ARMANDO DE SOUZA NEGRÃO[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo aborda o abandono afetivo nas relações familiares e o dever de indenizar. Até pouco tempo, a relação entre dano moral e o “Direito de Família” ocorria somente em âmbito conjugal, principalmente no que consistia à dissolução de um casamento. Atualmente, representa um tema polêmico nas indenizações propostas pelos filhos em decorrência da negligência afetiva e aos deveres inerentes ao poder familiar. Portanto, o objetivo geral do presente trabalho é analisar a problemática do abandono afetivo nas relações familiares e o dever de indenizar. Para atingir aos objetivos propostos, utilizou-se a pesquisa bibliográfica de caráter exploratório, uma vez que utilizou-se de doutrinas, livros, artigos e demais materiais que embasasse o tema ora proposto. Tendo em vista a gravidade do comportamento do abandono e rejeição sobre os filhos, conclui-se que tendo em vista a gravidade do comportamento de abandono e rejeição sobre os filhos, o sistema jurídico estabelece penalidades para o abandono dos pais, que ordena a suspensão ou a retirada da autoridade parental. No entanto, além de ser ineficaz, essas medidas não se destinam a reparar os danos causados, na maioria dos casos. Por esta razão, a aplicação do princípio da responsabilidade civil tem sido considerada em relação à paternidade, visando principalmente à reparação dos danos sofridos pela criança, bem como alertando os pais sobre a importância do bom desempenho das suas funções e do cuidado e desenvolvimento de seus filhos.

Palavras-chaves: Família. Afeto. Indenização.

ABSTRACT: This article addresses the emotional abandonment in family relationships and the duty to compensate. Until recently, the relationship between moral damage and “Family Law” occurred only in the marital sphere, especially in the dissolution of a marriage. Nowadays, it represents a controversial theme in the indemnities proposed by the children due to the affective negligence and the inherent duties of the family power. Therefore, the general objective of this paper is to analyze the problem of emotional abandonment in family relationships and the duty to compensate. To achieve the proposed objectives, we used the exploratory bibliographic research, since it was used doctrines, books, articles and other materials that supported the theme proposed here. In view of the gravity of child abandonment and rejection behavior, it is concluded that in view of the gravity of child abandonment and rejection behavior, the legal system provides for penalties for parental abandonment, which orders suspension or the withdrawal of parental authority. However, in addition to being ineffective, these measures are not intended to repair the damage caused in most cases. For this reason, the application of the principle of civil liability has been considered in relation to paternity, mainly aiming at the reparation of the damages suffered by the child, as well as alerting the parents about the importance of the good performance of their functions and the care and development of their children.

Keywords: Family. Affection. Indemnity.

INTRODUÇÃO

A dignidade humana é inviolável e deve ser respeitada e protegida. A dignidade da pessoa humana não é apenas um direito fundamental em si, mas constitui a base dos direitos fundamentais no direito internacional e no âmbito constitucional brasileiro.

Há algum tempo, seria impossível estabelecer uma relação entre o “dano moral” e o “Direito de Família”. No entanto, após o advento da Constituição da República do Brasil, em 1988, estabeleceu-se um novo conceito à família e elevou a dignidade da pessoa humana ao auge dos direitos fundamentais, fazendo com que as relações familiares sofressem um fenômeno conhecido como despatrimonialização, centrando-se principalmente na pessoa de seus membros e no afeto. 

Como resultado, surgiram demandas em relação a possíveis violações a essa tão protegida dignidade humana, inclusive na esfera afetiva. No entanto, as ações ajuizadas a título de danos morais nas relações afetivas permaneciam no âmbito conjugal. A ideia de que pudesse haver uma lide entre pais e filhos era um tanto repulsiva.

Embora seja um tema polêmico, discutir o abandono afetivo é muito relevante, considerando as ações propostas por filhos no Judiciário, os quais requerem indenização por danos morais em detrimento do sofrimento vivido por negligência afetiva. Conforme Canezin (2006), o abandono afetivo pode ser definido como a falta do cumprimento dos pais para com os seus filhos, com relação aos deveres inerentes ao poder familiar, mais especificamente das obrigações de ordem afetiva.

