RESUNO: O presente artigo tem por objetivo analisar o instituto da imprescritibilidade inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Brasileira e questionar os valores na efetivação e proteção dos direitos humanos. Assim, a grande questão é saber, se a prescrição esvazia a efetividade destes direitos na pacificação social. Por fim, a prática da tortura, mesmo não contido no rol dos crimes imprescritíveis, pode-se considerar imprescritível.

ABSTRACT: This article aims to analyze the imprescriptibility institute, inserted in the list of the fundamental rights and guarantees of the Brazilian Constitution and to aks the values in the realization and protection of the human rights. So, the great question is whether the prescription depletes the effectiveness of these rights in social pacification. Finally, the practice of torture, even if it is not contained in the list of the imprescriptible crimes, it can be considered like this.

Palavras-chave: Constituição – imprescritibilidade – Prescrição – Direitos Humanos.

Keywords: Constitution - imprescriptibility - Prescription - Human Rights.

Sumário: 1. Introdução: 2.  - A imprescritibilidade na Constituição Federal; 3. - A imprescritibilidade na Constituição Federal dos crimes de racismo e de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito; 4. - Prescrição sob a ótica dos diretos fundamentais; 5. - Imprescritibilidade sob a ótica dos diretos fundamentais; 6. - A inclusão dos crimes de tortura na imprescritibilidade; 7. - Considerações finais; Referências bibliografia.

1 – Introdução

A imprescritibilidade inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Brasileira e empoderamento dos valores na efetivação e a proteção dos direitos humanos. Assim, a grande questão é saber, se a prescrição esvazia a efetividade destes direitos na pacificação social. Por fim, a prática da tortura, mesmo não contido no rol dos crimes imprescritíveis, pode-se considerar imprescritível.

2 - A imprescritibilidade na Constituição Federal

A Constituição brasileira atual  inspirada na evolução social alcançou  desde a Constituição de 1824, mencionado no preâmbulo da Assembleia Nacional Constituinte o Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, conquanto, observa-se desde logo, que no Estado Democrático de Direito alguns comportamentos considerados graves e atentatórios aos valores mencionados acima, serão punidos de forma diferenciada e que o fator tempo, não será obstáculo para se alcançar a punição, especialmente quando houver a  prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares que atentem contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, tendo em vista que o crime de tortura é tão  repugnante quanto ao crime de  racismo e os praticados por grupos armados contra a ordem democrática, aquele não está contido no rol dos crimes imprescritíveis contido na Constituição?

Esclarece desde logo, que o presente opúsculo não tem a pretensão de esgotar o assunto, apenas refletir sobre o instituto da imprescritibilidade sob a ótica dos direitos fundamentais contidos na Constituição e com aspecto sobre a ausência do crime de tortura não constar no rol dos crimes imprescritíveis.

O preâmbulo da Constituição representa a expressão solene de propósitos, dos principais, pensamentos e valores que dominaram os debates da Assembleia Constituinte em seu trabalho de elaboração constitucional, anunciando por consequência, a virtude e os fins para os quais foi estabelecida, além de exercer a função não rara de cláusula de promulgação e ordem de obediência, como tem sido os preâmbulos das Constituições brasileiras desde o império[1], embora não seja este o elemento obrigatório ou necessário para que o texto constitucional produza seus efeitos, mas pode ser uma oportunidade privilegiada para que  o constituinte apresente uma síntese de reflexão acerca do Direito e da sociedade que pautou os trabalhos desenvolvidos na elaboração da Constituição que terá sua vigência[2], por esta razão, a imprescritibilidade dos crimes de racismos e de grupos armados que  estão elencados no rol dos crimes imprescritíveis por atentarem contra a humanidade, deixando de fora deste rol os crimes de torturas, que são tão graves quantos aqueles.

No Estado Democrático de Direito no qual estão insculpidos os fundamentos da cidadania, soberania e a dignidade da pessoa humana, comportamentos graves que atentem contra estes primados exigem repreensão pelo Estado de forma eficaz e para isso, o fator tempo representado pela prescrição[3] atenta contra estes anseios sociais inseridos pelo constituinte originário, justificando a exceção ao tempo pelo instituto da imprescritibilidade previsto nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º da Constituição Federal, sob pena de igualar-se aos delinquentes e de perder toda a autoridade e credibilidade.

