RESUMO: Este trabalho aborda o uso de algemas, pelos agentes públicos, quer sejam de segurança pública ou do judiciário como um instrumento de menor potencial ofensivo, dentro da doutrina de uso progressivo da força. Tal abordagem, mostra que o uso de algemas é um importante instrumento, a partir do momento em que se faz necessário o uso da força bruta para inibir certos atos ou ações hostis, quer seja na prevenção ou repressão dessas ações delituosas, ou ainda, para combater atos ilícitos contra a ordem pública. A pesquisa objetivou-se em fazer um panorama geral identificando a etimologia das algemas, a origem histórica do uso de algemas no ordenamento jurídico brasileiro, à luz da constitucionalidade e em face da observância do princípio da dignidade da pessoa humana no processo penal brasileiro, buscou ainda, demonstrar as principais noções doutrinárias do uso progressivo da força e fazer a correlação do uso de algemas, dentro dos níveis progressivos de força. O estudo evidenciou a necessidade de se conhecer a fundo, as diretrizes que normatizam o seu emprego, de forma a evitar abusos de autoridade por parte dos agentes públicos. Para tanto, a metodologia a ser utilizada, quanto à sua finalidade e natureza é uma pesquisa básica e qualitativa. Por fim, este estudo se mostra eficaz, ao passo que permite despertar na sociedade uma imagem positiva dos seus agentes públicos, ligados à área da segurança pública, quando do uso de algemas, nas diversas situações.

Palavras-chave: Algemas, Uso de Algemas. Constitucionalidade. Uso Progressivo da Força.

ABSTRACT: This article deals with the use of handcuffs, by public agents, whether public security or judiciary, as an instrument of less offensive potential, within the doctrine of progressive use of force. Such an approach shows that the use of handcuffs is an important instrument, since it is necessary to use brute force to inhibit certain acts or hostile actions, whether in the prevention or repression of these criminal actions or, for to combat unlawful acts against public order. The objective of this research was to provide an overview of the etymology of the handcuffs, the historical origin of the use of handcuffs in the Brazilian legal system, in the light of constitutionality and in the face of the principle of human dignity in Brazilian criminal proceedings. to demonstrate the main doctrinal notions of progressive use of force and to correlate the use of handcuffs within progressive levels of force. The study evidenced the need to know in depth the guidelines that regulate their employment, in order to avoid abuses of authority by public agents. Therefore, the methodology to be used, as to its purpose and nature is a basic and qualitative research. Finally, this study proves to be effective, while at the same time raising a positive image of its public agents linked to the area of ​​public security when using handcuffs in various situations.

Keywords: Handcuffs, Use of handcuffs. Constitutionality. Progressive Use of Force.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. ETIMOLOGIA DO INSTRUMENTO DE IMOBILIZAÇÃO. 3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO USO DE ALGEMAS NO BRASIL. 4 CONSTITUCIONALIDADE NO USO DE ALGEMAS 4.1 Lacuna na LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP) quanto ao uso de algemas. 4.2 Abuso de autoridade na utilização de algemas. 4.3 Princípio da dignidade da pessoa humana. 4.4 Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008. 4.5 Súmula vinculante nº 11, de 13 de agosto de 2008. 4.6 A influência das mídias. 4.7 Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016. 4.8 Lei nº 13.434, de 12 de abril de 2017. 5 O USO DE ALGEMAS EM CONSONÂNCIA COM OS NÍVEIS PROGRESSIVOS DA FORÇA. 5.1 Excessos no uso de algemas versus garantia à segurança. 5.1.1 Reflexão da lei federal nº 13.060, à luz do uso de algemas. 6. USO DE ALGEMAS COMO UM INSTRUMENTO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CONCLUSÃO. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O uso de algemas, pelos agentes de segurança pública, vem sendo cada vez mais crescente nos dias atuais. Cuja base de amparo, são as regras de engajamento que descrevem que o uso da força deve ser progressivo. Nesse entendimento, tem-se o uso de algemas como instrumento de menor potencial ofensivo, no uso progressivo da força.

Este trabalho analisa a evolução no uso de instrumentos para imobilização de pessoas em situações delituosas, e como esses instrumentos foram se modificando até chegar ao que chamamos de algema. E como o uso de algemas pode contribuir para a segurança dos policiais e das pessoas manutenção da lei, e para manutenção da ordem pública.

Diante de um cenário de insegurança no país, em que encontramos as polícias dos Estados e da Federação, em apoio aos diversos povos e regiões, em diversas operações de grande envergadura, como quando das Operações Policiais dos Órgãos de Segurança Pública, para combater o crime organizado e a perturbação da ordem pública. É nesta ocasião, que verifica-se a importância de se ter um meio alternativo de força, que não a letal, com vistas a permitir a efetiva imobilização das pessoas, contribuindo assim, para a segurança do próprio agente público envolvido no cenário, e ainda, diminuir a possibilidade efeitos colaterais.

