IGOR DE ANDRADE BARBOSA

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo abordar a incidência do CDC aos contratos de planos de saúde e o problema ligado a validade dos reajustes de mensalidade dos planos de saúde ocasionados pela mudança da faixa etária do beneficiário sob a égide do Estatuto do Idoso, da Constituição Federal e, principalmente, do Código de Defesa do Consumidor. Perante esse cenário a pesquisa fixou o seguinte questionamento: Quais são as balizas do Código de Defesa do Consumidor nas relações contratuais envolvendo planos de saúde? Com isso foram estabelecidos como objetivos: Demonstrar o papel do direito do consumidor na proteção dos contratantes de planos de saúde, descrever as consequências da judicialização da saúde suplementar e apresentar um estudo específico sobre a divergência jurisprudencial envolvendo o reajuste de mensalidades nos planos de saúde individual ou familiar em função da mudança de faixa etária do contratante. Para alcançar o desiderato utilizou-se o método descritivo, realizando uma abordagem de natureza qualitativa e o trabalho foi baseado em uma pesquisa bibliográfica. Ao final da pesquisa conclui-se que a aplicação do direito do consumidor nas relações entre as operadoras de planos de saúde e seus consumidores é essencial para o preenchimento das lacunas deixadas pela Lei nº 9.656/1998, bem como há uma necessidade da estruturação de critérios interpretativos sólidos para a tese que trata da validade dos reajustes de mensalidade de plano individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário.

Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor; Estatuto do Idoso; Faixa Etária; Planos de Saúde; Reajuste de Mensalidade;

ABSTRACT: The present work aims to address the incidence of CDC on health insurance contracts and the problem related to the validity of monthly health insurance adjustments caused by the change in the beneficiary's age group under the aegis of the Elderly Statute, of the Federal Constitution and, mainly, the Consumer Protection Code. In view of this scenario, the research asked the following question: What are the guidelines of the Consumer Protection Code in contractual relationships involving health plans? With this, the following objectives were established: To demonstrate the role of consumer law in protecting health insurance providers, to describe the consequences of the judicialization of supplementary health and to present a specific study on the jurisprudential divergence involving the adjustment of monthly fees in individual health plans or family member depending on the change of age of the contractor. To achieve this goal, the descriptive method was used, carrying out a qualitative approach and the work was based on a bibliographic research. At the end of the research, it is concluded that the application of consumer law in the relationship between health plan operators and their consumers is essential to fill the gaps left by Law nº 9.656/1998, as well as there is a need to structure criteria solid interpretative for the thesis that deals with the validity of monthly or individual plan adjustments based on the change of age group of the beneficiary.

Key Words: Consumer Protection Code; Statute of the Elderly; Age Range; Health insurance; Tuition Readjustment;

Sumário: Introdução. 1. A incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde. 2. O reajuste de mensalidade nos planos individuais ou familiares fundado na mudança de faixa etária do beneficiário.  3. Entendimento jurisprudencial acerca do tema. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A adesão aos planos de saúde na sociedade brasileira cresceu em um ritmo frenético. Os planos de assistência privada à saúde passaram a atender milhares de pessoas que mensalmente sacrificam uma parcela da sua renda em benefício de sua saúde. Essa escolha é motivada pelas péssimas condições do atendimento médico fornecidas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Contudo, verifica-se que uma grande parte dos usuários que, ao envelhecerem, são arbitrariamente submetidos ao aumento abusivo das contraprestações pecuniárias, o que resulta em uma procura ao Poder Judiciário.

A principal indagação diz respeito aos limites encontrados na aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde. Questionando ainda, a validade dos reajustes de mensalidade em função da mudança de faixa etária do beneficiário impostos pelas operadoras aos usuários de planos de saúde.

O objetivo geral deste artigo, é encontrar quais são as balizas do Código de Defesa do Consumidor nas relações contratuais envolvendo planos de saúde. Portanto, três objetivos específicos foram delimitados para que esse trabalho fosse desenvolvido: o primeiro objetivo consiste em demonstrar o papel do direito do consumidor na proteção dos contratantes de planos de saúde.

O segundo objetivo se constitui a partir da descrição das consequências da judicialização da saúde suplementar. Por fim, será apresentado um estudo específico sobre a divergência jurisprudencial envolvendo o reajuste de mensalidades nos planos de saúde individual ou familiar em função da mudança de faixa etária do contratante.

No tocante aos métodos jurídicos de pesquisa, o modelo teórico selecionado foi o descritivo, optando por uma abordagem qualitativa. Ademais, efetuou-se uma pesquisa bibliográfica, revisando a literatura através de obras, estudos doutrinários sobre o tema, artigos e decisões judiciais proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais Pátrios brasileiros.

