AIRTON ALOISIO SCHUTZ[1]

(orientador)

RESUMO: A inseminação artificial heteróloga é uma técnica da reprudução humana assistida. A inseminação artificial foi criada para oportunizar aqueles que não podem de alguma forma gerar filhos. É objetivado estudar como os posicionamentos divergentes da doutrina e da jurisprudência influenciam a inseminação artifcial heteróloga. O contexto jurídico em relação a este tipo de inseminação é momentaneamente  exposto, bem como é feita uma análise da jurisprudêmcia e da doutrina. É imperioso ressaltar que a pesquisa é extremamente oportuna tendo em vista a divergência de posicionamentos aplicados no caso concreto sobre a inseminação artificial heteróloga. A criação de uma lei específica que regulamente a inseminação artifical heteróloga traria mais segurança. É necessário que o Poder Legislativo saia da sua inércia e acompanhe os avanços da medicina.

Palavras-chaves: inseminação, artificial heteróloga, reprodução assistida.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. FILIAÇÃO. 2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. 3.TÉCNICAS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA. 4 CONTEXTO JURÍDICO.CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

ABSTRACT: Heterologous artificial insemination is a technique of assisted human reprobation. Artificial insemination was created to give opportunity to those who cannot in any way produce children. It aims to study how the divergent positions of doctrine and jurisprudence influence on heterologous artificial insemination. The legal context in relation to this type of insemination is briefly exposed, as well as an an Heterologous artificial insemination is a technique of assisted human reprobation. Artificial insemination was created to give opportunity to those who cannot in any way produce children. It aims to study how the divergent positions of doctrine and jurisprudence influence on heterologous artificial insemination. The legal context in relation to this type of insemination is briefly exposed, as well as an analysis of jurisprudence and doctrine. It is imperative to emphasize that research is extremely necessary in view of the divergence of positions applied in the specific case in heterologous artificial insemination. The creation of a specific law that regulates heterologous artificial insemination will bring about a great legislative innovation, requiring that the Legislative Power comes out of its inertia and accompanies the advances of medicine.

INTRODUÇÃO

A evolução da medicina promoveu grandes técnicas na reprodução humana, entre elas a inseminação artificial, que foi criada tendo como principal objetivo suprir a carência gerada pela impossibilidade de casais terem filhos e concretizar os sonhos daqueles que desejavam ser pais, porém, a infertilidade não permitia.

Uma das técnicas de reprodução assistida é a inseminação artificial heteróloga, a que atualmente gera muita polêmica, resultando em grandes consequências tanto para o doador de gametas quanto para o ser gerado pela técnica.

Contudo, temos um conflito de leis tendo em vista a falta de lei específica em relação aos direitos fundamentais na reprodução assistida heteróloga. Diante da ausência de legislação, o Conselho Nacional de Medicina é quem normatiza as clínicas de fertilização assistida.

Nossa proposta, com essa pesquisa, está alicerçada nas razões, influências e consequências desse conflito de direitos que resulta na divergência entre a doutrina e jurisprudência, trazendo, assim, a necessidade de uma legislação que flexibilize tanto o direito ao anonimato do doador quanto o direito de conhecimento da origem genética, e respalde os princípios fundamentais do direito.

Explorar a reprodução assistida heteróloga é entender o quanto a maternidade e a paternidade são importantes, e as técnicas de reprodução assistida permitem aos envolvidos a realização de um sonho. É extremamente apaixonante ver o Direito e a Medicina juntos com um mesmo objetivo.

É desafiador ver a grande importância dos princípios do direito na aplicação ao caso concreto, quando há ausência de legislação para regular. Os juristas têm uma grande responsabilidade pois através de uma análise errada ou precipitada poderão destruir sonhos.

O trabalho através dessa ponderação de princípios traz como relevância social a discussão para criação de uma lei que discipline as técnicas de reprodução assistida, resultando na realização de muitos sonhos e colocando fim no conflito entre direitos, priorizando o direito dos indivíduos. Pretende-se trazer à sociedade uma contribuição de inovação na legislação, tendo como prioridade a garantia do direito à vida. Posto isso, é importante pesquisar sobre o tema pois irá contribuir diretamente para que o conceito de família seja aprimorado em nossa sociedade e em nosso ordenamento jurídico.

No Brasil, não há lei regulamentando todas as hipóteses de reprodução assistida heteróloga. Baseado nessa presunção sobre a omissão da nossa legislação atual quanto às consequências resultantes da inseminação artificial heteróloga é que se objetiva determinar uma proposta teórica para o projeto de pesquisa. A preferência por salientar a criação de uma lei específica para a reprodução assistida é a necessidade de existir normas que regulamentem a matéria em questão tendo perspectivas de um modelo teórico de filiação na reprodução assistida heteróloga.