Tal abordagem se justifica diante das mazelas da sociedade, com um número infinito de incertezas nas ações policiais, em combate à criminalidade, e que necessitam usar mão do emprego da força, em muitos dos casos, considerados excepcionais, para a manutenção da lei e da ordem dentro da sociedade.

É importante salientar também, a importância do trabalho para a compreensão da sociedade, para que entenda que a utilização de algemas obedece aos ditames constitucionais e não fere ao princípio da dignidade da pessoa humana, nem representa um abuso de poder, por impedir os movimentos de certo indivíduo, pelo contrário, resguarda os policiais e a população, diante de ações delituosas.

O propósito desta pesquisa é analisar o uso de algemas, à luz da constitucionalidade, como instrumento de menor potencial ofensivo, ou seja, instrumento menos letal, uma vez que os policiais de todo o Brasil vem procurando paulatinamente adaptarem as aplicações das armas não letais ou “menos que letais” termo hoje utilizado e mais adequado. Esta denominação “menos que letais” surgiu, quando do emprego das Forças Armadas nas atividades de segurança pública, em situações diversas e no controle de distúrbios civis, em defesa pessoal, reintegração de posse, resgate de reféns, entre outros, visto que a missão da força policial seria diferenciada em várias missões das forças armadas.

Esta tarefa será conseguida a partir da análise de situações que possam vir a envolver missões e operações hipotéticas, no cenário de criminalidade ou perturbação da ordem. A escolha do tema está condicionada ao estudo de material bibliográfico e de sua facilidade para manuseio. Este estudo não pretende adentrar nos aspectos filosóficos ou políticos que o tema possa ensejar.

2. ETIMOLOGIA DO INSTRUMENTO DE IMOBILIZAÇÃO

Busca-se aqui, demonstrar a etimologia da palavra algema, e de suas variantes, sendo possível compreender o verdadeiro uso do instrumento somente pelo seu significado literal.

A etimologia demonstra ainda, a origem desse instrumento, a razão de sua criação, juntamente com sua evolução estrutural e material, que deixou de ter significados anteriormente atribuídos.

Os portugueses trouxeram os escravos para o Brasil, há cerca de 500 anos, e junto, trouxeram os seus senhores, com seus grilhões e ferros, para imobilizar os escravos, com o fim de domesticá-los ou controlá-los. O nome “grilhões”, que vem do espanhol grilos, tem como diminutivo a palavra “grilhetas”.

No entanto, com o passar dos anos, acabaram sendo abolidos, dando lugar para as algemas, que eram colocadas nos braços (FUDOLI, 2008). A algema vem do árabe al-jèmme ou al-jemrna que significa pulseira, sendo uma herança da ocupação árabe na Península Ibérica. O termo tornou-se comum a partir do século XVI, embora grilhões, ou simplesmente ferros, fossem também frequentemente usados.

As algemas foram trazidas da Europa e sua composição a tornava pesada e grande, e posteriormente, seu material foi se renovando, por algo mais leve, menor, mais resistente e mais confortável.

Entende-se por algemas, como sendo uma pulseira metálica, dotada de fechadura, empregada para prender os braços de uma pessoa pelos punhos, na frente ou atrás do corpo.

Em sentido mais amplo, no ramo jurídico, entende-se algema como um instrumento de força, no geral metálica, para prender alguém pela justiça penal ou por agente da segurança pública (polícia militar, polícia civil, agentes prisionais etc). Geralmente sua utilização é feita no indivíduo, nos pulsos, pela frente ou pelas costas, para prisão, custódia condução, ou simples contenção (STARLING, 2010).

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO USO DE ALGEMAS NO BRASIL

Baseado em ideias europeias, o Brasil aprovou, no ano de 1821, o decreto do seu Código Penal, que previu pela primeira vez, a utilização da algemas na então colônia de Portugal, para forçar os trabalhadores a adaptação da comunidade local, sendo usadas em caráter punitivo (HERBELLA, 2008). Em contraposição a isso, e para satisfação da comunidade do Brasil colônia, foi criado o Decreto, de 23 de maio de 1821, que proibia o uso de algemas como forma de punição, ficando, a partir dali, proibido o uso de algemas, correntes e outros apetrechos para martirizar homens, ainda não julgados a sofrer qualquer pena aflitiva, por sentença final (FUDOLI, 2008).

Mais tarde, com o Código de Processo Criminal do Império, datado de 29 de setembro de 1832, estabeleceu-se que se o réu não obedecesse e procurasse fugir, seria lícito o uso de algemas, visando a garantir a prisão (STARLING, 2010).