Nos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, além de construir uma sociedade livre, justa e solidária, a prática do racismo é uma forma de discriminação, seja de origem, raça, sexo ou qualquer outra forma que  atente contra os fundamentos do Estado Democrático de Direito, mormente a dignidade da pessoa humana, portanto, a imprescritibilidade do crime de racismo encontra lastro nos pilares da democracia e pavimenta a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Nesta toada, Ivan Luís Marques menciona que os objetivos mais importantes são o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CF), pois o Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios do repúdio ao racismo e ao terrorismo (art. 4⁰, VIII, CF) e, principalmente, a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF)[4].

A imprescritibilidade elevada à categoria de direitos constitucionais, tem seu espectro inserido no capítulo dos direitos fundamentais e objetiva proteger os direitos das vítimas, que por sua vez, é um dever do Estado e da sociedade como detentora do direito de punição e por conseguinte, o direito à imprescritibilidade é tão legítimo quanto ao direito à prescritibilidade[5] e representa um plus na seara da segurança jurídica inserido no caput do artigo 5º da Constituição Federal.

A segurança jurídica mencionada no caput do artigo 5º da Constituição Federal prevê a estabilidade, previsibilidade e redução dos riscos, pois no catálogo expresso de direitos e garantias fundamentais aplica-se por toda a constituição e fomentando-se ainda, a efetividade do ato jurídico perfeito e a irretroatividade da lei. Assim, a segurança jurídica é ainda materialmente fundamental, por se entrelaçar corretamente com a dignidade da pessoa humana, prevendo a tranquilidade e a previsibilidade, sem as quais a vida se converteria em uma sucessão angustiante de sobressaltos[6].

Assim sendo, a estabilidade nas relações jurídicas advém dos princípios do direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, enquanto a segurança advém da previsibilidade da atuação estatal que se expressa pelo princípio da legalidade, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei, além de previsibilidade da inexistência de crime sem lei anterior que o defina e da criação do tribunal de exceção; já a redução dos riscos se expressa na garantia da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sem olvidar ainda, a atividade estatal na prevenção, vigilância e repressão de atividades delituosas.

 Não obstante a prescrição representar o direito à liberdade de locomoção dos cidadãos e até mesmo, a garantia constitucional da segurança jurídica das relações sociais, por sua vez, a impunidade quanto aos fatos graves considerados imprescritíveis na Constituição, também atentam contra a garantia da segurança e da paz assumida pelo Estado aos seus tutelados, por isso, o instituto da prescrição aplicada nos crimes de racismo e de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito,  induz à ineficiência do devido processo e procedimento legal e à violação do dever do Estado de promover a proteção da sociedade.

É importante destacarmos que a prática do racismo resultante de preconceito de raça ou cor e não a ausência de punição pela prescrição, atenta contra o direito a igualdade de todos perante a lei, além de fragilizar o princípio da segurança jurídica, visto que, o Estado ao deixar de aplicar a sua justiça em virtude do decurso de um determinado lapso de tempo previsto em lei, perde força institucional[7] e fomenta a descrença da sociedade advinda da impunidade.

A prática do racismo exige a punição por parte do Estado que assumiu exercer o jus puniendi e com isso, está fazendo jus à soberania cedida pela coletividade de indivíduos concernente a garantia da paz e da estabilidade de relações, prometidas na elaboração do contrato social[8] e por consequência, a impunidade conduz à sensação social de insegurança, principalmente quando o crime causa repercussão social, por isso, a imprescritibilidade representa o meio de assegurar os direitos humanos das vítimas e da sociedade, além de resguardar os valores contidos no direito à memória, à verdade, à garantia da paz e à luta contra a impunidade.

3 - A imprescritibilidade na Constituição Federal dos crimes de racismo e de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito

O surgimento do regime de segregação racial do apartheid implantado na África do Sul no período de 1948 a 1984 chocou o mundo civilizado, eis que eliminava os direitos das pessoas diversas da minoria branca. Desta forma, o Brasil adotou na Constituição de 1988 medidas jurídicas no combate ao racismo, entre elas está a imprescritibilidade da sua pena[9].

Num País onde os afrodescendentes somam a grande parcela da população e cujas condições se encontram em desvantagem em relação aos brancos, o constituinte não se mostrou indiferente ao problema da intolerância racial, mormente diante dos objetivos fundamentais da República em promover o bem estar de todos sem preconceito de origem, raça, cor e quaisquer outras formas de discriminação. Desta forma, o mandado constitucional de criminalização ao crime de racismo protege os direitos fundamentais contra a discriminação em razão da raça ou da cor de pele.