Ambicionando organizar este trabalho em concordância aos objetivos propostos, sua estrutura foi fracionada em três partes, almejando uma melhor exposição de todos os aspectos controversos aqui presentes. Na primeira parte, tratar-se-á da incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde, detalhando essa relação de consumo e como ela é regida pelo referido código, considerando a presença da legislação específica para os contratos de assistência privada à saúde.

A segunda parte abordará os reajustes de mensalidade que incidem aos contratos de planos de saúde individuais ou familiares, com foco no reajuste fundado na mudança de faixa etária do beneficiário, com esteio nos instrumentos legais insertos na legislação brasileira. Na terceira e última parte, analisar-se-á o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, abordando as decisões dos demais Tribunais dos estados brasileiros, tendo em vista o recente julgado de recurso repetitivo em relação ao reajuste de mensalidade fundado na mudança de faixa etária do beneficiário.

1. A INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

O contrato resulta da vivência social de um povo, tendo como fundamento as condutas da coletividade e o padrão econômico do período. Sua relevância é bem representada por esse instrumento que viabiliza e regula a transmissão de valores na sociedade (MARQUES, 2011).

Em seu conceito clássico, o contrato tinha como dogma principal a autonomia da vontade. Dominando então uma visão antropocêntrica, patrimonialista e individualista em que o Estado não interferiria nas relações das pessoas e nem na economia. A vontade racional do homem e, consecutivamente o vigor normativo do contrato, “pacta sunt servanda”, perante a igualdade formal entre as partes contraentes, que proporcionam o equilíbrio entre estas, sempre foram observadas (GAGLIANO, 2011).

Contudo, com o desenvolvimento do capitalismo logo após a Revolução Industrial no final do século XIX e início do século XX, houve uma consolidada disseminação da prestação de serviços e da produção de bens, tornando o tradicional contrato exíguo, pois estava diante de uma sociedade padronizada, industrializada e consumista que naquele momento precisava de cláusulas e condições uniformizadas, além de uma igualdade entre as partes contraentes (PASQUALOTTO, 2011).

A partir das transformações do direito contemporâneo no século XX, as mudanças no campo das obrigações contratuais se tornaram cada vez mais visíveis. O Estado, através de leis que amparam ou proíbem determinados conteúdos contratuais, passou a interferir nas relações privadas, marcando o período pelo dirigismo contratual (GOMES, 2007).

Dessa forma, para que o contrato alcance sua função social, passou-se a reconhecer a parte mais vulnerável da relação com propósito de restabelecer a igualdade jurídica (MIRAGEM, 2010). Assim, aquele contrato marcado pelo pacto autônomo e pela força compulsória deste foi trocado por uma visão social, almejando-se o equilíbrio entre as partes, dando vida ao direito pós-moderno.

Segundo Pasqualotto (1993, p. 35) “a flagrante desigualdade das partes, estampada, v.g., nos contratos de adesão, levou o Estado a abandonar o seu papel passivo, passando a praticar um intervencionismo crescente na busca de restaurar o equilíbrio perdido”. Desse modo, com o advento dos movimentos consumeristas, a preocupação com os direitos do consumidor foi tomando espaço.

No Brasil, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seus artigos 5.º, XXXII, e 170, V, o consumidor surge como um indivíduo de direitos e garantias fundamentais. A inclusão da defesa do consumidor reafirmou a interpretação contratual voltada à proteção da parte mais frágil da relação de consumo, diante da disseminação do direito privado e em concordância com a Constituição Federal (MARQUES, 2011).

Desse modo, a partir do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), inicia-se um complexo de ordem pública e interesse social, compondo em seu artigo 1.º normas indispensáveis, que regularizam as relações contratuais entre consumidores e fornecedores, resultado da nova teoria contratual, fundada nos atuais limites da autonomia da vontade, para que o contrato alcance a sua função social (BRASIL, 1990).

Contudo, para compreender a dimensão desse complexo, é necessário inteirar-se sobre a acepção de consumidor e fornecedor, assim como de seu objeto, produto ou serviço. Segundo o art. 2.º, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor de 1990, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final fático e econômico.

A corrente finalista pura estabelece que a interpretação de consumidor deve ser restrita, a fim de que a tutela da parte mais frágil na relação de consumo, orientada pelo CDC, alcance sua finalidade, compreendendo como consumidor aquele que obtêm ou usufrui um item para uso próprio ou de sua família (BENJAMIN, 2009).