Diante do exposto, surge o seguinte questionamento: Há possibilidade de responsabilização civil por danos morais decorrente de abandono afetivo nas relações familiares?

Desta maneira, o objetivo geral do presente artigo é analisar a problemática do abandono afetivo nas relações familiares e o dever de indenizar. Como objetivos específicos tem-se: Conceituar família e sua evolução histórica; Estudar o abandono afetivo e suas consequências e correlacionar ao principio da dignidade humana como fundamento para a defesa das questões relacionadas ao abandono afetivo; e; Descrever o abandono afetivo na atualidade, com embasamento em legislações, doutrina e jurisprudências.

Para a evolução deste trabalho, adotou-se o método dedutivo, procedimento de caráter exploratório e pesquisa bibliográfica.

Além desta introdução, apresenta-se o embasamento teórico que versa sobre a evolução histórica da família, o afeto e a dignidade humano bem como os conceitos atinentes à responsabilidade civil sobre o abandono afetivo. Na sequência, a metodologia empregada, os resultados, bem como as conclusões oriundas da pesquisa.

1 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

1.1 EVOLUÇÃO DO HISTÓRICO FAMILIAR

Um conceito chave nas ciências sociais e, especialmente, na demografia e sociologia, é o de família. Segundo Minuchin (2009), a família é geralmente considerada como uma importante instituição social e um lugar de grande parte da atividade social de uma pessoa. É uma unidade social criada por sangue, casamento ou adoção, e podem ser descritos como nucleares (pais e filhos) ou estendida (que engloba outros parentes).

Segundo Dias e Pereira (2010), desde os tempos mais remotos da história social, o poder familiar vem ganhando moldes e formas, altamente variáveis. Antigamente, o cônjuge homem exercia o pátrio poder, sendo ele o chefe do lar, pessoa que determinava as regras e diretrizes à serem seguidas pelos membros da família, na qual a genitora/esposa e os filhos submetiam-se às suas orientações, muitas vezes impositivas.

Família pode parecer um conceito simples, mas não existe uma definição simples da família. Em seus termos mais básicos, uma família é um grupo de indivíduos que compartilham um vínculo legal ou genético, mas para muitas pessoas, a família significa muito mais, e até mesmo a simples ideia de laços genéticos pode ser mais complicado do que parece.

Quase toda pessoa em nossa sociedade começa a vida em uma família de algum tipo. O tipo de família influencia o tipo de pessoa que se é. Nas famílias, as crianças primeiro encontram conceitos de certo e errado, assim como modelos que moldam seu senso do que é possível para eles fazerem e serem. As famílias são uma importante escola de aprendizado moral, mas muitas delas ensinam desigualdade e subordinação, não princípios de justiça (OKIN, 2019).

De acordo com Rachels (2014), Platão também reconheceu a importância da família para o desenvolvimento moral dos indivíduos. Famílias inibem ou promovem talentos e habilidades das crianças. No livro V da República, Sócrates descobre que, quando os teóricos da justiça levam em conta os efeitos profundos e frequentemente injustos da família no desenvolvimento do potencial das crianças, eles serão forçados a concluir que a família deve ser abolida.

As famílias são escolas de aprendizado moral, mas são mais que isso. Os pais desempenham um papel extremamente importante na vida de seus filhos dependentes. O Estado precisa regular as famílias para assegurar que todas as crianças sejam educadas, sejam inoculadas contra doenças contagiosas e tenham suas necessidades básicas atendidas. Nenhum Estado pode ser indiferente se as crianças crescem ou não para serem membros literatos e funcionais de sua economia. Por esta razão, todas as sociedades fornecem algum grau de educação financiada pelo público para as crianças. Todo o Estado também depende, pelo menos em parte, do trabalho de cuidar e criar filhos, trabalho que hoje é esmagadoramente feito pelas mulheres (SILVA, 2008).

Supõe-se geralmente que a família moderna tem sofrido transformações significativas em sua estrutura. As pessoas são informadas de que mudanças sociais têm contribuído para uma redução acentuada na porcentagem de famílias clássicas "típicas", principalmente famílias "nucleares". Estas configurações têm dado lugar às famílias sem filhos, famílias monoparentais e unidades semifamiliares baseadas em coabitação não marital. Este argumento do declínio tem sido avançado para um número de décadas, mas pouca investigação foi conduzida para testar a premissa. Dias e Pereira (2010) discordaram dessa conclusão e apontou que o tamanho das famílias foi ficando menor e a mobilidade foi separando algumas famílias, mas a família permanece como uma instituição social funcional.