A discriminação em razão da raça caracteriza conduta abominável e autêntica negação da evolução humana, além de conduta objeta de ofensa à dignidade da pessoa humana; constituindo o racismo modalidade qualificada de discriminação de superioridade de uma raça sobre a outra, negando a existência de igualdade ao exercício de direitos pela cor da pele ou outras formas de discriminação. Assim, a Constituição Federal impôs um mandado expresso de criminalização ao determinar ao legislador a incriminação do racismo, atribuindo por conseguinte, o delito de extrema gravidade, a inafiançabilidade e a imprescritibilidade, permitindo ao Estado o direito de exercer o jus puniendi a qualquer tempo.

A imprescritibilidade prevista no artigo 5º, XLII, da Constituição Federal aplica-se aos crimes de preconceito ou discriminação por raça e também aos crimes de preconceito ou discriminação por cor ou etnia, pois em determinados casos, não há como distinguir de forma segura o preconceito de raça ou cor e outros, o preconceito manifesta-se também na etnia. Destarte, aplica-se a imprescritibilidade ao racismo praticado em virtude da raça baseada na cor da pele e também aos grupos étnicos formados por mem­bros de raças específicas e únicas, como algumas tribos indígenas ou grupos quilombolas[10].

Não podemos esquecer que o termo racismo decorre da expressão raças humanas decorrente dos fenótipos das pessoas, pois é inegável a existência de pessoas discriminadas por serem negras advinda das características exteriorizadas de seu corpo, ou seja, grupos negros são discriminados por grupos brancos e até mesmo, grupos brancos são discriminados por grupos negros. Portanto, o crime de racismo imprescritível é aquele advindo do preconceito ou da discriminação negativa de alguém em virtude de pertencer a uma raça, uma cor ou eventualmente, a uma etnia, estando fora por consequência, as condutas discriminatórias relativas à religião e à procedência nacional[11].

Muitas lutas foram necessárias para a conquista do Estado Democrático de Direito, embora no passado fossem frequentes as atuações de grupos armados destinados a manter o poder de forma autoritária, de forma que o constituinte originário atento a estes fatos, elevou os crimes praticados por estes grupos na condição de penas inafiançáveis e imprescritíveis.

Por sua vez, a práticas destes crimes por grupos armados ou revolucionários exige a intenção específica de atacar o sistema constitucional e a democracia, as quais foram conquistadas à duras lutas, cuja finalidade prática foi instituir uma forma de defesa da própria Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito e por vias reflexas, os direitos fundamentais do ser humano, uma vez que a sua outorga é a garantia  de tais direitos pressupõem uma sociedade justa, a qual o regime democrático[12].

É escorreito que a sua aplicabilidade somente será possível se houver o fracasso da ação criminosa destes grupos de derrubarem a ordem constitucional, haja vista o surgimento de novo Estado, ou seja, a sua aplicabilidade restaria prejudicada. Todavia, restaurada a nova ondem constitucional anterior a qualquer tempo, os fatos praticados anteriormente serão imprescritíveis. Todavia, os atos de grupos sociais reivindicando direitos distintos não se aplica a imprescritibilidade, tendo em vista seus distintos objetivos[13], sem olvidar ainda, que as divergências e tolerâncias são próprias da democracia e corolário, movimentos sociais sem viés clandestino ou violento, não se aplica a imprescritibilidade.

Destaca-se ainda, que os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estão tipificados na Lei n. 7.170/1983, englobando a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito e para ser aplicado, segundo Christiano Jorge do Santos, haveria a necessidade da existência de figura penalmente típica, por força do princípio da legalidade, porquanto, não existe em nosso ordenamento jurídico figura que a ela se molde[14].

4 - Prescrição sob a ótica dos diretos fundamentais

A prescrição é uma das causas de extinção da punibilidade contida no inciso IV do artigo 107 do Código Penal e está associada a inoperância do Estado, mais especificamente, à lentidão estatal em exercitar e promover a persecução penal ao autor de delitos de natureza graves para a sociedade, renunciando tacitamente o direito de efetivar a punição[15], tendo como consequência, a impunidade do delito pela inércia do Estado em prejuízo da coletividade.

Quando tratamos da prescrição no Estado Democrático de Direito, o combate aos delitos graves não pode ficar ao talante do Estado, tendo em vista que o direito de liberdade do delinquente não pode ficar eternamente a espera de resposta pelo ato ilícito praticado e por decorrência, a prescrição representa o divisor entre a punição e a impunidade, além da garantia processual imanente a qualquer indivíduo como ser livre e detentor de direitos e deveres[16].