No tocante à acepção de fornecedor, podemos inferir que sua natureza está vinculada a existência do consumidor, compreendendo no indivíduo que fornece o produto ou serviço no mercado de consumo, conforme preceitua o artigo 3.º do Código de Defesa do Consumidor. Para o sistema de proteção do consumidor, todos que atuam em qualquer área do fornecimento do produto ou do serviço podem ser considerados fornecedores, independe da relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual, com o consumidor (BENJAMIN, 2009).

Em se tratando da última parte da tríade da relação de consumo, o produto consiste em “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, ou serviço, que pode ser “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”, conforme aduz os parágrafos 1.º e 2.º do artigo 3.º do CDC.

Cabe ressaltar que a existência da relação jurídica de consumo depende cumulativamente da presença dos elementos subjetivos e objetivos da relação de consumo, ou seja, de um fornecedor, de um consumidor, assim como de seu produto ou serviço (MARQUES, 2011).

Nesse cenário, analisando o contrato privado de assistência à saúde como um contrato inserto no mercado de consumo, verifica-se que se trata de um negócio jurídico que almeja a garantia a saúde. Assim, os consumidores que o aderem visam a certeza de que caso necessitem, serão contratualmente amparados pelo sistema privado.

Como se trata de uma prestação de serviços privada, há dois aspectos antagônicos indispensáveis a serem ponderados. De um lado a atividade econômica, onde o equilíbrio atuarial do plano deve ser analisado para que o contrato alcance o objetivo esperado, do outro, o interesse do consumidor afim de que sua saúde seja preservada (PASQUALOTTO, 1999).  

Diante dos possíveis conflitos no campo contratual entre esse tipo de fornecedor de serviço e o consumidor, o Código de Defesa do Consumidor prescreve que a solvência de tais embates deve observar a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor.

Essa relação de consumo entre a operadora do plano privado de assistência à saúde, aqui fornecedora, e o beneficiário, aqui destinatário final, tem em sua previsão contratual a oferta de serviço a assistência ou cobertura de um acontecimento futuro e indefinido relacionado à saúde, condicionada ao pagamento do valor acertado na mensalidade (RIZZARDO, 2004).

Com o advento da Lei nº 9.656/98, passou-se a separar os contratos entre, os anteriores a vigência da lei, nomeados de contratos antigos ou não regulamentados, os quais são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, e os contratos novos ou regulamentados, regidos pela Lei dos Planos de Saúde.

Destarte, mesmo com a divisão entre os contratos, o artigo 35-G da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98) expõe que: “aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei nº 8.078, de 1990”.

Para o autor José Luiz Toro da Silva (2005, p. 110):

Em se tratando de aplicação subsidiária é vedado ao juiz impor às operadoras de planos de saúde obrigações outras senão àquelas expressamente previstas na Lei 9.656. Somente naquilo que a lei for omissa poderá se buscar a aplicação das regras presentes no CDC. Não se trata, portanto, de uma aplicação cumulativa, mas sim, subsidiária, pois deve ser observada a regra que diz que a lei especial revoga a lei de caráter geral. In casu, a Lei 9656/98 é a lei especial, sendo que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor –lei geral –só será admitida nas hipóteses de lacuna ou imprecisão da lei dos planos de saúde. Havendo incompatibilidade entre estas normas, deve ser aplicada a Lei nº 9.656/98.

No entanto, partindo do pressuposto que o Código de Defesa do Consumidor contém princípios e diretivas que devem ser obedecidos por todas as relações de consumo, compreende-se que o referido código também deve ser aplicado aos contratos de planos de assistência privada à saúde.

Portanto, todas as leis que tratarem de relações de consumo específicas precisam seguir os princípios traçados pelo Código de Defesa do Consumidor. Além disso, para os aspectos não tratados particularmente pela Lei 9.656/98, valem as regras estabelecidas pela Código de Defesa do Consumidor (SALAZAR; RODRIGUES; SILVE; DOLCI, 2002, p. 14-15).

Além disso, a Súmula 608 aprovada em 11 de abril de 2018, pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, valida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Neste sentido, a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor em conjunto da Lei nº 9.656/98 visa propiciar uma melhor interpretação das adversidades que poderão ocorrer futuramente, conforme aduz Maury e Mauro (2015, p. 384):

Contudo, a aplicação da Lei 9.656/1998 aos conflitos entre as operadoras e usuários dos planos e seguros privados de assistência à saúde é imperativa, no sentido de que não pode ser afastada. A aplicação supletiva da lei do CDC tem como finalidade superar alguma lacuna da lei imperativa, ou promover a integração dela no sistema legislado para sua completude, nos casos em que todas as situações possíveis não foram previstas no texto legal especifico da matéria regulada.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor também regulamenta os contratos privados de assistência à saúde acertados antes de sua vigência, uma vez que o referido o complexo funda-se em norma de ordem pública, expressando uma proteção constitucional ao consumidor, bem como tem aplicação imediata (BRASIL, 1988).