A família vem-se transformando através dos tempos, acompanhando as mudanças religiosas, económicas e sócio-culturais do contexto em que se encontram inseridas. Esta é um espaço sócio-cultural que deve ser continuamente renovado e reconstruído; o conceito de próximo encontra-se realizado mais que em outro espaço social qualquer, e deve ser visto como um espaço político de natureza criativa e inspiradora. Assim, a família deverá ser encarada como um todo que integra contextos mais vastos como a comunidade em que se insere. A família é um sistema de membros interdependentes que possuem dois atributos: comunidade dentro da família e interacção com outros membros (STANHOPE, 2009, p. 492).

A família tradicional é composta de um pai, mãe e filhos. Esta é a família mostrada na televisão como a família padrão. No entanto, o século XXI apresenta uma variedade de unidades familiares, algumas muito diferentes do padrão dos anos 50. Hoje, as crianças também são muitas vezes criadas em lares monoparentais, pelos avós ou pelos pais homossexuais. Algumas famílias optam por não ter filhos, ou não podem ter filhos devido a alguma barreira médica ou emocional. A ideia de que os pais e as crianças fazem uma família é uma definição básica; No entanto, a fim de reconhecer de forma precisa outras estruturas da família, uma definição mais ampla é necessária.

Para Minuchin (2009), é inesgotável o repertório de como organizar-se em família e atribuir significados às gerações, à sexualidade, à aliança entre grupos e indivíduos, e é impossível um formato único que dê conta da complexidade da família e das relações humanas.

Desta forma, para Silva (2008), a estrutura da família tradicional veio se modificando, a pílula anticoncepcional diminuiu o número de filhos e liberou a sexualidade. A mulher estabelece uma relação mais simétrica com seu parceiro, o pátrio poder ficou abalado. O número de separações e divórcios vem aumentando e as famílias vão se organizando mais de acordo com os desejos antes reprimidos. Aumenta o número de mulheres sozinhas com os filhos, e a gravidez não programada dos adolescentes faz com que avós mulheres jovens cuidem de filhas e netos. As distâncias intergeracionais diminuem.

1. 2 O AFETO E A DIGNIDADE HUMANA

As bases para uma boa saúde mental são estabelecidas no desenvolvimento emocional que ocorre na primeira infância e depois na infância e parece depender da qualidade e frequência da resposta a um bebê ou criança de um pai ou responsável principal. A resposta dos pais às emoções ou comportamentos expressivos do bebê geralmente resulta na formação de um vínculo de apego entre os dois. Esse vínculo se desenvolve nos primeiros meses e anos de vida e está intimamente ligado à resposta comportamental do pai e ao ciclo contínuo de interação pai-filho.

Minuchin (2009) propôs que para humanos, e para bebês em particular, a sobrevivência depende em certa medida de ter acesso a tal figura de apego, geralmente um pai e mais comumente a mãe. Essas experiências de apego têm uma influência profunda no desenvolvimento de outras relações interpessoais que se formam na infância ou na vida adulta, e têm implicações na maneira como os adultos se relacionam subsequentemente com seus próprios filhos.

Quando uma criança experimenta um relacionamento afetuoso, íntimo e contínuo com sua mãe ou outro cuidador, essa criança prosperará. Por outro lado, um pai que não responde ou responde inadequadamente às necessidades da criança aumentaria a probabilidade de a criança ficar ansiosa e insegura em seu apego.

Se um pai inadvertidamente ou deliberadamente se envolve em um padrão de respostas emocionais inadequadas, pode-se dizer que a criança sofreu abuso emocional. O abuso emocional (também denominado abandono afetivo) é o menos estudado de todas as formas de maus-tratos infantis e sua etiologia (isto é, teorias de causalidade) é menos desenvolvida (CAVALIERI FILHO, 2008).

