Poder Familiar (MADALENO, 2018).

Isto posto, cabe salientar que, o Código Civil Brasileiro afirma em seu artigo 1.638, que, nas situações em que os pais punirem de forma excessiva os filhos, deixá-los em abandono, realizar condutas divergentes à moral e aos bons costumes ou recair repetidamente nas situações que acarretem na suspensão do poder familiar, perderam o mesmo (BRASIL, 2002).

Dessa maneira, a colocação do menor em uma família substituta, tem por finalidade amparar e deslocar o menor de uma situação de ameaça a sua integridade ocorrendo uma lesão aos seus direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal (OLIVEIRA, 2018).

Observa-se que, aqueles menores que são destituidos do Poder Familiar, já vivenciaram exepriências emocionais maçantes e desagradáveis tranformando-os em crianças e adolescentes vitimados, em razão do não exercício dos deveres inerentes ao pátrio poder, no tocante aos pais para com os filhos menores.

3.RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADOTANTES EM FACE DA DEVOLUÇÃO DO MENOR

3.1       Responsabilidade Civil no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Todo ato que provoca prejuízo á alguém está diretamente interligado com a responsabilidade civil. Partindo-se desta concepção essa responsabilidade tem como fundamento e objetivo o restabelecimento da paridade moral e patrimonial ocasionado pelo autor do dano. Destarte, a responsabilidade civil presume a ideia de atividade danosa de alguém que viola uma norma jurídica existente submetendo-se a obrigação de reparar o dano. (GAGLIANO; POMPLONA, 2020).

Dessa maneira, a Responsabilização Civil, pode ser traduzida como, a busca pela reparação de um dano, através do qual objetiva-se restabelecer o equilíbrio afetado, proveniente de um dano causado a outrem, podendo ser o responsável pela violação de determinada norma submetido a restabelecer o status quo ante da relação jurídica.

Por conseguinte, no ordenamento Jurídico Brasileiro quanto ao fato gerador existem a responsabilidade civil contratual, que pressupõe a existência de um contrato entre as partes, e a responsabilidade civil extracontratual que advém da ofensa a um direito de outrem e aos preceitos que regulamentam o comportamento e que são originados de uma violação de direitos que acontecem sem a existência de um contrato.

Na responsabilidade contratual o agente descumpre com o que foi acordado, tornando-se inadimplente com a obrigação, enquanto que, na responsabilidade extracontratual o causador do dano infringe um dever legal (GONÇALVES, 2020).

Entretanto, diante da devolução do menor ao Estado recai a responsabilidade civil extracontratual, uma vez que, não há relação jurídica anterior entre o casal adotante e o menor. Estando tal instituto jurídico regulamentado em lei por meio do Código Civilista Brasileiro em seus artigos 186, 187 e 927.

Outrossim, o Código Civil versa a respeito deste instituto jurídico primordialmente em seu art. 927, estabelecendo a premissa de que, aquele indivíduo que causar lesão ao direito de outrem, fica necessariamente obrigado a repará-lo em virtude deste dano (BRASIL, 2002).

Vale ressaltar que, todo aquele que violar direito de outrem e causar dano incide em ato ilícito (CC/02, art. 186). Portanto nota-se que no âmbito da responsabilidade civil existe um dever jurídico originário, o qual, ocorrendo a violação deste, faz nascer um dever jurídico sucessivo, ou seja, o dever de indenizar o prejuízo causado a outrem.

Nesse contexto, o ordenamento jurídico brasileiro baseia a responsabilização civil em dois pilares de suma importância nos quais são o ato ilícito, aqui entendido como o ato praticado que causa dano a um individuo, bem como a teoria do abuso do direito, e este, pode ser traduzido como determinado ato que é considerado lícito mas que devido ao exercício demasiado de um direito ultrapassando limites instituídos pela boa-fé objetiva, pelos bons costumes e por seu fim econômico a conduta torna-se ilícita.

Assim sendo, há no ordenamento jurídico pátrio      duas    outras espécies de responsabilidade civil: responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva, onde a distinção de ambos institutos jurídicos encontra-se relacionado a um dos requisitos necessários para a aplicação desta figura jurídica, a culpa.