 Por fim, ressalta-se que a aplicação do referido código nas relações entre as operadoras de planos de saúde e seus consumidores é essencial para o preenchimento das lacunas deixadas pela Lei nº 9.656/1998.

2. O REAJUSTE DE MENSALIDADE NOS PLANOS INDIVIDUAIS OU FAMILIARES FUNDADO NA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA DO BENEFICIÁRIO

O capítulo anterior abordou a regulamentação das relações de consumo, bem como a intensa presença dos contratos de adesão no âmbito dos planos privados de assistência à saúde. Em suma, o conteúdo deste tipo de contrato é elaborado pelo fornecedor de maneira unilateral, onde o usuário opta ou não pela aceitação da proposta ofertada (SILVA, 2013).

A ausência do consumidor na formação das cláusulas contratuais, diante da massificada procura por planos de saúde, ocasionou em um cenário onde observamos a fixação de cláusulas que amparam principalmente os interesses dos fornecedores. Isso se dá pela liberdade ao elaborar os pactos negociais, estabelecendo dispositivos que excessivamente ampliam os seus direitos, cabendo ao usuário arcar com o ônus. Essa situação pode ser verificada na majoração da mensalidade, o que acarreta em um desequilibro contratual (PEREIRA, 2003).

Inicialmente, é importante efetuarmos uma distinção entre os reajustes. Existem, portanto, quatro tipos de reajustes que podem ser realizados pelas operadoras de planos de saúde, sendo: o reajuste anual, o reajuste tendo em vista os custos operacionais, a sinistralidade e o reajuste com base na faixa etária.

O reajuste anual pode ser entendido como aquele promovido pelas operadoras de saúde com o intuito de manter a estabilidade econômica em razão da perda do poder aquisitivo causada pela inflação (RODRIGUES, 2006). Quanto ao reajuste com base nos custos operacionais pode-se entender como:

Todas as despesas realizadas pelas operadoras de planos e seguros de saúde para a consecução do quanto previsto em sede contratual, contabilizadas num período, dando origem ao cálculo atuarial que integrará a planilha a ser apresentada perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar, conforme preconizado nas resoluções administrativas já mencionadas (SILVA, 2010, p. 408). 

A majoração em razão da sinistralidade refere-se ao uso excessivo da rede por certos usuários em determinados períodos, ocasionando em maiores custos para a empresa gestora, que argumenta a necessidade desse reajuste (SILVA, 2010). Por fim, o foco do artigo, os reajustes em razão da mudança na faixa etária do beneficiário. Essa majoração dos prêmios tem como fundamento a intensificação do uso, ou seja, pessoas mais idosas tendem a ter um custo assistencial mais elevado se comparado a pessoas mais jovens (PEREIRA, 2020).

Nesse sentido, o estabelecimento de valores diferentes para cada faixa etária tem como intuito promover certo equilíbrio ao fundo gerenciado pelas operadoras de planos de saúde. Assim, ajustando-se a sua nova faixa de risco, tanto idosos quanto os jovens pagarão valores pertinentes aos seus perfis de uso dos serviços de saúde (PEREIRA, 2020).

Há quem defenda que, analisando apenas a aplicação do princípio do mutualismo, desconsiderando os diferentes perfis de uso, caso houvesse a inexistência de reajuste por mudança na faixa etária, a comercialização dos planos individuais ou familiares seria totalmente prejudicada. Tendo em vista que, aos mais jovens não seria atraente aderir a um plano cujo valor da contraprestação mensal seria a mesma em qualquer fase da vida, o que ocasionaria uma diminuição significativa na comercialização de planos para essa faixa etária (PEREIRA, 2020).

A Nota Técnica nº 94 COGSA/SEAE/MF, conhecida como Adverse Selection Death Spiral (Espiral de Seleção Adversa), aduz que essa dinâmica “levaria ao colapso desse mercado e à queda na cobertura do seguro de saúde, restando apenas consumidores de risco alto no mercado” (ANS, 2011).

Com isso, percebe-se que a regra adotada pelos planos privados de assistência à saúde está ligada ao conceito de solidariedade intergeracional, ou seja, os beneficiários mais jovens acabam por subsidiar os beneficiários participantes de faixas etárias mais avançadas. No entanto, há uma linha tênue no que tange a majoração da mensalidade dos mais jovens, pois o aumento demasiado acarretaria na perda da atratividade, pondo em colapso o sistema suplementar como descreve o fenômeno da seleção adversa (PEREIRA, 2020).