A pesquisa sobre o impacto e a prevalência do abandono afetivo tem sido atormentada por divergências sobre como defini-lo, medi-lo e tratá-lo. O fracasso em superar essas questões foi considerado uma explicação para a omissão do abuso emocional na maioria das agendas políticas e programas de pesquisa. A relação precisa entre o abandono afetivo e outras formas de maus-tratos atualmente não é conhecida.

Não apenas o abandono afetivo parece ser a forma mais prevalente de maus-tratos infantis, mas alguns profissionais acreditam que ele produz as consequências mais destrutivas. Os efeitos do abandono afetivo podem se manifestar na sensação de impotência e inutilidade frequentemente experimentada por crianças abusadas fisicamente, no sentido de violação e vergonha encontrada em crianças abusadas sexualmente, ou na falta de estimulação ambiental e suporte para o desenvolvimento normal encontrados em crianças negligenciadas (STOCO, 2015).

O significado da palavra "dignidade" sofreu uma mudança substancial já que esse valor surgiu na sociedade da Roma antiga até que foi incorporado à cultura cristã-ocidental: uma conquista individual passou a ser inerente à condição humana.

Durante a Idade Média, com o debate nos círculos intelectuais sobre a relação entre Deus e o homem, a ideia de dignitas passou a ser utilizada como forma de distinção entre homem e outras criaturas, como apresentado por Cícero. Os humanistas tentaram reconciliar o pensamento clássico e a teologia dogmática, enfatizando a ideia de humanidade como tendo dignidade, porque o homem é feito à imagem de Deus, distinguindo o homem das outras espécies. 

Como argumenta Martins (2014, p. 14):

A expressão “dignidade da pessoa humana” define o estatuto ontológico do homem, que, em última análise deriva das concepções fundamentais do Ocidente criado pela fusão do monoteísmo judaico-cristão com os derivados de concepções clássicas e humanistas dos homens.

O Catecismo da Igreja Católica incorpora essa ideia de homem como feito à imagem de Deus como centro da sua concepção de dignidade humana. De todas as criaturas visíveis, só o homem é capaz de conhecer e amar o seu Criador. Ele é a única criatura na terra que Deus quis por si mesmo, e só ele é chamado a partilhar, pelo conhecimento e pelo amor, na própria vida de Deus. Foi para este fim que ele foi criado, e esta é a razão fundamental da sua dignidade... Ser à imagem de Deus, o indivíduo humano possui a dignidade de uma pessoa, que não é só alguma coisa, mas alguém (ANDRADE, 2013).

As ideias que se seguem são baseadas no pressuposto de que a dignidade humana é um conceito valioso com importância crescente em termos constitucionais, e que pode desempenhar um papel central nas decisões que envolvem questões moralmente complexas. Já passou da hora de considerar dignidade de ser um conceito mais substantivo no discurso legal; muitas vezes, ele serve apenas como um ornamento retórico, uma embarcação de conveniência para um conceito relacionado (SARLET, 2009).

A autora supracitada assinala ainda que:

A relação entre a dignidade da pessoa humana e as demais normas de direitos fundamentais não pode, portanto, ser corretamente qualificada como sendo, num sentido técnico-jurídico, de cunho subsidiário, mas sim caracterizada por uma substancial fundamentalidade que a dignidade assume em face dos demais direitos fundamentais. É nesse contexto que se poderá afirmar, na esteira de Geddert-Steinacher, que a relação entre a dignidade e os direitos fundamentais é uma relação sui generis, visto que a dignidade da pessoa assume simultaneamente a função de elemento e medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, uma violação de um direito fundamental estará sempre vinculada com uma ofensa à dignidade da pessoa (SARLET, 2009, p. 46).

Na mesma linha de raciocínio, Clève (2003) destaca que a dignidade humana tornou-se também uma ideia onipresente no direito. Com efeito, o termo é caracterizado proeminente em uma ampla gama de declarações e tratados, muitas das quais são impostas pelo direito internacional. Na verdade, o Tribunal de Justiça utiliza o conceito da dignidade humana para apoiar as suas decisões em uma variedade de casos, assegurando, por exemplo, que nem o corpo humano nem nenhum dos seus elementos constitutivos possuem invenções patenteáveis ​.

