RESUMO: Neste estudo pretende-se discorrer sobre a (in)constitucionalidade do artigo 223-G, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual modifica a aplicação da reparação dos danos extrapatrimoniais na justiça do trabalho, introduzida pela Lei: 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). Para tanto, o presente artigo tenta responder se as taxações dos referidos danos no direito do trabalho encontram-se dentro dos ditames constitucionais, apontando suas possíveis consequências nas relações trabalhistas. A partir desta análise acredita-se no surgimento de uma imensa insatisfação na reparação do dano extrapatrimonial na prática trabalhista, pois tal instituto estabelece um método de fixação de indenização, onde o juiz de acordo com o grau do dano sofrido, deverá definir um valor entre 3 a 50 vezes do valor do último salário contratual de cada trabalhador, o que não está de acordo com os princípios que regem o Direito do Trabalho, principalmente o princípio da proteção. 

Palavras-chave: Danos Extrapatrimoniais. Direito do Trabalho. (In)constitucionalidade. Reforma Trabalhista.

Abstract: This study intends to discuss the (in)constitutionality of article 223-G, of the Consolidation of Labor Laws (CLT), which modifies the application of the repair of off-balance-sheet damages in labor justice, introduced by Law: 13.467 / 2017 (Labor Reform). To this end, the present article tries to answer whether the taxation of the said damages in labor law is within the constitutional dictates, pointing out its possible consequences in labor relations. Based on this analysis, it is believed that immense dissatisfaction has arisen in the repair of off-balance-sheet damage in labor practice, as such institute establishes a method of fixing indemnity, where the judge according to the degree of damage suffered, should set a value between 3 and 50 times the value of the last contractual salary of each worker, which is not in accordance with the principles that govern Labor Law, especially the principle of protection.

Key-words: Off-balance sheet damages. Labor Law. (In)constitutionality. Labor Reform.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Dano Moral no Direito Brasileiro; 3. O Dano Extrapatrimonial no Direito Trabalhista; 4. A Fixação da Tarifação dos Danos Extrapatrimoniais Instituída pela Lei nº 13.467/2017; 5. Julgados Existentes; 6. Considerações finais; Referências Bibliográficas.  

1.               introdução

Em 13 de julho de 2017 foi aprovada a Lei da Reforma Trabalhista, de nº 13.467, entrando em vigor em 11 de novembro de 2017, a qual inovou no ordenamento jurídico trabalhista brasileiro ao prever um novo regramento acerca do dano extrapatrimonial, sendo este o objeto deste artigo. O presente trabalho não tem o objetivo de analisar se a reforma foi benéfica ou não, afinal, toda reforma pode ter aspectos positivos e negativos. Certo é que, até então na justiça do trabalho, a fixação da indenização por danos extrapatrimoniais era dada pelo Código Civil, onde o juiz ao analisar o caso concreto, possuía o seu livre convencimento para definir o valor da indenização de acordo com a prova da extensão dos danos que foram causados pelo ofensor.

Vale ressaltar que a CLT tem mais de 70 anos e que ela é de uma época em que nem se cogitava sobre a reparação dos danos extrapatrimoniais, época onde no direito o que prevalecia era a visão do patrão, muito distante da visão atual, que tem por máxima a proteção a dignidade da pessoa humana. Com isso, até então, o trabalhador que era lesado, buscava na Constituição, no Direito Civil ou até mesmos em outros ramos do Direito, bases legais para fundamentar os pedidos de indenização por danos extrapatrimoniais, em decorrência do contrato de trabalho, o que com a reforma trabalhista não deveria mais ocorrer.