Por outro lado, interesse social na aplicação da pena, unida a razões de ordem processual, permitem  repelir a imprescritibilidade, uma vez que as provas distantes da época dos fatos podem conduzir  a falibilidade humana e a má formação do juízo de culpabilidade[17], porquanto, uns dos fundamentos da prescrição está baseado justamente na figura do próprio delinquente, pois ele, mesmo tendo praticado o crime, não pode ficar eternamente à mercê da persecução estatal, sob pena de ver prejudicado sua identidade pessoal e sua possibilidade de realocação social, fatores que o passar dos anos consolidam, não sendo razoável ficar ameaçado pela iminência e a incerteza constante da coerção do Estado[18].

Outras correntes sobre o instituto da prescrição sustentam que a demora na deflagração efetiva da persecução penal investigativa e a reconstrução das provas, pode causar erro judicial e injustiças, sem olvidarmos ainda, que impor um castigo tão distante da ocorrência delitiva torna-se desnecessário e inútil à sanção penal, não justificando a perpetuação do espetáculo punitivo do Direito Penal com a imprescritibilidade e para que a memória não seja esquecida, visto que a memória pode ser cultivada por outros meios[19].

Ademais, a prescrição pela ótica da sociedade e com o passar dos anos, apagam-se gradativamente da memória das novas gerações as marcas da prática delituosa, porquanto, o fato criminoso passado na sombra do esquecimento da geração que o presenciou e o alarde coletivo decorrente do malefício ocorrido, uma persecução penal morosa ou execução da pena demasiadamente tardia, se traduzem em medidas injustas, atentatórias à segurança das relações sociais[20].

Um estado de incerteza da punição pode colocar em risco a própria existência do direito e comprometer a paz social, pois, a prescrição como instituto útil à segurança do ordenamento jurídico e social, posta a serviço da firmeza e da estabilidade dos vínculos regulados pelo direito, a aplicação da pena de forma eterna compromete as relações sociais criadas e consolidadas pelo direito no seio da sociedade.

A imprescritibilidade atenta contra os mandamentos do direito penal moderno, não sendo justo e humanitário admitir que um indivíduo permaneça indefinidamente com a cabeça sob o jugo da espada da justiça, sem que razões sintonizadas com os preceitos basilares de um Estado Democrático de Direito o justifiquem, pelo que, de um modo geral, todas as infrações possuam um prazo prescricional[21].

Antes os fundamentos expostos, podemos apontar a variabilidade que o instituto da prescrição representa uma causa de extinção da punibilidade, estando sujeito a critérios de conveniência e oportunidade, não comportando restrições de natureza absoluta, universais e perenes, inexistindo, por conseguinte, fundamento único para a prescrição, sendo aceitáveis tantos fundamentos quantos forem compatíveis com a realidade concreta, com os valores e as metas de uma dada comunidade[22].

Para Paulo Roberto Incontt Jr. falar de uma pena proporcional, a ser aplicada muitos anos depois da lesão ao bem jurídico, seria uma contradição em termos, pois, a própria noção de equivalência, perderia seu suporte diante da passagem do tempo, entre o delito e a pena, haja vista que o tempo opera transformações tamanhas e qualquer sanção aplicada após a passagem dos anos deixaria escoar tanto seu efetivo retributivo puro, quanto à própria estrutura da proporcionalidade[23].

5 - Imprescritibilidade sob a ótica dos diretos fundamentais

Com o surgimento de uma nova ordem constituição cria-se os poderes constituídos e nestes, estabelece limites aos mesmos para harmonizá-lo ao modelo de Estado Democrático de Direito, podemos dizer que essa carta política é, a um só tempo, fonte de legitimação e limitação dos poderes constituídos, inclusive das funções exercidas por esses, como é o caso do poder de impor e executar as sanções penais a qualquer tempo quando os atos ilícitos assim o recomendem[24].

A Constitui­ção Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos de natureza grave e pela repulsividade da ofensa, a cláusula da imprescritibilidade para que não se apague da memória da sociedade e cultiva ainda, o repúdio e a abjeção à sua prática. Notadamente a ausência de prescrição nos crimes de racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito, justificam-se como uma alerta preocupante para as gerações presentes e futuras, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos, cujas consciências jurídicas e históricas não mais os admitem[25], ou seja, a impunidade pelo decurso do tempo.

Destaca-se a importância dos objetivos mais importantes na construção de uma sociedade livre, justa, solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CF), sem deixar de mencionar que a República Federativa do Brasil reger-se-á nas suas relações internacionais pelos princípios do repúdio ao racismo e ao terrorismo (art. 4⁰, VIII, CF) e a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF).