Deste posto, destaca-se que o respeito ao Princípio da Dignidade Humana é dever do Estado e, portanto, deve ser reivindicado pela sociedade, cabendo ao Direito e seus operadores, por meio dos mecanismos que lhe são próprios, prezar pela efetividade desse princípio maior, no trabalho de interpretação e embasando de decisões que reconheçam a inconstitucionalidade de preceitos que venham a afrontá-lo.

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL

De acordo com Stoco (2015, p. 120), a responsabilidade civil é “a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminemlaedere) implícito ou expresso em lei”.

No ordenamento jurídico atual, a responsabilidade civil vem disciplinada genericamente no artigo 186 do CC e determina: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002, p.80).

Conforme preleciona Cavalieri Filho (2008), as funções da responsabilidade civil são: compensatória (compensar o dano à vítima), punitiva do ofensor e pedagógica, com vistas a tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas. Esta pretensão de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. De fato, a principal finalidade da responsabilidade civil é retornar a situação anterior ao dano (status quo ante), ou seja, restabelecer o equilíbrio econômico jurídico violado, recompondo a situação do lesado.

Venosa (2015) assinala que nessa espécie de responsabilidade a vítima tem o ônus de provar a culpa (em sentido amplo) do causador do dano. Encargo este, que ao longo dos tempos, entendeu-se, muito difícil em alguns casos de ser provado. Todavia, em virtude dessa dificuldade, surgiu uma nova espécie de responsabilidade a objetiva, onde, o dolo ou culpa na conduta do agente é irrelevante, tendo em vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.

A imputação segundo Rosenvald e Braga Netto (2017, p. 503) consiste na “razão pela qual se atribui a alguém a obrigação de indenizar, ou seja, o motivo da ligação dos danos patrimoniais ou morais a um responsável”. Desta forma, verifica-se que é o fundamento utilizado pela jurisdição para permitir que se atribua responsabilidade a alguém.

Gonçalves (2010) pontua que o Código Civil atual elegeu alguns casos de responsabilidade civil objetiva, na qual a culpa ou dolo não é discutida, a saber, nas atividades perigosas (art. 927, parágrafo único), baseada na teoria do risco; dos pais, tutores, curadores, empregadores e donos de hotéis, respectivamente pelos atos dos filhos, dos pupilos, curatelados e dos empregados (art. 932); do dono, ou detentor do animal por dano causado por este (art. 936); do dono de edifício ou construção (art. 937); daquele que habita prédio de onde caírem ou forem lançadas coisas (art. 938) (GONÇALVES, 2010).

Evidencia-se que o dano é elemento imprescindível da responsabilidade civil e se divide em dano patrimonial e extrapatrimonial. Assim, sendo o elemento primeiro a ser verificado e avaliado ao abordar esse tema. Constatando-se o dano, deverá ser realizada a análise dos demais elementos, no entanto, na ausência deste, não haverá possibilidade sequer de cogitar o dano.

Tartuce (2012, p.382) complementa que “Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda”. Percebe-se que a constatação do dano é importante e as consequências que a partir dele poderão advir.

Venosa (2015, p. 40), entende por dano “o prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo”.

1.4 DANO MORAL

De acordo com Venosa (2015, p. 277) “o dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade”.

Pereira (2013) destaca que caso se buscasse uma reparação justa e equitativa, poder-se-ia afirmar que o dano moral é irreparável, visto que não há como fazer com que o indivíduo retorne ileso ao estado em que se encontrava antes de sofrer o dano. No entanto, entendem doutrina e jurisprudência que a compensação pecuniária poderia dar certa satisfação àquele individuo lesado. Portanto, a verdadeira função dessa indenização pecuniária seria compensatória: compensar com o dinheiro o dano causado à honra e à dignidade. Por essa razão, “o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida (PEREIRA, 2013, p. 49).

O dano moral está previsto no artigo 5º, V e X da Constituição Federal e no artigo 186 do Código Civil, sendo decorrente da lesão psíquica, pois afere o íntimo do indivíduo, causando um transtorno mental para aquele ser, atingindo seus direitos de personalidade.

Contudo, é importante saber que o dano precisa estar diretamente relacionado com a conduta praticada, sendo o nexo causal exigível para configurar o dever de reparar.