Em suma, a responsabilidade civil subjetiva, tem por base fundamental a comprovação da culpa do agente, ou seja, ocorrerá quando o autor do ato ilícito causar dano ao prejudicado em virtude de dolo ou culpa, sendo, portanto, obrigado a indenizar a vítima. Seguindo esta linha de pensamento, a responsabilidade civil subjetiva é aquela que decorre de um dano causado em razão de um ato doloso ou culposo (GAGLIANO; POMPLONA, 2020).

Já a responsabilidade objetiva, fica configurada sem a necessidade de comprovação de culpa ou de dolo, ou seja, basta que seja comprovado o nexo causal existente entre aquela determinada ação e o objetivo atingido. Dessa maneira, na responsabilidade objetiva, a existência de dolo ou de culpa, não é necessário, sendo imprescindível apenas a existência do nexo causal entre o dano e a conduta do autor, para que haja o dever de indenizar (GAGLIANO; POMPLONA, 2020).

Partindo-se, destas concepções no direito pátrio para que a responsabilidade civil seja aferida é necessário a presença de alguns elementos essencias: a conduta humana, a culpa, o dano e o nexo causal.

Como primeiro pressuposto, dispõe sobre a conduta humana, podendo ser esta definida como ação ou omissão. Trata-se da conduta humana comissiva ou omissiva do agente, sendo de forma voluntária, que acaba por gerar um dano ou um prejuízo. (GAGLIANO; POMPLONA, 2020).

Sucessivamente, a doutrina majoritária afirma o entendimento de que tratando-se de abuso de direito não há a necessidade da comprovação de culpa, ou seja, há de ser aplicada no caso concreto a responsabilidade civil objetiva.

Dado o exposto, é imprescindível tratar a respeito do dano, que pode ser considerado como elemento essencial para a existência da responsabilidade civil, posto que, sem o dano propriamente dito não há o direito à indenização. Sendo válido realçar o fato de que, este dano poderá ocorrer tanto no âmbito moral como patrimonial.

Em observância a todos os pressupostos supracitados, tem o nexo de causalidade, podendo ser conceituado como o vínculo existente entre a conduta do agente e o dano que foi gerado. Dessa forma, demonstra-se essencial para a aferição de responsabilidade civil, posto que, mesmo ocorrendo o dano, porém, não existindo o nexo causal entre a causa e o comportamento do autor torna-se inviável o dever de indenizar a parte prejudicada como forma de reparação.

3.2 Dano Moral e Dano Material

A palavra dano nos traz uma ideia de prejuízo, de violação, ou seja, pressupõe a noção de perda, seja ela no âmbito material ou no âmbito imaterial. Dessa forma, pode-se afirmar que o dano moral atinge os direitos da personalidade do indivíduo, ou seja, os bens jurídicos tutelados pela Carta Magna (GAGLIANO; POMPLONA, 2020).

Essa espécie de dano possui amparo jurídico na Constituição Federal em seu art. 5º, incisos V e X dispondo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Portanto, fica nítido que o dano que afetar os direitos e garantias fundamentais elencados no dispositivo legal anteriormente citado deverá configurar como dano moral. O Código Civil em seu art.186, reafirma o que a concepção da Constituição, aduzindo que o indivíduo que causar dano a outrem e violar um direito, mesmo que, seja exclusivamente de ordem moral, por meio de uma ação ou omissão voluntaria, por negligência ou por imprudência comete ato ilícito (BRASIL, 2002).

Em suma, no direito brasileiro prevalece o entendimento da reparação do dano moral em virtude da expressa previsão da Constituição Federal nesse mesmo sentido. Para mais, dessemelhante ao dano moral, no âmbito do dano material o bem atingido é de ordem patrimonial, sendo assim, plenamente possível a aferição exata do valor do dano.