Na análise do tema, vemos dois direitos colidindo; logo, nosso estudo será na área da análise do posicionamento contraposto dos doutrinadores e da jurisprudência. Aconselhamos explorar os casos concretos, buscando entender como eles foram prejudicados com o conflito de leis.

Nessa vertente, segundo Krell (2011), enquanto não houver no Brasil a criação de uma lei específica, impedindo a colisão de direitos fundamentais na reprodução assistida heteróloga, dever-se-á seguir os trâmites da adoção e da filiação clássica. Frente a esse contexto, questionamos: Como o posicionamento divergente dos doutrinadores e da jurisprudência pode influenciar na criação de uma lei específica, disciplinando os efeitos jurídicos da filiação originária da reprodução assistida?

A pesquisa tem como principal objetivo apresentar o posicionamento divergente dos doutrinadores e da jurisprudência e sua influência na criação de uma lei específica disciplinando os efeitos jurídicos da filiação originária da reprodução assistida. Visa a identificar as razões do posicionamento divergente dos doutrinadores e da jurisprudência, apontando a influência da divergência de posicionamentos na criação de uma lei específica de filiação originária na reprodução assistida e, sendo avaliadas as consequências jurídicas do conflito de direitos e seus efeitos na reprodução assistida heteróloga.

1.      FILIAÇÃO

 Ao se falar em inseminação artificial heteróloga, há a obrigatoriedade de ressaltar algumas noções introdutórias. A primeira se evidencia pela inovação da Constituição Federal que estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não permitindo nenhuma diferença entre eles. O Código Civil, de 2002, repetindo oque dispõe a Carta magna no seu art. 227, tutela em seu artigo 1.596, que os filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção, “terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Segundo Rosa (2019), atualmente o vínculo da filiação é caracterizado por um vínculo horizontal, afastando o vínculo hierárquico, valorizando mais os vínculos afetivos do que os da biologia. Hoje, facilmente é descoberta a verdade biológica, por meio da popularização dos exames realizados a partir do código genético.

Uma segunda questão decorrente da filiação de procedimentos de reprodução assistida é o progresso da medicina na área da manipulação genética, trazendo soluções aos problemas de infertilidade e esterilidade de casais heterossexuais e homoafetivos e pessoas solteiras, que sonham com a maternidade e/ou com a paternidade Consequentemente, a origem biológica da filiação perde cada vez mais enfoque, frente ao vínculo afetivo que se estabelece entre a criança e o pai ou a mãe que optaram por assumir essa relação de parentesco (DIAS, 2015).

Nesse contexto, Lobo (2010) discorre que filiação é conceito relacional, ou seja, é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga. Ainda de acordo com o autor, a relação é considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em face da mãe, maternidade.

A respeito da filiação socioafetiva, Dias (2015) afirma que a verdade biológica passa a ocupar um papel subsidiário nas relações parentais, ao passo que se busca preservar a ligação afetiva consolidada entre pai/mãe e filho, ainda que esta não tenha origem consanguínea. Posto isso, observa-se o grande crescimento da origem não biológica a partir do  reconhecimento valorativo do afeto com fundamento na moderna doutrina que recepcionou o ditado popular “pai é quem cria”.

 A respeito da filiação socioafetiva, Dias (2015) afirma que a verdade biológica passa a ocupar um papel subsidiário nas relações parentais, ao passo que se busca preservar a ligação afetiva consolidada entre pai/mãe e filho, ainda que esta não tenha origem consanguínea.

 Como se vê, há um grande crescimento da origem não biológica a partir do reconhecimento valorativo do afeto com fundamento na moderna doutrina que recepcionou o ditado popular “pai é quem cria”.

2.      REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

A vontade de procriar é inata para os seres vivos, e para os humanos, como ser vivo que é, não tem diferença, e está presente desde a sua origem. Nas culturas primitivas, a fertilidade estava agregada como um presente em contraposto à infertilidade, que era totalmente rejeitada. Desde as priscas eras, o fato das pessoas que não podiam reproduzir era uma vertente para muitos problemas que se desenvolviam, como se fosse um castigo dos deuses.