No que concerne ao conceito de dano moral, Bittar e Bittar Filho (2013, p. 91) afirmam que os danos morais “se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera lesada.” Explicita Santos (2014, p. 73), que “a existência do dano moral exige a alteração no bem-estar psicofísico. Modificação capaz de gerar angústia, menoscabo espiritual, perturbação anímica e algum detrimento que não tem ênfase no patrimônio”.

Ao oferecer à vítima da ofensa um instrumento para a tutela do interesse violado, o direito está exercendo uma dupla função de sentido altamente pedagógico, pois no âmbito restrito da relação jurídico-obrigacional, estabelecida entre ofendido e ofensor, constitui uma resposta do Estado, que propriamente não repara o prejuízo sofrido, eis que por sua natureza é insusceptível de recomposição, mas procura compensar o mal experimentado, na medida do que é possível fazê-lo, a partir da sua fruição, uma vez que o dinheiro pode proporcionar comodidade e alento ao prejudicado (BRANCO, 2006, p. 48).

E a reparação por dano moral não visa dar preço à dor, mas atenuá-la, compensá-la de alguma forma, ou seja, funda-se não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica. Ensina Deda (1999, apud DINIZ, 2010, p. 60):

Quando a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, sobre a honra, nome profissional e família, não pede um preço para a sua dor, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências do prejuízo.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, muitas legislações infraconstitucionais ensejaram normas referentes à reparação civil por dano moral, destacando-se, no caso em estudo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que coloca a criança e o adolescente a salvo de danos a sua integridade física, moral e psíquica, protegendo-os de lesões a sua dignidade ou a qualquer direito fundamental.

2 METODOLOGIA

Foi utilizado um procedimento exploratório, na qualidade de parte integrante da pesquisa principal, como o estudo preliminar realizado com a finalidade de melhor adequar o instrumento de medida à realidade que se pretende conhecer.

Adotou-se neste trabalho as técnicas que envolvem pesquisa bibliográfica, consultas à web e pesquisa documental.

O ponto de partida foi a realização de uma pesquisa bibliográfica, efetivada por meio de levantamento e leitura do material bibliográfico acerca do objeto da pesquisa, complementando o estudo e análise dos assuntos pertinentes ao tema. 

Após serem catalogados e devidamente separados os materiais que embasem a pesquisa, foram feitos fichamentos acerca dos temas e após isso, uma extração do que realmente enriqueceria a pesquisa ora proposta.

3 RESULTADOS

Em nenhum lugar a necessidade de clareza na definição é mais importante do que na política e na legislação de proteção à criança. A linguagem empregada na redação das leis que tratam do abandono afetivo tem uma influência direta no julgamento bem-sucedido de casos subsequentes apresentados ao tribunal. Afeta os regulamentos, diretrizes e políticas das agências de proteção à criança; as atitudes pessoais e o treinamento dos assistentes sociais de proteção à criança; as opiniões e competência dos advogados que representam o estado; e as atitudes e conhecimento dos juízes que decidem tais casos.

Conforme o que preleciona o Estatuto da Criança e do Adolescente, o afeto explicitamente descrito no parágrafo segundo do art. 28, o qual trata da colocação da criança e do adolescente em família substituta.

Preceitua o referido artigo que “na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida”.

De forma gradual, o Direito de Família abarcou o afeto como sustentação da entidade familiar nos dias atuais, abrindo mão do patriarcalismo e colocando o patrimônio em segundo plano. Hironaka (2008) agrega contribuições nesse sentido, destacando que:

O Direito de Família tem se tornado, na contemporaneidade, um direito mais humanizado [...] sem se despreocupar completamente das questões patrimoniais decorrentes das relações familiares – e existentes justamente em função destas relações – o direito de família contemporâneo tem voltado a sua atenção aos aspectos pessoais deste ramo das relações humanas.

Diniz (2010, p. 32) ensina que hoje, no âmbito jurídico, o afeto talvez seja apontado, “como principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto no texto maior como direito fundamental, pode-se dizer que o afeto decorre da valorização da dignidade humana”.