Assim sendo, perfeitamente admissível a cumulação de pedidos de dano moral e dano material, já que em determinados casos há a ocorrência destes dois institutos jurídicos. Para firmar esta concepção foi instituído no nosso ordenamento jurídico a Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, desta forma, para que seja efetivada tal cumulação é necessário apenas a comprovação do nexo causal entre ambas as formas de dano.

3.3 Da Responsabilização dos Adotantes

Embora no ordenamento jurídico pátrio não exista regulamentação legal específica no tocante a reponsabilidade civil dos adotantes pelo abandono afetivo em virtude da devolução do menor ao Estado. É inegável os danos que este ato gera no menor, danos estes, de cunho psicológico, emocional e afetivos, desencadeados primordialmente pela sensação de abandono, de não pertencimento, e de desamparo. Isto é, a escolha de apartar o menor de seu âmbito familiar é muito severa, já que, provocará inúmeros acontecimentos que afetarão o mesmo por toda sua vida.

Outrossim, como já exposto anteriormente o artigo 927 do Código Civil afirma que o indivíduo que ocasionar dano a outrem, dano este, proveniente de ato ilícito torna-se obrigado a repará-lo (BRASIL, 2002).

Dessa forma, quando há a devolução do menor há por conseguinte a violação do mencionado dispositivo legal, uma vez que, o adotado deixa de usufruir do seu direito de conviver em uma família, ferindo assim o princípio basilar da dignidade da pessoa humana.

Isto posto, a prática do ato de devolver o menor ao Estado, caracteriza uma violação em desfavor do mesmo, uma vez que, a volta ao abrigo faz-se cessar todas as expectativas e crenças dessa criança ou adolescente de encontrar uma família que o acolha (SOUZA, 2018).

Nos moldes legais do ECA, a adoção só produzirá seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, sendo assim, os deveres inerentes à filiação nascem após este fato. Neste contexto, quando ocorre esta devolução do menor, é necessário que se estabeleça formas de responsabilizar os genitores pela prática deste ato irresponsável decorrente da ausência de preparo dos mesmos para exercerem uma criação adequada e responsável.

Por conseguinte, é oportuno sobressair que, a própria legislação estabelece a figura do estágio de convivência, estabelecido com o objetivo de integrar o menor na família adotante permitindo que durante este período haja a desistência da adoção por parte dos adotantes, sendo portanto, inadmissível que ocorra a devolução desta criança ou adolescente ao Estado após a sentença de adoção já ter transitado em julgado.

Cabe ressaltar ainda, que para que seja instaurado o dever de indenizar é preciso que cumpra-se os pressupostos da responsabilidade civil, sendo estes: a conduta humana, a culpa, o dano e o nexo causal.

Assim sendo, pode-se concluir que a presente situação atende a tais requisitos, uma vez que, a conduta humana, seria o ato de devolver o menor ao estado, praticado pelos adotantes, o dano seria justamente os danos causados a esse menor, de cunho psicológico, emocional e afetivos, e o nexo causal por sua vez, seria a ligação existente entre estes dois últimos pressupostos.

Nesta mesma concepção, o artigo 187 do Código Civil expressa a figura jurídica do abuso de direito, já mencionada anteriormente, afirmando que, se o titular de um direito ao exercer o mesmo, ultrapassar os limites estabelecidos pelo seu fim econômico ou social ou pela boa-fé ou ainda pelos bons costumes incide em um ato ilícito (BRASIL, 2002).

Por consequência, cabe evidenciar novamente que neste caso a doutrina majoritária defende que quando a situação fática incide sobre o instituto do abuso de direito há de ser aplicada a responsabilidade objetiva, ou seja, não há a necessidade da comprovação de culpa.

Ademais, abandonar um filho seria provocar um dano a sua dignidade, visto que, a prole necessita de constante amparo e cuidado de seus pais, neste sentido, a Constituição Federal atribui alguns deveres inerentes à família, como por exemplo, o dever de educar, o respeito à dignidade dos filhos, ao respeito e a convivência familiar e comunitária. Dessa maneira, o ECA aduz em seu art. 3 que, a criança e ao adolescente usufruem de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, com o objetivo de lhes oportunizar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 1988).