Depois disso, surgiu a lei nº 2.033, de 20 de julho de 1871, regulamentada pelo Decreto nº 4.824, do mesmo ano, que dizia em seu Artigo 28, o dever da autoridade que requisitasse ou ordenasse a prisão, e do executor da mesma, de conduzir o preso sem uso de algemas, cordas, exceto nos casos extremos, devendo este uso ser justificado por quem a fez (STARLING, 2010).

Hoje em dia existem vários dispositivos constitucionais que disciplinam o uso de algemas.

4 CONSTITUCIONALIDADE NO USO DE ALGEMAS

Para a abordagem do assunto, é necessário entender a cronologia das legislações criadas para amparar o uso de algemas.

Como visto supra, o primeiro documento que veio para normatizar o uso de algemas, foi um Decreto-lei, da época do Império, datado de 1821, quando trazido de Portugal para o Brasil.

Porém, o texto mais explícito só veio a surgir com o Código de Processo Penal Militar (CPPM) de 1969, que seguindo os ditames de seu artigo (Art.) 234, diz:

O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas (CPPM, Art. 234).

O §1º, deste mesmo artigo, discriminou a seguinte redação: “O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o artigo 242”. Cabendo aqui um adendo, a restrição imposta no Art. 242, se baseia no espírito elitista das ordenações Filipinas, em que o código proíbe, terminantemente, no art. 242, § 1º, in fine, a utilização de algemas em presos "especiais", tais como ministros de Estado, governadores, parlamentares, magistrados, oficiais das Forças Armadas, inclusive os da reserva, e da Marinha Mercante, portadores de diplomas de nível superior e demais "amigos do rei", os quais ficam presos e são conduzidos sem ferros, porventura tenham praticado crime militar.

Anteriormente ao Código de Processo Penal Militar, o uso de algemas era um impasse quanto ao seu uso, e com o advento deste código, passou-se a ter uma referência quanto à sua utilização.

Posteriormente, veio a Lei de Execução Penal (LEP), e embora o seu Art. 199 tivesse um viés jurídico, em nada acrescentou na normatização do uso de algemas. E a sociedade se viu obrigada a disciplinar o assunto, por meio dos incisos III e XLIX, do Art. 5º, da  Constituição Federal de 1988, para resguardar o agente de polícia, no uso de suas funções, para proporcionar-lhe o direito e o dever de usar a algema quando se deparar com as diversas situações de insegurança e criminalidade.

4.1 Lacuna na LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP) quanto ao uso de algemas

Em 11 de julho de 1984, foi aprovada a Lei nº 7.210, a chamada Lei de Execução Penal (LEP), que trouxe muito pouco sobre o assunto de algemas, em seu Art. 199: “O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”. Não atendendo assim, aos anseios da sociedade. O que ocasionou uma grande lacuna na regulamentação do uso de algemas. Desse alento, Fernando Capez entende que:

A Lei de Execução Penal, em seu art. 199, reza que o emprego de algema seja regulamentado por decreto federal. Passados 27 anos desde a edição da referida Lei, que ocorreu no ano de 1984, anterior, portanto, à promulgação do próprio Texto Constitucional de 1988, nada aconteceu. Assim, as regras para sua utilização passaram a ser inferidas a partir dos institutos em vigor (CAPEZ, 2012, p. 310).

Ademais, o Código de Processo Penal (CPP), no seu Art. 284, veda o emprego de força, a saber: “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”. Desta feita, instaurou-se uma sensação de insegurança jurídica para os agentes públicos executores das medidas e táticas policiais, pois se atuarem com excessos, podem figurar como abuso de autoridade.

4.2 Abuso de autoridade na utilização de algemas

Como bem observado, existe uma brecha na lei que autoriza o uso das algemas, mais segundo a lei, não existe decreto que regulamente esse uso (FUDOLI, 2008).

No entanto, o simples uso de algemas no braço de qualquer pessoa não deixa de constituir constrangimento. Se alguém é algemado para servir de espetáculo, é considerada uma má pratica do uso de algemas e poderá concretizar uma conduta criminosa, por ser usado de forma indevida, caracterizando assim, o abuso de autoridade, prescrito no artigo 4º, alínea b, da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, ou até mesmo o crime de tortura. E certamente o executor da medida responderá por imposição da algema de forma a causar sofrimento físico ou mental do indivíduo, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana.

4.3 Princípio da dignidade da pessoa humana

Nos cabe mostrar que a limitação do uso de algemas deve ser analisada à luz da Constituição Federal, na qual faz jus dos direitos fundamentais do homem, que deve ser interposto de forma principal o princípio da dignidade da pessoa humana.

Muitas vezes a utilização de algema é vexatória, lesando os direitos fundamentais da pessoa, através do abuso que ela sofre diante das autoridades policiais na sua colocação indevida e exposição exagerada e desnecessária à mídia, uma vez que só podem ser utilizadas nas singulares e excepcionais hipóteses dos artigos 284 e 292 do CPP, que mais tarde vieram ser combinadas com a Súmula nº 11, do Supremo Tribunal Federal (STF) e mesmo assim, desde que esgotados todos os outros meios para conter a pessoa que se pretende conduzir.