Nesse sentido, ensina Ferraz (2011) que não devem as pessoas, o quanto possível, serem privadas do direito de reprodução, e as que sofrem de problemas de infertilidade e esterilidade, têm a total liberdade de buscar os recursos científicos existentes para que seja realizado o desejo de procriar. Preceitua a Constituição Federal a não distinção entre as famílias constituídas através da concepção natural e aquelas formadas por meio da reprodução artificial, de sorte que, se às primeiras é assegurado o direito de constituir família e se reproduzir, às últimas não pode ser dispensado tratamento diferenciado, em razão de suas condições de saúde ou outra peculiaridade, que reclamam ingerência médica-científica para para a solução.

O ordenamento jurídico brasileiro tutela, no artigo 1.597 CC, a presunção de filiação gerada por procedimento de reprodução assistida na constância do casamento e, ao se referir aos relacionamentos convivências, há uma lacuna na legislação.

No momento atual, diante da inexistência na legislação, temos a Resolução 2.168/2017 do Conselho Nacional de Medicina, que é quem normatiza as clínicas de fertilização assistida e os que têm interesse em contratá-la. Tendo em vista a necessidade de padronização do registro de nascimento e da emissão de certidão para os filhos havidos por técnica de reprodução assistida, o Conselho Nacional de Medicina teve que também editar, em março de 2016, o provimento número 52.

O documento apresentou um grande erro pois tutelava em seu artigo segundo a necessidade de uma declaração do diretor técnico da clínica apontando o nome do doador e da doadora do material genético. É claro que isso motivou a necessidade da criação de um novo provimento para que não houvesse a necessidade da quebra do sigilo do doador do material genético, pois isso também resultava em uma significativa diminuição para a prática da doação de gametas.

Logo, a reprodução humana assistida é um método utilizado para conectar, artificialmente, os gametas femininos e masculinos que irão resultar na criação de um ser humano,permitindo assim a realização do sonho daqueles que recorrem a fertilização artificial.

3.      TÉCNICAS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

A reprodução humana assistida tem uma técnica que é denominada Inseminação Artificial, que permite a geração de um novo ser mediante a fecundação homóloga ou heteróloga. A inseminação artificial homóloga é feita a partir do próprio casal com os seus materiais genéticos. Já a inseminação artificial heteróloga é realizada com sêmen de terceiro, desde que haja o consentimento do marido.

Nesse sentido, pontua Hatem (2002) que o procedimento da inseminação artificial se dá quando é coletado o material genético do homem através da masturbação em laboratório para posterior implantação no colo do útero, diretamente na vagina ou, ainda, na cavidade do útero.

Por fim, vemos que as duas técnicas de inseminação são de extrema importância para aqueles que sofrem com a infertilidade. A inseminação heteróloga será importante para a finalidade deste trabalho

4.      CONTEXTO JURÍDICO

A inseminação artificial heteróloga por ser uma técnica que necessita para fecundação a doação de sêmen de terceiro, o que coloca em contraposto dois direitos. O direito do anonimato do doador, de um lado, que é amparado pela legislação como um direito fundamental a intimidade, constitucionalmente tutelado no no art. 5º, inciso X, da Carta Magna. De outro lado, temos o direito à identidade genética, que também é um direito fundamental, conforme dispõe o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, que deve ser considerado como manifestação da dignidade da pessoa humana. Nessa discussão, é de se salientar que o ECA prevê a possibilidade do filho adotado investigar sua paternidade a qualquer tempo.

Posto isso, vemos que nos dias atuais a jurisprudência e a doutrina são contraditórias por não haver uma previsão legal tutelando qual direito deve ser priorizado. Temos a ausência de garantias às pessoas geradas por inseminação artificial heteróloga que são privadas dos direitos referentes à filiação e sucessão, perante o doador. Todavia, temos a paternidade socioafetiva, na qual é feita a desconsideração da biológica, e que justifica a necessidade do anonimato.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE REGISTRO DE NASCIMENTO DEDUZIDO POR CASAL HOMOAFETIVO, QUE CONCEBEU O BEBÊ POR MÉTODO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA HETERÓLOGA, COM UTILIZAÇÃO DE GAMETA DE DOADOR ANÔNIMO. DECISÃO QUE ORDENOU A CITAÇÃO DO LABORATÓRIO RESPONSÁVEL PELA INSEMINAÇÃO E DO DOADOR ANÔNIMO, BEM COMO NOMEOU CURADOR ESPECIAL À INFANTE. DESNECESSÁRIO TUMULTO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE LIDE OU PRETENSÃO RESISTIDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA QUE IMPÕE O REGISTRO PARA CONFERIR-LHE O STATUS QUE JÁ DESFRUTA DE FILHA DO CASAL AGRAVANTE, PODENDO OSTENTAR O NOME DA FAMÍLIA