Diante do já explicitado, busca-se analisar a configuração do dano extrapatrimonial nas relações de trabalho, e os possíveis rumos desta nova regulamentação. Posto isso, o problema desta pesquisa, consiste em responder se a inclusão do artigo 223-G, na CLT, o qual sucintamente, arbitra a limitação para a indenização por dano extrapatrimonial causado pelas circunstâncias do trabalho, é constitucional. Assim o maior desafio aqui é tentar entender o porquê para alguns, ao combinar a gravidade do dano ao valor do último salário da vítima, ocorre a violação de preceitos estabelecidos na Constituição, e já para outros, essa fixação da indenização dos danos extrapatrimoniais é necessária, afastando-se a subjetividade que até então existia, trazendo segurança jurídica e previsibilidade nas relações.

Para realização deste artigo utilizou-se a metodologia dedutiva, com pesquisa bibliográfica e jurisprudencial sobre o assunto explanado.

2.               o Dano Moral NO DIREITO BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988, dispõe em seu artigo 5º, inciso X, a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização. Nesse sentido, leciona Pedro Lenza (2011), nos traz que caso haja a violação da intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, será assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação.

O dano moral, também chamado de dano extrapatrimonial, é o dano causado quando o dano extrapola a esfera de bens da vítima, lhe causando consequências além da esfera patrimonial, neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz (2005), estabelece o dano moral como sendo uma lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada por ato lesivo.

Nota-se que outra corrente conceitua dano moral como o efeito da lesão, e não a lesão em si, conforme exposto pelo doutrinador Yussef Said Cahali que assim o conceitua:

Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial. (CAHALI, 2011, pag. 28).

O Código Civil de 2002 dedica o Título IX, para tratar da responsabilidade civil, a partir do artigo 927, que assim dispõe:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL. Código Civil de 2002)

O artigo 186, supramencionado, apresenta o conceito de ato ilícito, ao dispor que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL. Código Civil de 2002). No mesmo sentido, temos os comentários de Anderson Schreiber, que “o ato ilícito é composto de culpa, nexo de causalidade, e dano” (SCHREIBER, 2019, p.1285), pois necessário se faz a existência de um ato, e o nexo de causalidade entre este e o dano sofrido.

Para Vólia Bonfim Cassar (2018), o dano é a violação de um bem juridicamente tutelado pelo direito, seja ele patrimonial ou não patrimonial, ou seja, a legislação brasileira protege o bem jurídico patrimonial e a esfera não patrimonial, conforme já mencionado, abarcando a esfera subjetiva do indivíduo.

O que permite inferir que para que haja a fixação do quantum indenizatório se faz necessário analisar características de cada caso concreto, respeitando o princípio da equidade proposto no caput do art. 5º da CF/88, sendo necessária a avaliação do fato, como por exemplo, a duração do sofrimento, condições físicas e psicológicas do ofendido bem como os reflexos que tal dano pode causar na vida do indivíduo.

3.               O Dano Extrapatrimonial Trabalhista

Para um melhor desenvolvimento e uma melhor compreensão do tema deste estudo, torna-se imprescindível uma análise do conceito de dano extrapatrimonial na relação de trabalho.

É certo que o objetivo da maioria das pessoas é ter um bom emprego, onde possa se destacar na vida profissional e com isso não sofrer nenhum tipo de retaliação ou perseguição enquanto exerce sua atividade profissional. No entanto, nem sempre a realidade é como se espera, os profissionais passam pelas mais variadas situações no exercício de suas atividades laborais, podendo surgir dessas situações o chamado dano extrapatrimonial.

Vale destacar também que a honra, a dignidade, a intimidade, a vida privada, a personalidade, a isonomia, a liberdade, a integridade psicológica e física e a solidariedade de um ser humano não têm preço, e são estes os valores muitas das vezes ofendidos, gerando assim o direito a tal indenização.

Com a intenção de entender ainda melhor o dano extrapatrimonial, é importante compreender que na justiça do trabalho, quando se tinha uma violação aos valores pessoais do ser humano, tinha-se o dano moral, o qual era configurado, no âmbito da justiça trabalhista, a partir da Constituição Federal de 1988, como direito fundamental, mais precisamente em seu artigo 5º, incisos V e X, os quais asseguram o direito a indenização pelo dano material ou moral que viola a intimidade, vida privada, honra ou imagem.