O uso de algemas é um retrato da colisão dos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência com o cotidiano de abuso do poder de autoridade no emprego de algemas em desfavor da classe social baixa.

Os direitos humanos são universais, a justiça criminal resguarda este princípio, pois a dignidade é direito inviolável, irrenunciável e inerente. Este sacramentado se resguarda no inciso III, do Art. 1º, da Constituição Federal (1988): “a dignidade da pessoa humana”.

Nesse diapasão, foi Sarlet (2015a, p. 70-71) quem adotou um conceito norteador, com conteúdo jurídico à dignidade da pessoa humana:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida a cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida  (SARLET, 2015, p. 70-71).

Nesse sentido, a vivência social se vincula às normas jurídicas, de modo que são pautadas de preceitos democráticos, inclinando-se aos valores, não há sociedade se não houver direito.

Analisa-se o mais importante princípio constitucional, a dignidade da pessoa humana, assunto que está alavancado na sociedade e seus impactos causados nesta por conta dos direitos fundamentais, que estão sendo esquecidos, como: a igualdade, a liberdade e a segurança, que são o conceitos que embasam o Estado de Direito Liberal Social, dotado de elementos democráticos.

O ser humano é reconhecido como digno, pois é sujeito de direito que vive em sociedade jurídica, tendo o direito à vida, à integridade moral e física e aos demais direitos oriundos.

A dignidade humana na medida em que se garante o caráter universal a todo e qualquer indivíduo, estabelece que mesmo aquele que tenha praticado ato ilícito, devem ter seus direitos protegidos, não permitindo que sejam tratados como animais ou objetos, jamais sendo instrumentalizado, pois o direito criminal aplica a pena dentro da constitucionalidade, cabível aos critérios sociais.

As sanções não colocam o delinquente às margens da sociedade, ela protege a natureza humana, sendo esta, a vinculação com a dignidade, vedando qualquer tipo de ação do Estado que restrinja ou retire a sua dignidade, como o abuso do poder no emprego de algemas.

A dignidade é qualidade intrínseca do homem, o seu valor, e este direito não pode ser violado, pois a Constituição Federal (CF) garante o direito à todos, incluindo os delinquentes. Nesse sentido, deve-se dar especial quanto à real necessidade de algemar os presos durante as audiências nos tribunais, uma vez que pode estigmatizar o réu como culpado.

4.4 Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008

Uma vez que o uso de algemas só pode ocorrer mediante resistência ou quando há fundado receio de que o agente tentará fugir. E como nada se falava quanto ao seu uso dentro dos tribunais, pois fora das hipóteses supra, estaria caracterizado o abuso de autoridade, o legislador entendeu a problemática, e criou a Lei n. 11.689/08, disciplinando a matéria, sendo um norte no uso de algemas dentro dos tribunais, e consequentemente, alterando o teor dos dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências.

A alteração se deu no Art. 474, do CPP, prevendo em seu § 3º que:

Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (Lei nº 11.689, 2008, p. 9).

Nesse novo contexto, no Tribunal do Júri, o uso de algemas deve ser procedido de muita cautela, uma vez que pode influenciar a opinião dos jurados, jurados esses, juízes leigos e que julgam de acordo com a íntima convicção.

Segundo orientam Cunha, Gomes e Pinto (2008, p. 182):

A manutenção do réu algemado é cena capaz de influir no espírito do julgador leigo [...] O correto é evitar qualquer tipo de pré-julgamento. Quanto mais isenta for a forma de apresentação do acusado, tanto melhor. O bom senso e a presunção de inocência regerão cada situação concreta. De qualquer modo, quando a situação concreta exige providências enérgicas, o juiz deve tomá-las (Cunha; Gomes; Pinto, 2008, p. 182).

Vê-se com isso, que o uso indiscriminado pode ainda, gerar a nulidade do julgamento no Júri, uma vez que atenta contra a dignidade do réu, além de violar o princípio constitucional da presunção de inocência.

Logo, com essa alteração, caso o uso de algemas seja necessário, tal circunstância deverá ser justificada no termo de audiência. Uma vez que a nulidade, se presente, poderá ser discutida em preliminar de futura apelação.

4.5 Súmula vinculante nº 11, de 13 de agosto de 2008

Passados 27 anos, a não regulamentação do uso de algemas causa transtornos à sociedade, pois esta tem seus princípios feridos pelo mal-uso de algemas, tendo em vista que falta a essencial complementação do artigo 199, da LEP, para preencher as lacunas existentes.

Está claro que o emprego não justificado das algemas, prejudica toda sociedade, pois envolve a colisão dos direitos fundamentais regulamentados pela Constituição Federal.