A divisão dos poderes no Estado Democrático de Direito deve promover a garantia dos direitos fundamentais, aspecto esse que seria inviável caso não fossem estabelecidos limites ao exercício das funções públicas, conquanto, o poder emana do povo e será exercido por meio de representantes. Desta forma, os Estados ao positivaram em seus ordenamentos jurídicos condutas humanas não amparadas pelo instituto da prescrição, abre-se espaço para punir condutas que atingem a dignidade do ser humano de forma intensa e causam repúdio no restante da coletividade a qualquer tempo[26], por isso, o instituto da prescrição penal não ocorre somente sob o enfoque individual ou do réu, mas a partir da ótica da coletividade também[27], porquanto, deixar de aplicar a pena, simplesmente por efeito do decurso do tempo, seria a con­sagração da impunidade, encorajando criminosos à prática de novos crimes de natureza grave, além de representar um insulto à justiça e a moralidade[28].

Presente a ideia de que quanto mais frágil estiverem os direitos humanos e quanto mais diminuta for a capacidade de afirmação subjetiva do respectivo titular, maior a carência de proteção haverá e com isso, o instituto da imprescritibilidade visa proteger de forma efetiva os direitos humanos, afastando o fator temporal na punição dos crimes que atente contra estes valores, competindo ao Estado acionar os mecanismos possíveis para empreender a necessária tutela destes direitos, deflagrando providencias no âmbito político, legislativo, administrativo e judicial, até o ponto de ser suficiente para cumprir o mandamento constitucional[29], não podendo o Estado se desincumbir desse dever de proteção, haja visa a preservação do direito à verdade com a reconstrução da memória histórica dos direitos humanos das vítimas e dos seus familiares[30].

A imposição constitucional de proteção aos direitos humanos e o caráter subsidiário do direito penal, a tutela imperativa destes direitos exige a imprescritibilidade dos crimes que atentem contra estes valores, especialmente os crimes de racismo e dos grupos armados que atente contra o Estado Democrático de Direitos, evitando assim, a impunidade destes atos pelo instituto da prescrição, portanto, a preservação destes direitos é de extrema relevância para existência humana e por ser indispensável a paz social, por conseguinte, os Estados elegeram e positivaram em seus ordenamentos jurídicos, condutas humanas que não estariam amparadas pelo benefício da prescrição por atingirem a dignidade do ser humano de forma intensa e causador de repúdio no restante da coletividade[31].

A Constituição resguarda os direitos humanos, mas nenhum direito tem validade absoluta, até mesmo o direito à vida, pois o constituinte originário inseriu a possibilidade de eliminação da vida de outro ser humano em caso de guerra declarada e legítima defesa, portanto, a perpetuidade da pretensão estatal em processar e julgar alguém que pratica delitos graves, como o racismo, a ação de grupos armados contra a ordem democrática convive harmônica e pacificamente com os mesmos direitos defendidos na prescrição.

Não se pode aceitar como normal a falta de realização de justiça material em relação aos agentes delinquentes que menosprezam de forma extremamente reprovável os direitos humanos de elevada patente, como é o caso do direito à vida, pondo em risco por consequência, a pacífica convivência entre os membros da coletividade, contrariando, assim, a razão de ser do próprio Estado[32] em deixar de punir crimes que atingem a própria humanidade, pela sua amplitude e nível de gravidade, conquanto, a impunidade representará um escândalo em uma democracia arrimada no Estado Democrático.

A ausência de prescrição nos crimes previstos na Constituição, justificam-se por um conceito retributivo da pena, ei que se busca a máxima efetivi­dade da punição, concretizando-se o ideal devolutivo pelo caráter aflitivo da sanção, além de fomentar o direito à memória, vislumbra-se, na essência, um conceito retributivo, pois o que se deseja não é apenas conhecer os fatos, mas punir os responsáveis, não importando em que instante da linha do tempo ocorra[33].

Certamente, a imprescritibilidade não se justifica por razões preventivas. A pre­venção geral, seja positiva, seja negativa, não é revestida de eficiência a fundamentar a ausência de limitação temporal ao direito de punir, pois a impunidade representa a ausência do jus puniendi do Estado e empodera a prática de crimes de racismo e de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito.

Ademais, os principais fundamentos da imprescritibilidade dos crimes praticados por grupos armados civis ou militares que atentem contra a ordem democrática de direito do Estado e ao obterem o poder político, ainda que provisório, tentam manter-se no poder por certo período, dificultando por conseguintes, a punição, ocorrendo somente, após a retomada a ordem, justificando-se por desta feita, a imprescritibilidade para viabilizar a intervenção penal repressiva, seja na seara da pretensão punitiva ou executória da pena.