QUE LHE CONCEBEU. 1. Por tratar-se de um procedimento de jurisdição voluntária, onde sequer há lide, promover a citação do laboratório e do doador anônimo de sêmen, bem como nomear curador especial à menor, significaria gerar um desnecessário tumulto processual, por estabelecer um contencioso inexistente e absolutamente desarrazoado. 2. Quebrar o anonimato sobre a pessoa do doador anônimo, ao fim e ao cabo, inviabilizaria a utilização da própria técnica de inseminação, pela falta de interessados. É corolário lógico da doação anônima o fato de que quem doa não deseja ser identificado e nem deseja ser responsabilizado pela concepção havida a partir de seu gameta e pela criança gerada. Por outro lado, certo é que o desejo do doador anônimo de não ser identificado se contrapõe ao direito indisponível e imprescritível de reconhecimento do estado de filiação, previsto no art. 22 do ECA. Todavia, trata-se de direito personalíssimo, que somente pode ser exercido por quem pretende investigar sua ancestralidade - e não por terceiros ou por atuação judicial de ofício. 3. Sendo oportunizado à menor o exercício do seu direito personalíssimo de conhecer sua ancestralidade biológica mediante a manutenção das informações do doador junto à clínica responsável pela geração, por exigência de normas do Conselho Federal de Medicina e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não há motivos para determinar a citação do laboratório e do doador anônimo para integrar o feito, tampouco para nomear curador especial à menina no momento, pois somente a ela cabe a decisão de investigar sua paternidade. 4. O elemento social e afetivo da parentalidade sobressai-se em casos como o dos autos, em que o nascimento da menor decorreu de um projeto parental amplo, que teve início com uma motivação emocional do casal postulante e foi concretizado por meio de técnicas de reprodução assistida heteróloga. Nesse contexto, à luz do interesse superior da menor, princípio consagrado no art. 100, inciso IV, do ECA, impõe-se o registro de nascimento para conferir-lhe o reconhecimento jurídico do status que já desfruta de filha do casal agravante, podendo ostentar o nome da família que a concebeu. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70052132370, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 04/04/2013).

(TJ-RS - AI: 70052132370 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 04/04/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/04/2013).

Portanto, vemos alhures o conflito entre os dois direitos fundamentais. O direito ao anonimato foi respeitado através da decisão do colegiado e se sobressaiu sobre o direito de conhecimento da origem genética.

CONCLUSÃO

O silêncio da legislação na reprodução assistida heteróloga justifica a divergência de posicionamentos da doutrina e da jurisprudência, fica claro que no Brasil não há previsões legais que regulamentem todas as possibilidades desse tipo de inseminação artificial. Esses contrapostos entre a doutrina e a jurisprudência devem ser evitados nos casos concretos, devendo ser aplicada a razoabilidade e ponderação de princípios, valores e direitos.

O principal objetivo é explorar e considerar a melhor possibilidade de resolver esse conflito de direitos no presente caso da inseminação artificial hereróloga. A ponderação de valores é essencial para impedir as consequências do conflito de direitos na discutida reprodução assistida.

De um lado vemos a necessidade de fortalecer e tornar absoluto o anonimato do doador pois com a quebra do sigilo do doador do material genético, a quantidade de pessoas dispostas a doar seus gametas seria quase zero, em virtude de preocupações que essa quebra de sigilo iria ocasionar. Por outro lado, a conquista do descobrimento da origem biológica será capaz de suprir o lado emocional da pessoa gerada, podendo também ser a origem genética a cura de alguma enfermidade, porém não terá com o doador do material genético nenhuma relação de filiação, logo não pode ser a ele atribuído nem uma espécie de responsabilidade assistencial e nem sucessória. Ademais, consoante com Barros (2010): Os seres humanos gerados por inseminação artificial heteróloga têm o direito de conhecimento de sua origem genética analisando pela vertente de serem resguardados de possíveis doenças graves ou degenerativas decorrentes da hereditariedade.

Por fim, é necessário destacar a necessidade da criação de uma lei que assegure as pessoas geradas por reprodução assistida heteróloga tanto a possibilidade de conhecer sua origem genética impondo regras, sem que essa realidade suceda em qualquer modificação na filiação, portanto uma lei que pondere os direitos constitucionais e que não seja absoluta que permita exceções disciplinando os conflitos decorrentes dessa espécie de inseminação artificial.

REFERÊNCIAS

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BARROS, Eliane Oliveira. Aspectos jurídicos da inseminação heteróloga. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

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