Sendo assim, como a competência para sumular temas com efeitos vinculantes é do STF, que poderá de ofício iniciar este processo, e também das pessoas ou órgãos que tem competência para ingressar com ação direta de constitucionalidade, que são as pessoas elencadas nos incisos de I a IX , do artigo 103, da Constituição Federal.

Seguindo esse entendimento constitucional, no julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 91952, em 07 de agosto de 2008, o Plenário do Supremo anulou a condenação do pedreiro Antonio Sérgio da Silva pelo Tribunal do Júri de Laranjal Paulista (SP), pelo fato de ter ele sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juíza-presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa convincente para o caso. Na sequência, aprovou, no dia 13 de agosto de 2008, a 11ª Súmula Vinculante, consolidando jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimento físico e moral do preso. Tendo a Súmula, os referidos dizeres:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (Súmula Vinculante nº 11, 2008).

Por fim, o Tribunal decidiu, também, dar a esta e às demais Súmulas Vinculantes um caráter impeditivo de recursos, ou seja, das decisões tomadas com base nesse entendimento do STF não caberá recurso.

De fato, antes da elaboração desta Súmula, via-se muito, o uso indiscriminado de algemas, mas a doutrina se firmava no sentido de admitir o uso das algemas nos casos de resistência do preso e fundado receio de fuga do criminoso, fazendo analogia com o artigo 284, do CPP, segundo o qual: “não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”.  

Quanto ao uso de algemas, percebe-se claramente que, de um lado, a legislação brasileira protege a integridade física e moral do preso, art. 5º, XLIX, da CF de 1988, cominado com o artigo 40, da Lei nº 7.210/84; mas de outro lado, o direito fundamental da segurança, artigo 5º, Caput, da mesma CF, além do texto constitucional preambular, vista em diversos ângulos, inclusive no campo da segurança pública. Embora o STF tenha aprovado essa Súmula, ainda não disciplina o uso de algemas, carecendo de lei federal para tal.

4.6 A influência das mídias

Cada vez mais a mídia vem construindo seu império em cima do modo que a jurisprudência e a doutrina regulamentam a coibição dos crimes, nesse direito pauta-se nos valores sublimes da sociedade, que garantem uma função ético-social.

No entanto, as pessoas passaram a ser expostas pela mídia das mais variadas formas, quando se encontram algemadas. E se tornam notícias nos jornais televisivos, transformando-se de um cidadão num objeto fático, com o direito à imagem violado, gerando um dano de proporções irreparáveis.

Esta cena acontece atualmente diante das situações em que as autoridades policiais denominam uma operação que irão realizar com nomes significativos, e exibem na mídia a prisão dos indivíduos, causando a estes, transtornos, pois está tendo sua imagem exibida na mídia, sendo exposta sua vida à sociedade, lhe acarretando imagem vexatória diante da cena do indivíduo algemado.

De certa forma, mesmo não podendo, a mídia ultrapassa os limites dos direitos da personalidade, sob pena de responsabilização civil e penal. Acerca desse assunto, Fernanda Herbella (2011) comenta que:

Quando a pessoa adquire a condição de ser presa, não quer, em razão disso, ser exposta, por danos irreparáveis à sua imagem e á de sua família. Quando presa, a pessoa tem, sem dúvida a sua capacidade de argumentação diminuída, em razão da própria constrição física á que está submetida, assim, não tem condições de impedir que sua imagem, não autorizada, seja exposta. Nesse caso, o próprio artigo constitucional, garantidor do direito à imagem, prevê a devida indenização. Desse modo, entendemos que o direito à informação jornalística é permitido, desde que não viole os direitos da personalidade (HERBELLA, 2011, p.104).

A pessoa que se encontra presa ou em custodia está sob o poder público, assim cabe ao Estado garantir seus direitos, tanto a sua dignidade quanto a sua imagem.

Entretanto, no Brasil, ainda existe uma sociedade muito preconceituosa, aonde se estabelece um conceito premeditado do indivíduo, baseado na sua imagem algemado, o que fere os princípios constitucionais.

Sendo que a pena tem objetivo de prevenir e ressocializar o indivíduo que sofre sanção penal, ela é o modo de punição para aquele que comete ato ilícito e este sofre atualmente desrespeito das autoridades policiais, que os submetem ao uso de algemas diante da mídia e sociedade em geral.

Uso este que é empregado apenas em pessoas de classe baixa, não se vê nas redes sociais e televisão, políticos, pessoas de autarquias usando algemas durante qualquer ato policial.

Em um país que se julga democraticamente correto, não pode haver distinção entre pessoas, pois isso fere as normas constitucionais, cujos direitos já tutelados devem ser cobrados. Sabendo disso, o legislador, aprovou um decreto que veio a regulamentar o uso de algemas.