6 - A inclusão dos crimes de tortura na imprescritibilidade

Não resta dúvida que a Constituição inseriu no rol dos direitos e garantias fundamentais a imprescritibilidade a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, por sua natureza são considerados extremamente graves e lesivos aos direitos humanos. Todavia, a prática do crime de tortura tão grave quanto aqueles, não constou no rol, por isso, seria possível ampliar as hipóteses de imprescritibilidade não previstas expressamente na Constituição de 1988?

Afirma Celso Antonio Bandeira de Mello que um dos cinco declarados fundamentos da República Federativa do Brasil é o da dignidade da pessoa humana e a cidadania, acrescentando ainda, que os objetivos fundamentais da República arrolados na Constituição, o primeiro é o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, que o  artigo 4° da Constituição, dispõe que nas relações interna­cionais o Brasil se rege, conforme o inciso II, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos e que será difícil encontrar algo mais agressivo à dignidade da pessoa humana e à cidadania, a prática da tortura [34].

Na concepção de Ivan Luís Marques, o Código Penal na qualidade de lei ordinário não pode ampliar as hipóteses não previstas expressamente na Constituição, pois esfacelaria cláusulas pétreas do artigo 5º da Carta Magna, que o caminha estaria dentro do próprio rol de direitos e garantias fundamentais, via nivelamento normativo constitucional no plano hierárquico, haja vista o conteúdo dos parágrafos do artigo 5º da Constituição Federal[35].

Para André Guilherme Tavares de Freitas, a necessidade de realização de justiça material e a obrigatoriedade de tutela penal reforça em relação a certos bens jurídicos ocupantes de posição de primazia, sobretudo, no Direitos Humanos, clama pela previsão da imprescritibilidade para específicas práticas delituosas, quando sujeitas a prazo para serem perseguidas criminalmente, acabam sendo despejadas no poço da impunidade[36].

Por isso, a sensação de insegurança social, prejudicando a pacífica convivência entre os membros da comunidade onde foram praticados delitos atentatórios aos direitos humanos, aliados ao menoscabo a certas categorias de direitos que exigem a máxima atenção e tutela penal, a imprescritibilidade penal não pode ser a exceção da exceção, justificando, inclusive, a sua ampliação para os crimes dos direitos difusos e coletivo, inclusive nos crimes ambientais, haja vista a natureza essencial à sadia qualidade de vida à coletividade e o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Sobre o tema da imprescritibilidade além da prevista na Constituição, Esdras Oliveira Ramos afirma, que em situações excepcionais envolvendo bens jurídicos específicos e de indiscutível significância para a comunidade, não se deveria aplicar o instituto da prescrição, pois a justificativa deste instituto não pode ser levado em conta apenas os interesses dos acusados, mas sobretudo a ótica da sociedade[37].

Celso Antonio Bandeira de Mello nos ensina ainda, que não se concebe o que possa ser mais contraditório a uma sociedade livre, justa e solidária, do que causar deliberadamente os piores sofrimentos físicos ou morais a uma pessoa e, jamais se diria estar pautado pela prevalência dos direitos humanos, uma conduta que colocasse a salvo de punição comportamentos tais como os mencionados, especialmente diante das disposições expressas no artigo 5°, incisos III e XLII da Constituição Federal[38].

Não resta dúvida de que a tortura representa a antítese dos valores básicos que a Consti­tuição Brasileira professa enfaticamente e, por conseguinte, prestigiar a impunidade de torturadores via prescrição, representa por sua vez, contradição aos princípios do Estado Democrático de Direito e para Celso Antonio Bandeira de Mello, reputar-se-á anistiados crimes caracterizados por tão evidente monstruosidade corresponderia a um cabal ilogismo e implicaria certamente ofensa manifesta à Constituição, especialmente ao livrar de sanção indivíduos que praticaram crimes desta espécie[39].

Não podemos esquecer que a sociedade brasileira exige que crimes aniquiladores dos direitos humanos não poderão serem deixados de lado pelo Estado com o passar do tempo, ante o seu elevado grau de lesividade, podendo ser objeto de persecução penal a qualquer momento e corolário, outras hipóteses de imprescritibilidade não afrontará o artigo 5º da Constituição Federal e nem tão pouco, o artigo 60, § 4º, IV do diploma legal, que proíbe a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais[40].

Diante desta realidade, justifica-se a necessidade de resposta penal proporcional aos autores de crimes que violem drasticamente os Direitos Humanos e o crime de tortura inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais, encontra plena sintonia com a noção de Estado de Direito material.