Não se pode considerar prejuízo material, moral e, sobretudo, o abandono afetivo de quem tem o dever moral de amparar, amar, cuidar e proteger as crianças, conforme destacado nas seções anteriores. Imaginar a ideia de abandono torna-se desditoso e, muitas vezes, humilhante, principalmente quando o causador é a pessoa que deveria ser referência e modelo. No entanto, o que se vê nos dias atuais é o abandono paterno sendo feito de maneira indiscriminada, suprimindo o direito dos filhos a uma convivência saudável, com uma figura paterna nos momentos mais importantes da vida deste.

Hironaka (2008) ensina que:

O abandono afetivo configura-se pela omissão dos pais ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua concepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção e desvelo. É inquestionavelmente, um direito personalíssimo. [...] os pais devem assim, desempenhar as funções de educadores e de autoridades familiares para que a criança possa se formar enquanto pessoa humana.

O Código Civil, em seu artigo 1.634, inciso I e II, preleciona que os pais têm como dever ter os filhos em sua companhia e de dirigir-lhes a criação e a educação. Essa incumbência é de responsabilidade da mãe e do pai, mesmo que tenha havido a dissolução do casamento ou da relação, conforme regulamenta o artigo 1.634 do Código Civil. Portanto, é de total responsabilidade o pai estar presente no cotidiano do filho, não devendo se limitar apenas às visitas esporádicas ou ainda, apenas ao sustento material. Deve este, direcionar aos filhos a criação adequada e educação satisfatória, independentemente de conviver ou não com o seu cônjuge.

É salutar destacar que quando na separação dos cônjuges fica estabelecida a guarda compartilhada, como expõe o artigo 1.632 do Código Civil, pois ambos os pais, mesmo separados, mantêm suas responsabilidades para com os filhos, ao passo de que o genitor se separa do cônjuge, não do filho.

A responsabilidade pela reparação do dano moral tem duplo objetivo: compensação e sanção. Compensação ao que foi abandonado afetivamente e sanção ao ofensor que causou essa agressão moral. Esse preceito legal se estende ao Direito de Família, uma vez que as relações familiares não são protegidas das violações que rotineiramente ofendem a esfera dos direitos patrimoniais e não patrimoniais de seus membros.

 Miguel (2013, p. 23) ensina que:

A obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito absoluto também é aplicável ao direito de família. Não se pode negar a importância da responsabilidade civil que invade todos os domínios de ciência jurídica, e, tendo ramificações em diversas áreas do direito, é de se destacar, dentro das relações de natureza privada, aquelas de família, em que igualmente devem ser aplicados os princípios da responsabilidade civil.

Portanto, não se pode negar ao filho o direito à reparação do dano moral decorrente de abandono afetivo, que é ocasionado por comportamento ilícito praticado por um de seus genitores. Os pais jamais estarão isentos da responsabilidade em detrimento de se constituírem como tal; pelo contrário, a eles é exigido mais empenho e proteção e que não violem os direitos próprios de personalidade de seus filhos.

Dias e Pereira (2010, p. 471) ensinam que a lei obriga e responsabiliza o pai no que tange os cuidados com os filhos, “a ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, bem como o principio da solidariedade, valores protegidos constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral”.

Como visto no decorrer do trabalho, a possibilidade de indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo ainda possui muitas contradições. No entanto, destaca-se a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconheceu o dano moral em decorrência do abandono afetivo:

Indenização – Desrespeitou o réu dispositivos da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 – Com efeito, todos os filhos têm que ser tratados igualmente perante a lei – Os alimentos são concedidos de acordo com a condição social dos alimentandos – De fato, o réu adotou após o reconhecimento livre e espontâneo, sem qualquer ação de investigação de paternidade, atitude agressiva com relação à filha, com tremenda diferença em relação às duas filhas que teve com a atual mulher – A dignidade da pessoa humana, fundamento da Constituição Federal, engloba todos os direitos do homem – É inegável a dor que sente em decorrência da rejeição do pai – Condenação a título de danos morais. (TJSP. 8ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 457.944.4/0-00 (994.06.030080-7) Rel. Dês. Ribeiro da Silva).

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, em recurso Especial também proferiu uma decisão inédita ao julgar favorável a possibilidade de indenização compensatória por danos morais por abandono psicológico.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso Especial parcialmente provido.

As decisões supracitadas fortalecem a ideia do presente estudo, observando-se a relevância do tema, no qual o dano moral decorrente do abandono afetivo vem ganhando destaque.