4.7 Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016

A Suprema Corte não proibiu o emprego de algemas, apenas disciplinou o seu uso em casos excepcionais, plenamente justificados.

Aqui mais do que nunca nos revela o importante e festejado princípio da proporcionalidade, presentes com maior relevância no Direito Administrativo, Constitucional e Penal, responsável pelo balanceando dos bens em conflito, onde o intérprete do direito deve sopesar medidas e pesos, devendo utilizar-se na resolução dos choques de interesses, a técnica de redução bilateral, unilateral ou excludente conforme o caso posto.

Vendo o desejo da sociedade em fechar essa lacuna da lei, quanto ao uso de algemas, foi aprovado o Decreto nº 8.858, em 26 de setembro de 2016, com apenas 04 artigos, normatizando o seu uso. O qual decreta:

Art. 1º O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes:

I - o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante;

II - a Resolução nº 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok); e

III - o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade.

Art. 2º É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito.

Art. 3º É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada. [...] (Decreto nº 8.858, 2016).

Mesmo com esse decreto, o uso de algemas ainda precisava resguardar outros direitos, que sá, os direitos das mulheres em estado de vulnerabilidade.

4.8 Lei nº 13.434, de 12 de abril de 2017

Em complemento ao Art. 292, do Decreto-Lei n° 3.689, de 03 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal brasileiro), foi aprovada a Lei nº 13.434, de 12 de abril de 2017, que acrescentou texto como parágrafo único, a saber:

Art. 292 [...]

Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.” (Lei nº 13.434, 2017).

Desta feita, o parágrafo único do artigo 292, do Decreto-Lei supra, passou a vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em mulheres durante a fase de puerpério imediato.

Observa-se nesse ato, a união dos Poderes Legislativo e Executivo para proteger os direitos das mulheres em condições especiais.

Sabendo o estado puerperal é elementar do crime de infanticídio, artigo 123, do Código Penal (CP), o que tem causado grandes e acirradas discussões doutrinárias para a sua caracterização, notadamente acerca do tempo de estado puerperal.

Há quem afirme que o estado puerperal é o período pós-parto ocorrido entre a expulsão da placenta e a volta do organismo da mãe para o estado.

Após toda uma regulamentação, o uso de algemas precisa se adequar às regras de emprego policial, para que seus agentes públicos possam utilizar da melhor forma e no momento mais apropriado.

5 O USO DE ALGEMAS EM CONSONÂNCIA COM OS NÍVEIS PROGRESSIVOS DA FORÇA

Dentro de qualquer cenário de ocorrência policial ou desordem pública, até a escolha da posição para algemar, é feita diante de uma análise do nível de força a ser empregado, avaliando tanto a situação quanto o comportamento do suspeito. Pois, pessoas cooperativas e que não oferecem riscos devem ser algemadas em posições de pé ou apoiadas na parede, que são táticas mais razoáveis. Ao contrário do indivíduo em estado de agressão, que deve ser algemado nas posições de joelho, ou deitado, esta última, reflete a posição mais segura para a abordagem policial. Segundo comenta Fernando Capez:

A discussão acerca do emprego de algemas é bastante calorosa, por envolver a colisão de interesses fundamentais para a sociedade, o que dificulta a chegada a um consenso sobre o tema. De um lado, o operador do direito depara-se com o comando constitucional que determina ser a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio dos órgãos policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam princípios de enorme magnitude para a estrutura democrática, tais como o da dignidade humana e presunção de inocência, os quais não podem ser sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial (CAPEZ, 2012, p. 308).

Mas para se empregar algemas, diante de uma situação conflitante, deve-se analisar o nível de força a ser utilizado. Que, seguindo a linha de raciocínio supra, verifica-se que o uso de algemas se justifica para fazer o controle de contato, também chamado de controle das mãos livres, e diante da execução de técnicas de submissão.

Dito isso, é exposto que no controle de contato, ou controle das mãos livres, refere-se ao emprego de habilidades de contato físico, para atingir o controle da situação. Isto se dará quando se esgotarem as possibilidades de verbalização devido ao agravamento da atitude do contendor. Havendo a necessidade de dominar o suspeito fisicamente utiliza-se neste nível apenas as mãos livres, compreendendo–se técnicas de imobilizações e condução. Para isso, utilizam-se algemas como instrumento de menor potencial ofensivo para restringir os movimentos de certas pessoas, para prisão, custódia, condução, ou simplesmente contenção.

Já no que se refere às técnicas de submissão, é o emprego da força suficiente para superar a resistência ativa do indivíduo conflitante, permanecendo vigilante em relação aos sinais de um comportamento mais agressivo que exija uso de níveis superiores de resposta. Neste nível podem ser utilizados agentes químicos ou técnicas de mãos livres, neste último, utilizam-se também, algemas como instrumento de menor potencial ofensivo para restringir os movimentos de certas pessoas, para prisão, custódia, condução, ou simplesmente contenção.