Adverte Celso Antonio Bandeira de Mello que não faz sentido aceitar que os mesmos patrocinadores da tortura se auto anistiem, tendo em vista que elaboraram a lei  pretensamente pacificadora, capaz de tentar colocá-los a salvo de qualquer responsabilização, especialmente quando na época desfrutavam de grande poder, podendo então impor os termos que melhor lhes conviessem, visto que a lei de anistia não poderia subtrair os torturadores às responsabilidades penais pelos atos bestiais que praticaram [41].

Por oportuno enfatizar a leitura dos parágrafos 1º a 4º do artigo 5º da Constituição Federal e nestes se constata-se quatro regras fundamentais; (a) aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais; (a) aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais; (b) ampliação dos direitos e garantias expressos na Constituição por outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte; (c) a equivalência dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais, após aprovação por quórum qualificado; e (d) submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional.

Pela leitura dos parágrafos do artigo 5º citado acima, existe previsão expressa de ato normativo internacional ratificado, permitindo crimes imprescritíveis, amplia-se o rol de possibilidade em nosso sistema constitucional, tendo em vista que os tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil, em especial com conteúdo criminal contido no Estatuto de Roma e no Tribunal Penal Internacional, a imprescritibilidade aos crimes de tortura, mesmo não previsto expressamente no rol dos direitos e garantias fundamentais, exige a sua aplicação.

Mais uma vez, Celso Antonio Bandeira de Mello aponta supostos argumentos para a inaplicabilidade do instituto da prescrição defendido pelos torturadores do regime militar:

Um destes supostos argumentos é o de que tal propósito seria um ato de revanchismo contra as Forças Armadas Brasileiras. Afirmação desta ordem é um disparate altamente agressivo à honra e à dignidade de nossas Forças Armadas, pois implicaria sustentar que elas foram e são instituições que abrigam e prestigiam a tortura, isto é, que consideram tal prática abominável como sendo não apenas compatível, mas conaturalmente apoiada na feição institucional delas, o que, à toda evidência, seria uma increpação insuportavelmente absurda. [...].

Outro forte disparate é o de equiparar o comportamento dos então torturadores com a conduta dos que eram insurgentes contra a repressão da ditadura. Qualquer pessoa de senso normal sabe que torturar alguém subjugado e entregue à guarda dos poderes públicos então vigentes é ato, no mínimo, de supina covardia, pois o prisioneiro não tem como defender-se ou como evadir-se das agressões e sofrimentos que lhe são impostos. Está inerme, simplesmente impossibilitado de qualquer reação efetiva contra os que o submetem às sevícias e maus tratos, ao passo que estes se encontram sob a proteção do Estado, desfrutando da máxima segurança, isentos de qualquer risco pela prática dos atos indignos a que se entreguem. Por isto, com tanta desenvoltura, podiam matar, ferir, estuprar, humilhar e maltratar os que se encontravam sob seu domínio[42].

Por sua vez, os crimes previstos no Estatuto de Roma e de competência do Tribunal Penal Internacional estão no artigo 5º e restringe-se aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional, entre eles estão os crimes contra a humanidade previsto no artigo 7º, item 1, alínea ‘f’, o crime de tortura e por força do artigo 29 deste instrumento normativo, o crime de tortura não prescreve e por conseguinte, mesmo não estando inserido literalmente no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, a sua aplicação aos crimes de tortura encontra arquétipo na Constituição Federal.

Portanto, trata-se de regra que já faz parte de nosso sistema constitucional, ampliando o rol dos crimes imprescritíveis no Brasil, defendendo a tutela da vida contra condutas violentas, como a tortura, desaparecimento de pessoas, extorsão e homicídios e corolário, qualquer diploma internacional que cuide de crimes contra a humanidade deve ser observado por todos os Estados que subscreveram os instrumentos normativos destinados a proteção dos direitos humanos.

Desta forma, o Brasil ao fazer parte do contexto internacional dos direitos hu­manos, obriga a todos nós a sermos responsáveis e colaborarmos para assegurar a observância dos direitos humanos em nosso Estado Democrático de Direito, cumprir com as re­gras que limitam e conduzem seus atos, eis que as decisões judiciais são postuladas democráticos oriundos do poder legitimamente constituídos e existem para serem cumpridas, sejam as oriundas do Poder Judiciário nacional, ou as decorrentes de Cortes internacionais, às quais Brasil se submeteu por iniciativa soberana própria[43].

Por fim, Celso Antonio Bandeira de Mello aponta, enquanto o Brasil não responsabilizar os autores dos crimes contra a dignidade da pessoa humana praticados ao longo da ditadura, não poderá se considerar parte do concerto das nações civilizadas[44].