Do mesmo modo, o Código Civil de 2002, em seu artigo 186, assegura que, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL. Código Civil de 2002), e no artigo 927, do referido código, que dispõe que aquele que comete ato ilícito e mediante este ato venha causar dano a outrem, deverá obrigatoriamente repará-lo, independentemente de demonstração de culpa.

Observa-se, portanto, que referente a tal matéria que, até então não existia nenhum tratamento específico na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo aplicadas as normas do Direito Civil subsidiariamente.  Com o surgimento da Reforma Trabalhista instituída pela Lei 13.467/2017, foi estabelecido o dano extrapatrimonial, mais abrangente do que o dano moral estabelecido no Código Civil e anteriormente praticado na justiça trabalhista, pois abarca todo e qualquer dano que não seja patrimonial, como por exemplo: o dano moral, o dano existencial e o dano estético.

Vejamos a redação atual dos artigos 223-B, 223-C e 223-D da CLT, incluídos pela Reforma Trabalhista:

Art. 223-B.  Causa danos de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Art. 223-D.  A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica. (BRASIL. Lei nº 13.467/2017)

O dano extrapatrimonial trabalhista é causado pela ação ou omissão que ofenda o empregado, moral ou existencialmente. Desta forma, uma vez identificado o dano extrapatrimonial na seara trabalhista, o julgador deverá fixar o valor devido a título de indenização.

4.               A fixação DA TARIFAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS INSTITUÍDA PELA LEI 13.467/2017

A Reforma Trabalhista instituída pela Lei nº 13.467 de 2017, no seu artigo 223- B, traz a previsão da reparação pelo dano extrapatrimonial ao dispor que “causa danos de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.”

No entanto, o artigo 223-G, inovou o ordenamento jurídico em questionável violação à Constituição Federal, e aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade ao instituir critérios fixos de taxação do quantum indenizatório, com base no último salário do empregado, e classificando o dano em quatro graus de intensidade, que devem ser observados pelo juiz na fixação da reparação:

§ 1^o  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:                  

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;            

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;                 

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;             

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (BRASIL. Lei nº 13.467/2017)

A tarefa do magistrado em estipular o valor devido a título de indenização para reparação dos danos sofridos, sem dúvida, não é nada fácil, e a Reforma Trabalhista, ao acrescentar um dispositivo que limita e taxa essa fixação do quantum indenizatório é um dos pontos mais criticados pelos doutrinadores e magistrados trabalhistas.

A partir da premissa Constitucional, sempre devem ser respeitados os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, bem como analisados quais foram os danos e a extensão dos prejuízos causados ao ofendido, como também a capacidade econômica do ofensor.

Além da fixação desses quatro graus de dano, o §1º do artigo 223-G, veda a acumulação de danos extrapatrimoniais diversos, o que se demonstra desproporcional à realidade trabalhista, pois conforme lecionado por Vólia Bonfim Cassar.

A proibição de não acumulação de danos imateriais decorrentes do mesmo fato lesivo é absurda. Em outras palavras, se o empregado sofre a dor do acidente de trabalho que levou à amputação de sua perna (dor e estética), ambos por culpa do patrão, só poderá pedir a indenização pela violação de um desses bens não materiais. Essa determinação é injusta, seja porque contraria regras da reparação civil (se repara todo dano causado por outrem que age de forma ilícita), seja porque enseja o enriquecimento sem causa e também não inibe o agressor a não reincidir na prática. (CASSAR, 2018, p.205)

A determinação de limitação do dano extrapatrimonial prevista na Reforma Trabalhista, é expressamente contrária ao previsto na Constituição Federal, pois não há como fixar quais são os reais efeitos em caso de eventual violação de direitos, pois cada indivíduo sofre à sua maneira, e sente as consequências dessa violação de formas diferentes.