5.1 Excessos no uso de algemas versus garantia à segurança

No momento da prisão, condução ou escolta de um preso, entra em vigor a legislação do uso de algemas como mecanismo de controle de constitucionalidade na ação do policial, e impõe ao mesmo, a responsabilidade de reflexão, se o infrator deve ser algemado, ou não, em virtude da gravidade do ilícito cometido, mesmo que não haja por parte do preso qualquer conduta adversa à ação policial, ou se o uso daquele instrumento menos gravoso será regular em crimes de menor gravidade, em que o conduzido tenha demonstrado periculosidade.

Até mesmo nos casos em que o infrator venha a desobedecer a ordem de prisão, casos em que comete crime de resistência (art. 329, CP), desobediência (art. 330, CP), desacato ou evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352, CP), deve-se ponderar o seu uso. Pois, uma vez presentes, os excessos cometidos mediante o uso desarrazoado do instrumento algema, ou situações que atentem contra direitos constitucionais garantidos, caracteriza-se o crime de abuso de autoridade.

Segundo a Lei nº 4.898/65, esse crime sujeita seu executor à eventual responsabilização civil e/ou disciplinar. No entanto, de modo geral, há que se considerar a necessidade de resposta do Estado diante de um ato criminoso, é uma garantia à segurança da sociedade, o que remete à importância da prisão do infrator, mesmo que o ato, em tese, viole sua dignidade enquanto pessoa humana, exigindo-se, porém, que a prisão tenha fundamentação legal, e que o preso não seja exposto indevidamente aos órgãos de comunicação. E na visão de FUDOLI (2008):

Toda prisão de um ser humano viola a sua dignidade, pois o estado de liberdade é natural e a prisão de um ser humano é anti-natural. No entanto, desde que a prisão em questão (que é o mais) seja amparada em lei, o que se admite em casos excepcionais para o bom desenrolar do processo penal, não se justifica a vedação do emprego de algemas (que é o menos).” [...] Estando preso o investigado, réu ou condenado, a regra é a de que ele se submeta, como consectário natural de tal situação, à privação de liberdade, com todas as consequências daí decorrentes, o que é autorizado pela Constituição da República e pelas leis de nosso país (FUDOLI, 2008).

5.1.1 Reflexão da lei federal nº 13.060, à luz do uso de algemas

A Lei nº 13.060, de 22 de dezembro de 2014, veio para disciplinar o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública, em todo o território nacional. Aliado a isso, o Poder Executivo, que é o órgão competente para regulamentar quais instrumentos não letais poderão ser utilizados, bem como a forma de utilização destes instrumentos, expediu a Portaria Interministerial nº 4.226, de 31 de dezembro de 2010, que estabelece diretrizes sobre o uso da força pelos agentes de segurança pública.

A referida lei, em seu artigo 2º, diz que: “os órgãos de segurança pública deverão dar prioridade ao uso de tais instrumentos, desde que esse uso não coloque em risco a integridade física e psíquica dos policiais [...]”. E tem elencados nos incisos I, II e III, desse mesmo artigo: legalidade, necessidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Do que foi exposto, verifica-se a necessidade cada vez mais crescente de empregar instrumentos não letais nas ações policiais, dentre estes instrumentos, tem-se armamentos não letais e instrumentos de menor potencial ofensivo, no caso, a algema.

6. USO DE ALGEMAS COMO UM INSTRUMENTO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

O uso de algemas pelos agentes públicos é uma constante na sua rotina, quer utilizem ou não, devem sempre portar, para se proteger diante das mazelas que possam vir a sofrer no atendimento das ocorrências policiais. Segundo a Portaria Interministerial nº 4.226 (2010):

8. Todo agente de segurança pública que, em razão da sua função, possa vir a se envolver em situações de uso da força, deverá portar no mínimo 2 (dois) instrumentos de menor potencial ofensivo e equipamentos de proteção necessários à atuação específica, independentemente de portar ou não arma de fogo (Portaria Interministerial nº  4.226, 2010, p. 4).

Para as forças de segurança pública, torna-se uma ponderação crescente entre a utilização de outros meios de controle menos gravosos (presença policial, voz de comando, uso da força física, algemas, etc.) e o uso de instrumento de menor potencial ofensivo (mais gravoso) como a pistola de choque “taser”, espuma de pimenta, munição de borracha, e outros.

Nesse ínterim, portar algemas significa que o policial estará cumprindo seu dever funcional, uso de algemas remete a um conceito simples, que se relaciona aos conceitos já elencados na própria portaria, assim como vários outros conceitos, descritos no glossário dessa Portaria Interministerial:

Armas de menor potencial ofensivo: Armas projetadas e/ou empregadas, especificamente, com a finalidade de conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas, preservando vidas e minimizando danos à sua integridade.