Foi precisamente devido à ausência do dever legal de cuidado que o Superior Tribunal de Justiça concluiu que o pai abandonou afetivamente sua filha e, por essa razão, deve ser considerado responsável pela dor e sofrimento causados ​​a ela. 

Diante do exposto, verifica-se que tão somente é requerido o exercício de uma autoridade parental responsável, na ausência deste, podendo-se constituir-se em abandono afetivo, que conforme preleciona Hironaka (2008), a omissão dos pais ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo.

CONCLUSÃO

Nossa sociedade tem tratado historicamente o abandono afetivo como uma questão jurídica a ser debatida. Verificou-se, no decorrer do trabalho, que o abandono afetivo deve dar origem a uma causa civil de ação de filhos contra seus pais.

Os julgados apresentados no trabalho respondem à problemática apresentada no introito deste trabalho, e mostram que o pai teve que indenizar a filha por dor e sofrimento causados ​​em face ao abandono afetivo, que causa prejuízos emocionais e psicológicos nos filhos que muitas vezes perduram pela vida toda.

A decisão teve repercussão significativa em uma variedade de meios de comunicação, confirmando a posição dos Tribunais, ainda que em uma minoria de ocorrências, e esclarecer a sociedade, especialmente os membros de toda e qualquer família, que a obrigação dos pais não se restringe à alimentação e também inclui o dever legal de afeto decorrente do princípio da afetividade. 

Apresentou-se uma evolução do histórico familiar, desde a concepção de família e os diversos tipos em que se constituem na atualidade. Posteriormente, fez-se uma relação do afeto e do princípio da dignidade da pessoa humana, destacando legislações específicas que subsidiam e reforçam o explanado neste item.

Verificou-se também a responsabilidade civil, conceituando e destacando as suas funções. Em seguida, evidenciou-se o dano moral e todos os seus requisitos. Nos resultados, abrangeu-se a indenização por abandono afetivo, que é o sustentáculo desta pesquisa. Deste modo, verifica-se que todos os objetivos específicos e o geral foram alcançados com essa pesquisa.

O conteúdo desse princípio é difícil de ser definido, uma vez que o afeto é geralmente sinônimo de amor, o que o diferencia de qualquer obrigação legal, da mesma forma que os pais não podem ser obrigados a desenvolver sentimentos para seus filhos. O fato é que o princípio da afetividade não está relacionado com a ideia de sentimento, mas sim com a dedicação que os pais têm em relação ao crescimento e desenvolvimento de seus filhos menores. 

Assim, trata-se de um dever de cuidado que é fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente. A discussão chega a um nível mais técnico, porque já não há debates sobre a mensuração do intangível - o amor - mas sim a verificação do cumprimento, não cumprimento ou cumprimento parcial de uma obrigação legal: cuidar. Em suma, amar é uma permissão, cuidar é dever.

Apesar da existência de jurisprudências acerca do tema proposto, estas situações são muito comuns na vida cotidiana: os pais muitas das vezes são incapazes de diferenciar claramente entre a relação marital e as relações parentais. Como resultado, quando eles se separam de seus cônjuges, eles também rompem o relacionamento com seus filhos. 

O abandono é muitas vezes material, representado pela negação em prestar apoio. Em outros casos, é afetivo, demonstrada pela separação, falta de interesse e completa ausência de contato com a criança.

Tendo em vista a gravidade do comportamento de abandono e rejeição sobre os filhos, o sistema jurídico estabelece penalidades para o abandono dos pais, que ordena a suspensão ou a retirada da autoridade parental.

É por isso que a aplicação do princípio da responsabilidade civil tem sido considerada em relação à paternidade, visando principalmente a reparação dos danos sofridos pela criança, bem como alertando os pais sobre a importância do bom desempenho das suas funções, sob o desenvolvimento de seus filhos.

Conclui-se que a reparação nos casos ilustrados tem a prerrogativa de indenizar o filho ofendido, bem como, também uma sanção para o genitor causador do dano e um aviso aos pais, no sentido de desestimular esse tipo de comportamento, no intuito de prevenir condutas abomináveis em relação aos pais faltosos, possibilitando com isto, uma atual noção  de família e sociedade.

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