Desta forma, torna-se nítido que a devolução do menor ao estado pode ser enquadrado na concepção de dano moral, uma vez que, os danos sofridos pela criança ou adolescente vêm em decorrência do abandono e do desamparo sofrido por este, principalmente em relação ao dever de assistência, educação e criação.

Outrossim, partindo-se desse pressuposto além da indenização por danos morais também seria cabível a reparação por dano material, o que se dá, em virtude do caráter irrevogável da adoção, ou seja, mesmo que o menor seja devolvido o vínculo criado entre este e o pais é inextinguível, além de que, a partir do transito em julgado da sentença constitutiva de adoção os genitores passam a ter todas as obrigações inerentes a filiação biológica para com o filho adotivo, inclusive as obrigações de cunho patrimonial .

Sendo assim, embora não exista uma forma de quantificar precisamente o valor dos danos psíquicos e afetivos sofridos pelo menor diante de sua devolução ao Estado, é necessário que o Poder Judiciário encontra uma forma de atenuar tamanho sofrimento (DANTAS, 2015).

Portanto, seria apropriado a fixação da prestação de alimentos, uma vez que, o próprio Código Civilista assevera em seu art. 1.696 que, o direito a prestação de alimentos é respectivo entre os genitores e os descendentes, bem como aos ascendentes incidindo tal dever aos mais próximos em grau, uns na ausência de outros (BRASIL, 2002).

4.DA CONCEPÇÃO JURISPRUDENCIAL NAS SITUAÇÕESDE DEVOLUÇÃO DO MENOR

Como já mencionado alhures, não existe uma disposição legal especifica que trate a respeito da responsabilidade civil dos adotantes pelo abandono afetivo diante da devolução do menor ao estado. Destarte, os Tribunais Brasileiros, com o objetivo de resguardar os direitos, interesses e a dignidade dos menores tem entendido que o adotante possui o dever de indenizar o menor por todos os danos que lhes foram causados. Vejamos alguns julgados:

AÇÃO CIVIL  PÚBLICA  - INDENIZAÇÃO - DANOS  MORAIS E MATERIAIS - ADOÇÃO - DEVOLUÇÃO DO MENOR  - RESPONSABILIDADE CIVIL  DOS PAIS ADOTIVOS CONFIGURADA. Tendo os pais adotivos abandonado o  menor, devolvendo-o ao abrigo, não tendo demonstrado sequer um mínimo de esforço para reaproximarem da criança, patente o dever de indenizar,  não  só  porque o filho foi privado do convívio de seus pais mas, primordialmente, de sua irmã de sangue de quem sente muita saudade. Negligenciando os requeridos na criação e educação do adotado, mormente, por terem ciência de que a adoção somente foi concedida, para possibilitar o convívio irmãos, ferindo, assim, o princípio constitucionalmente assegurado, da dignidade da pessoa humana, cabe- lhes indenizar a criança pelos danos sofridos.

(TJ-MG - AC: 10702095686482002 Uberlândia, Relator: Teresa Cristina  da  Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 10/11/2011, Câmaras Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2011)

No caso descrito acima, o menor foi adotado pelo casal, contudo anos depois foi devolvido aos cuidados do Estado, o que causou ao mesmo danos de difícil reparação, danos estes provenientes da negligencia do casal adotante, além disso, o menor foi impossibilitado do convívio com sua irmã de sangue. Portanto, em face de tais fatos o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, condenou os adotantes a pagarem ao menor, uma indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) além de 15% sob salário mínimo, até que o mesmo atinja a maioridade ou, se estiver estudando, até completar 24 anos de idade.

Cabe ressaltar ainda que, a fixação de indenização por danos morais não possuem o intuito de compensar o abandono afetivo praticado pelos pais adotantes, já que, nenhum valor será capaz de fazer com que todos os danos provenientes desse abandono desapareçam. Porém, o arbitramento de tais valores é de extrema necessidade, tendo em conta abrandar os dispêndios provocados a criança ou adolescente devolvido.