No âmbito legislativo, é sabido que Código de Defesa do Consumidor é aplicado às relações firmadas antes da Lei nº 9.656/1998 e também aos contratos firmados antes mesmo do ano de sua vigência já que, conforme aduz Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2012), tratam de normas de ordem pública às quais se aplicam a retroatividade.

Portanto, no que tange aos contratos pactuados antes da Lei dos Planos de Saúde, não havendo previsão expressa de modificação no instrumento contratual, a compulsoriedade de reajuste por faixa etária é abusiva e, logo, ilegítima, conforme os artigos 6º, III e IV, 46 e 51, X, do Código de Defesa do Consumidor.

É importante destacar que os planos contratados após a vigência da Lei nº 9.656/1998 dependem de autorização antecipada da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, para que haja fixação do reajuste de mensalidade dos planos individuais e familiares, obedecendo ao disposto no art. 4º, XVII, da Lei nº 9.961/2000 e ao art. 2º da Resolução Normativa nº 171/2008 (PEREIRA, 2020).

  Neste contexto, a própria Lei nº 9.656/1998 estabelece que o contrato de plano de saúde deverá explicitar com clareza as faixas etárias e os devidos percentuais de reajustes a serem aplicados a cada mudança. Vejamos:

Art. 15.  A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1^o do art. 1^o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E (BRASIL, 1998).

A Resolução Consu nº 06/98 estabelece 7 (sete) faixas etárias que deverão ser atentadas pelas partes, nos planos comercializados entre 02/01/1998 e 31/12/2003:

I - 0 (zero) a 17 (dezessete) anos de idade;

II - 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos de idade:

III - 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos de idade;

IV - 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos de idade;

V - 50 (cinquenta) a 59 (cinquenta e nove) anos de idade;

VI - 60 (sessenta) a 69 (sessenta e nove) anos de idade;

VII- 70 (setenta) anos de idade ou mais.

Assim, para preservar os idosos, observando o conceito de solidariedade intergeracional e o princípio do mutualismo por faixa etária, a legislação aduziu limitações ao estabelecimento das contraprestações pecuniárias. Portanto, o valor estabelecido para a última faixa etária 70 (setenta) anos de idade ou mais, não poderá ser seis vezes superior ao valor da primeira faixa etária de 0 (zero) a 17 (dezessete) anos de idade, conforme dispõe o art. 2º Resolução Consu nº 06/98.

Outro ponto restritivo se faz presente no § 1º do artigo mencionado, sendo:

Art. 2º. [...]

§ 1º A variação de valor na contraprestação pecuniária não poderá atingir o usuário com mais de 60 (sessenta) anos de idade, que participa de um plano ou seguro há mais de 10 (dez) anos, conforme estabelecido na Lei n° 9.656/98.

A partir da criação do Estatuto do Idoso, conforme expõe Maria Stella Gregori (2010, p. 205), “surge uma nova realidade no que tange aos reajustes por mudança de faixa etária para os consumidores com mais de sessenta anos nos planos de saúde”. Visto que o art. 15, §3º do Estatuto “veda a discriminação da pessoa idosa pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.

Tendo em vista todo esse cenário, editou-se a Resolução Normativa nº 63/2003, para que nos contratos pactuados a partir de 01/01/2004, o número de faixas etárias seria modificado de 7 (sete) para 10 (dez), inviabilizando os reajustes por faixa etária para usuários com 60 anos ou mais. Observemos o art. 2º da referida normativa:

Art. 2º. Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando-se a seguinte tabela:

I - 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;

II - 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;

III - 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;

IV - 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;

V - 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;

VI - 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;

VII - 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;

VIII - 49 (quarenta e nove) a 53 (cinquenta e três) anos;

IX - 54 (cinquenta e quatro) a 58 (cinquenta e oito) anos;

X - 59 (cinquenta e nove) anos ou mais.

Nessa sequência, a normativa prevê no art. 3º, I e II, que “o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária”, bem como, “a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.”

No tocante ao assunto, Bottesini e Machado mencionam o Parecer do Professor Doutor José Aristodemo Pinotti, de março de 2004, quando então Deputado Federal e Relator do Projeto de Conversão da MP 148/03:

[...] abusiva a RN 63/2003, quando ela define que os valores pagos pela última faixa etária sejam seis vezes maiores que os da primeira, concedendo um aumento de 500% sobre o qual ainda haverá correção monetária anual. O que ocorreu foi, além de tudo, um uso inadequado do Estatuto do Idoso. Antes dele, esses aumentos eram praticados de forma mais suave até idades superiores. Depois dele, esses aumentos, ao invés de serem eliminados a partir dos 60 anos, foram prensados e concentrados para até 59 anos, com o agravante de serem praticados em dobro nas três últimas faixas etárias. Isso agrava, concretamente, o que já está ocorrendo, ou seja, a inadimplência dos idosos e sua fuga dos planos de saúde. [...] (BOTTESINI, MACHADO, 2015, p. 148-151).