Assim temos que, ao analisarmos uma situação fática onde um engenheiro e uma assistente administrativa, da mesma empresa, ambos com o mesmo superior hierárquico, são vítimas de assédio moral pelo seu superior em um mesmo momento e situação, o engenheiro tem o salário consideravelmente mais alto do que a assistente administrativa, então, aceitar a taxatividade apresentada pelo artigo 223-G da Reforma Trabalhista, é assumir que o dano causado ao engenheiro é de maior proporção que o dano causado à assistente, mesmo que o dano tenha se dado em razão e situação ocorridas no mesmo momento, o que se demonstra claramente desproporcional, além de promover a desigualdade entre trabalhadores, quando à Constituição Federal determina que todos são iguais.

Certo é que a responsabilidade civil, em quaisquer de seus ramos, sempre procurou buscar a efetiva reparação da vítima, bem como punir e educar o ofensor, de forma que a situação ocorrida não mais se repita. E é exatamente por tais motivos que a legislação brasileira sempre estabeleceu um sistema aberto, deixando que o julgador, ao analisar o fato concreto, estipule indenização de valor justo e razoável, utilizando dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como verificando a extensão do prejuízo causado ao ofendido e a capacidade econômica do ofensor.

Porém, tal reforma finda com este sistema aberto, ao introduzir na legislação um sistema fixo de tarifação dos danos extrapatrimoniais decorrente das relações trabalhistas, quantificando esse dano através da constatação dos requisitos previstos nos incisos do artigo 223-G, da CLT, determinando graus de ofensa e limitando-as a valores definidos de acordo com o salário contratual do ofendido ou ofensor.

Contudo não podemos deixar de citar outros entendimentos, em que se argumentam que conforme há diversas verbas trabalhistas que utilizam o salário contratual como base de cálculo, por que não seria viável tal parâmetro também para a referida indenização? A título de exemplo, podemos citar o §6º, do artigo 461 da CLT, que dispõe que:

No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (BRASIL. CLT/1943)  

Isso sem falar que tal tabelamento fixa os parâmetros para a indenização por danos extrapatrimoniais, findando com uma certa “arbitrariedade” do Poder Judiciário, que utilizava o instituto da forma que bem queria, ora com indenizações astronômicas, ora com indenizações ínfimas, assim afastando-se a grande subjetividade que ocorria, trazendo segurança jurídica e previsibilidade nas relações sociais.

5.               JULGADOS EXISTENTES

Diversas são as ações que demonstram a (in)constitucionalidade do referido artigo 223-G, senão vejamos abaixo:

Este é o entendimento do Juiz Vicente de Paula Maciel Junior, titular da 2ª Vara do Trabalho de Nova Lima /MG, o qual reconheceu via controle difuso[1] a (in)constitucionalidade do artigo 223-G da CLT, o qual em julgamento do PJE: 0010043-16.2019.5.03.0165 - Data de Assinatura: 07/03/2019, em que para o julgador, restringir o valor da reparação pela dor do trabalhador constitui inegável discriminação e violação aos artigos 3º, IV e 5º, caput, da Constituição da República. “O fato de a pessoa humana estar envolvida em relação laboral não torna sua dor menor do que a dos demais membros da sociedade”. E ainda complementou trazendo em sua sentença a seguinte hipótese:

Imaginemos a hipótese de duas pessoas vítimas do rompimento da barragem da Vale, em que uma delas fosse empregada da empresa e outra um morador da cidade de Brumadinho. Ele explicou que, pela lógica discriminatória imposta pela reforma trabalhista, a família do trabalhador teria um limite de pedido de indenização por dano moral fixada pelo salário, enquanto a família do morador do município teria outros valores muito superiores.