7 - Considerações finais

Constituição brasileira atual inspirada na evolução social, alcançou  desde a Constituição de 1824, o exercício dos direitos sociais e individuais, assegurando a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, por isso, a inserção do instituto da imprescritibilidade  no rol dos direitos e garantias individuais é uma conquista social, haja vista a gravidade da prática do racismo e a ação de grupos  armados, civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Não podemos olvidar que o Direito Penal contemporâneo deve estar voltado à proteção de bens jurí­dicos, especialmente na seara dos direitos humanos, conquanto, no Estado Democrático de Direito, os fundamentos da cidadania, soberania e a dignidade da pessoa humana, são primados que exigem proteção do Estado de forma eficaz. Desta forma, a imprescritibilidade dos crimes que atentam contra estes valores exige punição, não sendo razoável o fator tempo impedir a subsunção da lei penal.

Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, a prática do racismo é uma forma de discriminação e atente contra os fundamentos do Estado Democrático de Direito, mormente a dignidade da pessoa humana, portanto, a imprescritibilidade do crime de racismo encontra lastro nos pilares da democracia.

O Estado como detentora do direito de punição exige por conseguinte, o direito à imprescritibilidade por ser tão legítimo quanto ao direito à prescritibilidade e representa um plus na seara da segurança jurídica inserido no caput do artigo 5º da Constituição Federal. Destarte, a impunidade quanto aos fatos graves considerados imprescritíveis na Constituição, viola o dever do Estado de promover a proteção da sociedade.

A discriminação em razão da raça caracteriza conduta abominável e autêntica negação da evolução humana, ofende à dignidade da pessoa humana; constituindo o racismo modalidade qualificada de discriminação de superioridade de uma raça sobre a outra, negando a existência de igualdade ao exercício de direitos pela cor da pele ou outras formas de discriminação, inadmissível na sociedade democrática.

A prática de crimes por grupos armados ou revolucionários exige a intenção específica de atacar o sistema constitucional e a democracia, as quais foram conquistadas à duras lutas. Todavia, divergências e tolerâncias são próprias da democracia e por consequências, movimentos sociais sem viés clandestino ou violento, não se aplica a imprescritibilidade.

Por fim, a tortura representa a antítese dos valores básicos que a Consti­tuição Brasileira professa enfaticamente e, por conseguinte, prestigiar a impunidade de torturadores via prescrição, representa por sua vez, contradição aos princípios do Estado Democrático de Direito.

Bibliografia

ABDALA, Vinicius. Imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade? Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, n. 97, p. 485-508., jul/ago. 2012.

FREITAS, André Guilherme Tavares de. Tutela penal dos direitos humanos: a proteção da vida e da integridade física. Curitiba: Juruá, 2015.

INCONTT JR, Paulo Roberto. Imprescritibilidade e as funções da pena. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 26, n. 304.

J. J. Gomes Canotilho ... [et al.]; outros autores e condenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Mendes. 2. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MARQUES, Ivan Luís. Crimes da ditadura militar, uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte interamericana de direitos humanos: Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. Organização de Luiz Flávio GOMES, Valério de Oliveira MAZZUOLI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Imprescritibilidade dos crimes de tortura. In: SOARES, Inês Virgínia Prado (Coord.) KISHI, Sandra Akemi Shimada. Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático de brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

MORAES, Alexandre. [et al]. Constituição Federal comentada. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

NUCCI, Guilherme de Souza. Dicionário Jurídico penal, processo penal e execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

RAMOS, Esdras Oliveira. A adequação de uma alteração legislativa para estender a imprescritibilidade aos crimes cometidos contra a coletividade: breves apontamentos à luz dos novos direitos e a dogmática constitucional-penal. Em tempo: revista da área de direito do UNIVEM, Marília, n. 12. p.101-122., anual 2013.

SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

_____. Prescrição Penal e Imprescritibilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

SILVA, Alex Xavier Santiago da. Imprescritibilidade dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional no Brasil. Curitiba: Juruá, 2017.

SILVA, Guilherme José Ferreira da. Artigo 29: Imprescritibilidade. In: O Tribunal Penal Internacional: comentários ao Estatuto de Roma. Coordenação de Sylvia Helena de Figueiredo STEINER, Leonardo Nemer Caldeira BRANT. Belo Horizonte: Konrad-Adenauer-Stiftung: CEDIN: Del Rey, 2016.

SILVA, José Afonso da. Comentários contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

TRIPPO, Mara Regina. Imprescritibilidade penal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.