Destarte, reconhecendo a abusividade das majorações praticadas pelas operadoras de planos de saúde, com fundamento na mudança de faixa etária do beneficiário, conforme o art. 51, IV, do CDC, para que haja a alteração da mensalidade devido a inserção do consumidor em sua nova faixa de risco, é necessário realizar uma apuração do percentual de forma condizente e proporcional evitando-se que o consumidor fique em demasiada desvantagem.

3. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA

Quando os problemas pertinentes às relações contratuais entre consumidores e fornecedores atingem a esfera do Poder Judiciário mediante os litígios individuais ou transindividuais, podemos então observar a atividade do controle judicial. Neste cenário, no que tange às majorações abusivas das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, o Poder Judiciário adequa cada disposição contratual às leis vigentes, na tentativa de coibir os demasiados abusos, efetuando um exame minucioso do mérito para que seja verificada sua legalidade (SILVA, 2010).

O doutrinador Menezes Cordeiro (2001, p. 654) aduz que “o controle judicial efetivo dos contratos obtidos pela utilização de condições contratuais gerais implica uma apreciação de mérito face às cláusulas questionadas”. Neste sentido, no que se refere as majorações efetuadas baseando-se na mudança da faixa etária, a autora Joseane Suzart (2010, p. 573) alude que essas modificações são praticadas através de cláusulas iníquas, e apoia a decretação da nulidade do dispositivo.

Nesses casos, o Poder Judiciário pode atuar no combate aos aumentos tirânicos dos planos de saúde tanto preventiva quanto repressivamente. A tutela de caráter preventivo (inibitória) atua nas limitações das determinações abusivas presentes nos contratos ou nas condições gerais dos atos jurídicos. Contrariamente, a tutela repressiva acontece quando o judiciário atua após o fato consumado, na tentativa de reparar o ilícito realizado (SILVA, 2010).

Como já mencionado, com o advento do Estatuto do Idoso muita coisa foi alterada, segundo Maria Stella Gregori (2010, p. 205), “surge uma nova realidade no que tange aos reajustes por mudança de faixa etária para os consumidores com mais de sessenta anos nos planos de saúde”. Isso ocorre porque o art. 15, §3º do Estatuto “veda a discriminação da pessoa idosa pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.

Desde então, os reajustes em função da faixa etária se tornaram alvo de polêmicas, o que para muitos doutrinadores estaria limitado apenas à aplicação do Estatuto do Idoso. Acontece que, recentemente o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento no tocante à improbabilidade de aplicação de reajuste de faixa etária para idosos.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu três teses cadastradas como Tema 952, sobre a validade do reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário:

(i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. (STJ, 2016, on-line).

            Segundo o STJ, a cada caso concreto deverá ser realizada uma aferição da abusividade das majorações das mensalidades de plano de saúde por introdução do usuário em sua nova faixa de risco, especialmente nos participantes idosos. Essa aferição da razoabilidade ou abusividade se dá necessariamente por prova pericial atuarial com laudo assinado por perito formado em ciência atuarial (PEREIRA, 2020).  

            Ademais, a fundamentação atuante nos julgados dos Tribunais do Distrito Federal e de São Paulo é a que sustenta que a Lei nº 9.656/1998 certifica a possibilidade de reajuste da mensalidade de plano de saúde em função da mudança de faixa etária do beneficiário e que essa regra não confronta o art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, já que a majoração do valor do prêmio deriva do maior risco, ou seja, da utilização reiterada dos serviços segurados, e não da simples mudança de faixa etária.

            Contudo, apesar de possibilitar às operadoras de planos de saúde que efetuem reajustes desde que haja previsão contratual das faixas etárias e seus respectivos percentuais de reajustes, a Lei nº 9.656/98 ressalva que é terminantemente proibida tal majoração aos beneficiários com mais de 60 anos, desde que tenham o plano de saúde há mais de 10 anos, conforme aduz o art. 15 da referida lei:

Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art.35-E.

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos”.

Quando o judiciário delibera pela validade dos reajustes nos planos de saúde dos idosos em função da mudança de faixa etária, ignorando as leis vigentes à época da adesão, ocorre uma relativização das normas contidas em leis federais, pois há uma transmissão do ato de mensuração da proporcionalidade dos reajustes aos juízes de primeiro grau e aos órgãos de fiscalização, invadindo um ramo pertencente ao poder legislativo.