(https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0010043-16.2019.5.03.0165/1. Acesso em: 26/03/2021)

Também vemos este mesmo entendimento do Pleno do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais “TRT-MG”, o qual após Recurso Ordinário acolhido pela 11ª Turma, onde o reclamante, que sofreu um acidente de trabalho, alegou que os dispositivos citados impõem restrições às garantias previstas nos artigos 1º, inciso III, e 5º, incisos V e X, da Constituição da República, em sessão ordinária telepresencial realizada em 9 de julho de 2020, decidiu, por maioria de votos, declarar a (in)constitucionalidade do disposto nos parágrafos 1º a 3º do artigo 223-G da CLT, acrescentados pela Lei nº 13.467/17. Onde na decisão pela maioria dos votos, acompanhou o relator, o desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, ficou consignado que:

São inconstitucionais os parágrafos 1º a 3º do artigo 223-G da CLT, com redação dada pela Lei nº13.467/17, pois instituíram o tabelamento das indenizações por danos morais com valores máximos a partir do salário recebido pela vítima, o que constitui violação do princípio basilar da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais à reparação integral dos danos extrapatrimoniais e à isonomia, previstos nos artigos 1º, III, e 5º, caput e incisos V e X, da Constituição da República.(https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0011521-69.2019.5.03.0000/2. Acesso em: 26/03/2021)

E com este mesmo entendimento, considerando que é (in)constitucionalidade tal artigo 223-G da CLT, e que tal limitação ofende o princípio da isonomia, foram interpostos os pedidos de Ações Diretas de Inconstitucionalidades “ADI´s”, todas esperando julgamento pelo pleno, marcadas para o dia: 30/06/2021, conforme relação abaixo:

Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.870/DF, tem como requerente a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. (STF, 2017).

Ação Direta de Inconstitucionalidade 6050/DF, tem como requerente a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. (STF, 2018).

Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.069/DF, tem como requerente o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. (STF, 2019).

Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.082/DF, tem como requerente a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria. (STF, 2019).

6.               Considerações Finais

O Direito Brasileiro dispõe sobre o Dano Moral através da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002, sempre prezando pela máxima valoração da extensão do dano sofrido, pautados nos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade e a partir da análise do caso concreto é determinado o valor devido a título de reparação pelos danos sofridos.

As disposições Constitucionais e Civis, sempre foram base e fundamento jurídico para a fixação do quantum indenizatório também nas relações trabalhistas, tendo sido considerado satisfatório até então. No entanto, com o advento da Reforma Trabalhista pela Lei nº 13.467 de 2017, várias alterações foram implementadas na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, e algumas com questionável constitucionalidade como é o caso da inovação trazida pelo artigo 223-G, que limita e dispõe sobre uma taxação acerca das indenizações a título de dano extrapatrimonial nas relações trabalhistas, fato este, que viola expressamente as disposições Constitucionais no quesito reparação indenizatória.

Certo é que, a reforma não só apostou em um mecanismo de tarifação dos danos extrapatrimoniais, bem como o fez com base no salário do trabalhador. Assim acarretando em indenizações diferentes para trabalhadores com salários diferentes, mesmo que eles tenham sofrido um dano semelhante, em uma mesma situação, em que um trabalhador receberá menos que o outro, somente porque a sua renda é menor. Trazendo assim como consequência, uma distorção da realidade, onde será possível pensar que o sofrimento de um trabalhador de baixa renda tem menos valor do que o sofrimento de um trabalhador que tenha uma renda maior. Demonstrando de forma evidente, uma discriminação baseada no seu salário, onde um trabalhador tem mais direitos financeiros que o outro por ter um salário melhor.

Contudo, aceitar e concordar com o tabelamento dos danos a partir do salário recebido pela vítima, seria o mesmo que desvalorizar a vida e o dano sofrido pela condição social e profissional do trabalhador, pois, o cargo é uma construção social que leva a determinada profissão de acordo com o grau de instrução de cada indivíduo.

Assim, tal taxação e limitação do quantum indenizatório dos danos extrapatrimoniais nas relações trabalhistas, demonstra-se desproporcional, justificando a (in)constitucionalidade do artigo 223-G da CLT.

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