Equipamentos de menor potencial ofensivo: Todos os artefatos, excluindo armas e munições, desenvolvidos e empregados com a finalidade de conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas, para preservar vidas e minimizar danos à sua integridade.

Força: Intervenção coercitiva imposta à pessoa ou grupo de pessoas por parte do agente de segurança pública com a finalidade de preservar a ordem pública e a lei.

Instrumentos de menor potencial ofensivo: Conjunto de armas, munições e equipamentos desenvolvidos com a finalidade de preservar vidas e minimizar danos à integridade das pessoas.

Munições de menor potencial ofensivo: Munições projetadas e empregadas, especificamente, para conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas, preservando vidas e minimizando danos a integridade das pessoas envolvidas (Portaria Interministerial nº 4.226, 2010, p. 7-8).

O que se entende por algema, no ramo jurídico, é um instrumento de força, no geral metálica, para prender alguém pela justiça penal ou por agente da segurança pública (polícia militar, polícia civil, agentes prisionais etc). Geralmente sua utilização é feita no indivíduo, nos pulsos, pela frente ou pelas costas, para prisão, custódia condução, ou simples contenção (STARLING, 2010). E se observa que pelas suas características de contenção, foi desenvolvida para minimizar os danos à integridade do agente e do indivíduo infringente, cuja aplicação pode se enquadrar tanto como um equipamento de menor potencial ofensivo, como também, um instrumento de menor potencial ofensivo.

Para melhor entendimento, pode-se dizer que o emprego de armas incapacitantes não letais para minimizar o risco de pôr em perigo pessoas, abrange não só as pistolas de ondas elétricas (TASER M26 e X26), mas também a utilização de algemas, com função imobilizante e restrição ao uso de força e de arma de fogo.

Nisso tudo, observa-se que o emprego de algemas, pelos agentes públicos, é um importante instrumento, como menor potencial ofensivo, de proteção do agente, diante das condições de agressão sofrida ou, propensas a sofrer. Mas que deve ser muito bem ponderada e, caso venha a ser utilizada, lançada a termo, sob pena de nulidade do procedimento. Fernando Capez afirma que:

[...] o emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento na atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos policiais em caso de fuga (CAPEZ, 2012, p. 309).

Observa-se, portanto, o poder discricionário do policial que se depara com o caso concreto, ao analisar subjetivamente a eventual intenção de fuga do infrator, ou o provável risco à integridade física própria ou de terceiros, oriundos da conduta do preso, deverá estar resguardado por outros princípios não menos importantes: a proporcionalidade e razoabilidade, o que coloquialmente denomina-se de "bom senso".

CONCLUSÃO

Observou-se que a utilização de algemas na fase do Brasil imperial, servia para forçar os trabalhadores à adaptação da comunidade local, sendo usadas em caráter punitivo. No entanto, a própria sociedade da época, proibiu o seu uso como forma de punição, ficando proibido o uso de algemas, correntes e outros apetrechos para martirizar homens, ainda não julgados a sofrer qualquer pena aflitiva.

Com o passar dos tempos, o uso de algemas foi tomando forma de excepcionalidade, e passou a ter seu emprego regulado conforme as regras estabelecidas nas legislações que surgiam, à luz da constitucionalidade. Tornando visível ao povo que seu uso não fere ao princípio da dignidade da pessoa humana, nem representa um abuso de poder, por impedir os movimentos de certo indivíduo, pelo contrário, resguarda os policiais e a população, diante de ações delituosas.

Viu-se também que, a algema, por ser um instrumento de força, no geral metálica, para prender alguém pela justiça penal ou por agente da segurança pública. Cuja utilização se dá no indivíduo, nos pulsos, pela frente ou pelas costas, para prisão, custódia condução, ou simples contenção. Tem como característica, a contenção, desenvolvida para minimizar os danos à integridade do agente e do indivíduo infringente, e se enquadra como um instrumento de menor potencial ofensivo.

Esse equipamento passou a ser considerado como um importante instrumento de menor potencial ofensivo, de proteção do agente, diante das condições de agressão sofrida ou, propensas a sofrer. Mas que deve ser muito bem ponderado e, caso venha a ser utilizada, lançada a termo, sob pena de nulidade do procedimento.

O estudo demonstrou a necessidade de se conhecer o uso de algemas à luz da constitucionalidade, sob pena de cometer abusos ou ferir os direitos humanos, considerados cláusulas pétreas de nossa Carta Magna.

Este trabalho demanda um maior aprofundamento, dentro da sociedade, sobre a necessidade de usar algemas, ou não, diante dos diversos cenários e situações enfrentadas pelos policiais, a fim de esclarecer à sociedade que o seu uso não fere direitos, pelo contrário, resguarda a segurança do policial, do preso e da sociedade como um todo.

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