O próprio julgamento do Tema 952, por exemplo, defende o afastamento do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, alegando que este artigo “apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato”.

Ademais, foi após o julgamento do Recurso Especial 1.568.244/RJ pelo STJ, em dezembro de 2016, que os tribunais passaram a reconhecer que a imposição de reajuste de mensalidade de plano de saúde em função da mudança de faixa etária não é abusiva, sendo legítima caso tenha previsão contratual, considerando as orientações dos órgãos reguladores, não cabendo a imposição de percentuais desproporcionais (STJ, 2016, on-line).

No entanto, antes do recurso supracitado, o Superior Tribunal de Justiça contava com um entendimento contrário aos reajustes por mudança da faixa etária para os beneficiários idosos dos planos de saúde.  No Recurso Especial nº 989.380-RN, datado de novembro de 2008, o STJ reconheceu a abusividade do reajuste por mudança de faixa etária para os planos de Saúde dos beneficiários idosos, mesmo para os pactuados antes da vigência do Estatuto do Idoso.

Ainda em 2008, o Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC) efetuou uma pesquisa com foco nas propostas de contratos de planos de algumas operadoras de saúde e revelou que pessoas, a partir dos 60 anos, são desprezadas pelas empresas. Além de inúmeras irregularidades, a pesquisa elucida que até mesmo a legislação da ANS promove obstáculos para esses usuários ao tolerar que as operadoras efetuem reajustes por mudança de faixa etária de até 500%, entre a primeira e a última faixa. Dessa forma, o plano de saúde do beneficiário idoso custa, em média, 80% do salário mínimo (IDEC, 2008).

Retornando aos Tribunais Pátrios, na região Sul e do Sudeste do país, seguia-se o entendimento de que o reajuste por mudança de faixa etária para segurado com mais de sessenta anos de idade, era abusivo e ofendia ao disposto no art. 15, IV, do Código de Defesa do Consumidor e ao art. 15 §3º do Estatuto do Idoso. Entendendo que, se tal majoração fosse definida em contrato, deveria ser apontada como cláusula abusiva e, portanto, nula, vedando-se a discriminação em função da idade.

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no Agravo de Instrumento nº 001288371.2017.8.05.0000/BA entendeu que, embora a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheça a aplicação de reajuste por mudança da faixa etária, cabe à operadora comprovar, mediante cálculos atuariais, que os percentuais empregados tem relação direta com o crescimento das despesas com os beneficiários com idade acima de 60 anos.

Para Joseane Suzart (2010, p. 572), “não há que se discutir que os idosos, mesmo que não tenham completado 10 (dez) anos em um mesmo plano de saúde, não podem ser prejudicados com os aumentos das mensalidades baseados na sua faixa etária”. A autora entende que seria inaceitável uma legislação autorizando pessoas idosas a efetuarem pagamentos das contraprestações referentes ao plano de saúde durante longo período de tempo e, “na etapa da vida que mais necessitassem de assistência médica tivesse que se retirar da relação contratual diante das vultuosas majorações impostas”.

            Em meio a tantos embates sobre a legalidade do tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgou os Embargos à Apelação Cível nº 074866-10.2019.8.19.0001, datado de 08/03/2021, onde a relatora Helda Lima Meireles aduz que “entendeu haver abusividade no caso concreto, determinando a devolução dos valores cobrados indevidamente, ressalvados aqueles já atingidos pela prescrição trienal.” No caso em comento, o contrato era anterior à Lei nº 9.656/98, portanto, seguiu-se o que constava no contrato, respeitando, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da ANS.

            Destarte, com todo o exposto, é imprescindível a estruturação de critérios interpretativos sólidos para a tese fixada pelo STJ, para que esses consumidores tão vulneráveis não sejam lesados pela aplicabilidade errônea de um precedente obsoleto, considerado contrário à proteção atribuída ao idoso. Restando, portanto, aos Judiciários Estaduais a construção de uma visão mais sensível neste cenário, utilizando o entendimento do STJ, o Código de Defesa do Consumidor e seus princípios, o Estatuto do Idoso e, principalmente, a Constituição Federal.          

CONCLUSÃO

O presente artigo teve por objetivo abordar a incidência do CDC aos contratos de planos de saúde e o problema ligado a validade dos reajustes de mensalidade dos planos de saúde ocasionados pela mudança da faixa etária do beneficiário sob a égide do Estatuto do Idoso, da Constituição Federal e, principalmente, do Código de Defesa do Consumidor.

Na primeira parte foi analisada a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde, detalhando a relação de consumo e como ela é regida pelo referido código e pela legislação específica para esse tipo de contrato.