Isto posto, os tribunais, com a finalidade de resguardar os menores da forma mais eficaz possível,  tem instituído a responsabilização dos pais adotantes. Como no caso abaixo:

Ação indenizatória – Danos morais – Responsabilidade civil pela devolução de criança adotada – Intempestividade do recurso – Inocorrência –  Aplicação  do  prazo de 15 dias previsto no Código de Processo Civil – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Juiz, na condição de destinatário das provas, deve indeferir providencias meramente protelatórias – Acervo probatório farto e suficiente para a resolução da lide – Mérito – Abuso de direitos dos pais adotivos em devolver a criança inserida no seio familiar – Responsabilidade objetiva – Abuso de direito – "Venire contra factum proprium" – Danos morais "in re ipsa" – Valor da  indenização bem fixado pela r. sentença no valor de R$ 150.000,00 que não comporta redução – Sentença mantida – Recurso não provido. Nega-se provimento ao recurso. (TJ-SP - AC: 10078329320188260048 SP 1007832-93.2018.8.26.0048, Relator: Marcia Dalla Déa Barone, Data de Julgamento: 05/03/2020, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/03/2020).

No presente caso, o casal adotante resolveu por devolver o menor adotado, o que conforme o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, configurar-se como abuso de direito incidindo ainda no princípio Venire contra factum proprium. Podendo ser definido como a máxima de que alguém não pode desempenhar um direito seu contradizendo um atitude precedente, sendo imprescindível ser preservada a confiança e o dever de lealdade, consequente da boa-fé objetiva (TARTUCE, 2020). Outrossim, entendeu-se a existência de responsabilidade objetiva e a configuração de danos morais, dessa forma, o Tribunal fixou a sentença no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

CONCLUSÃO

Porquanto o presente artigo possui como principal objetivo apresentar a possibilidade dos adotantes serem responsabilizados civilmente no ordenamento jurídico pátrio, diante da devolução do menor ao Estado, analisando os argumentos atualmente utilizados pelo Poder Judiciário brasileiro para determinar o dever de indenizar dos genitores, utilizando-se da análise bibliográfica no âmbito do direito de família. Para a realização dessa pesquisa, foram utilizados análises bibliográficas, doutrinárias, coleta de julgados dos tribunais brasileiros bem como artigos científicos.

Verificou-se que, embora a adoção seja baseada no acolhimento, e em aceitar um indivíduo em seu âmbito familiar, ofertando-lhe amor, carinho, afeto e o resguardando da melhor maneira possível respeitando o princípio legal do melhor interesse do menor, são recorrentes casos em que ocorrem a devolução deste aos cuidados do Estado pelo adotantes, o que acaba por gerar danos de cunho psicológico que a criança ou adolescente levará consigo por toda a vida.

Diante disso, faz-se necessário que os genitores sejam responsabilizados civilmente, uma vez que, além dos danos psicológicos sofridos pelo menor, este é vítima do despreparo e das inseguranças alimentadas pelos genitores, já que, a adoção possui o carácter irrevogável. Ferindo assim, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como incidindo sob o instituto jurídico do abuso de direito.

Isto posto, apesar de a adoção ser regulamentada pelo Código Civil Brasileiro, Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal, Lei n ^o 12.010 e Lei n ^o 13.509, a devolução do menor ao Estado pelos adotantes não possui regulamentação específica. Sendo assim, é imprescindível que haja a responsabilização civil dos adotantes em virtude do ato praticado pelos mesmos.

Assim sendo, observou-se que o Poder Judiciário Brasileiro tem determinado esta responsabilização civil dos genitores, fixando a reparação por danos morais, bem como a fixação da obrigação de prestação de alimentos, determinado ainda que, os adotantes fiquem responsáveis pelo pagamento de todas as despesas provenientes de tratamentos psicológicos que o menor venha a ser submetido.

Sendo válido evidenciar que, em conformidade com os julgados dos Tribunais Brasileiros o valor pago à título de danos morais, assim como a prestação de alimentos, possuem prazos determinados, ou seja, será paga ao menor até que este atinja a maioridade ou até a idade de 24 anos, caso o mesmo esteja estudando.

REFERÊNCIAS

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