Verificou-se, portanto, que a aplicação do direito do consumidor nas relações entre as operadoras de planos de saúde e seus consumidores é essencial para o preenchimento das lacunas deixadas pela Lei nº 9.656/1998.

Na segunda parte estudou-se os reajustes de mensalidade que incidem aos contratos de planos de saúde individuais ou familiares, com foco no reajuste fundado na mudança de faixa etária do beneficiário, com esteio nos instrumentos legais insertos na legislação brasileira.

Neste sentido, com a criação do Estatuto do Idoso, surgiu uma nova realidade no que tange aos reajustes por mudança de faixa etária para os consumidores com mais de sessenta anos nos planos de saúde. Editou-se, portanto, a Resolução Normativa nº 63/2003, para que nos contratos pactuados a partir de 01/01/2004, o número de faixas etárias seria modificado de 7 (sete) para 10 (dez), inviabilizando os reajustes por faixa etária para usuários com 60 anos ou mais.

Na última parte, foi analisando o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, abordando as decisões dos demais Tribunais dos estados brasileiros, tendo em vista o recente julgado de recurso repetitivo em relação ao reajuste de mensalidade fundado na mudança de faixa etária do beneficiário.

Verifica-se que o Poder Judiciário pode agir no combate aos aumentos tirânicos dos planos de saúde tanto preventiva quanto repressivamente. Atuando nas limitações das determinações abusivas presentes nos contratos ou nas condições gerais dos atos jurídicos e também após o fato consumado, na tentativa de reparar o ilícito realizado.

             Destaca-se, portanto, a necessidade da estruturação de critérios interpretativos sólidos para a tese fixada pelo STJ, para que esses consumidores tão vulneráveis não sejam lesados pela aplicabilidade errônea de um precedente obsoleto, considerado contrário à proteção atribuída ao idoso.

REFERÊNCIAS

BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 69.

BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm>. Acesso em: 02 mar. 2021.

BRASIL. Lei nº 9.656 de 03 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9.656 compilado.htm>. Acesso em: 03 fev. 2021.

BRASIL. Conselho Nacional de Saúde Suplementar. Resolução nº 06 de 03 de novembro de 1998. Dispõe sobre critérios e parâmetros de variação das faixas etárias dos consumidores para efeito de cobrança diferenciada, bem como de limite máximo de variação de valores entre as faixas etárias definidas para planos e seguros de assistência à saúde. Disponível em: < https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MzEy>. Acesso em: 22 mar. 2021.

BRASIL. Nota nº 1034 – Financiamento dos Planos de Saúde: alternativas para a sustentabilidade do mercado de saúde suplementar. (agosto 2011), Rio de Janeiro: ANS. 2011. Disponível em:<https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjL8be_tMTvAhX7KrkGHS7GAmcQFjABegQIAxAD&url=http%3A%2F%2Fwww.ans.gov.br%2Fimages%2Fstories%2FLegislacao%2Fcamara_tecnica%2F2011_1034_GGEFP.pdf&usg=AOvVaw0BbIxxA6KrAbDzKx6RIpaN>. Acesso em: Acesso em: 22 mar. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 608. Disponível em:

<https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27608%27).sub.>. Acesso em: 05 mar. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma). Recurso Especial n. 1.568.244/RJ. Recorrente: Maria das Graças Sá. Recorrido: Samoc S.A. Soc Assistencial Médica e Odonto-Cirurgia. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Segunda Seção, julgado em 14/12/2016, Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, data da publicação 19/12/2016. Disponível em:<https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201502972780>. Acesso em: 06 abr 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 989.380-RN. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 20 nov. 2008. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2050362/recurso-especial-resp-989380/inteiro-teor-12227998>. Acesso em: 06 abr 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 646.677-SP. Recorrente: Augusto Aleixo. Recorrido: Unimed de Limeira Cooperativa de Trabalho Médico. Relator: Ministro Raul Araújo. Quarta Turma, julgado em 09/09/2014, Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, data da publicação 18/09/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1308728&num_registro=200400321867&data=20140918&formato=PDF>. Acesso em: 10 abr 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial n. 1.381.606-DF. Recorrente: Sul América Companhia de Seguro Saúde S.A. Recorrido: Associação dos Consumidores explorados do Distrito Federal. Relator: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 07/10/2014, Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, data da publicação 31/10/2014. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1266615&num_registro=201300588316&data=20141031&formato=PDF>. Acesso em 10 abr 2021.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Agravo de Instrumento nº 0012883- 71.2017.8.05.0000/BA. Agravante: Sul América Companhia de Seguro Saúde. Agravada: Anamélia Tourinho de Garcia. Relator: Desembargadora Maria da Graça Osório Pimentel Leal. Primeira Câmara Cível, Diário de Justiça Eletrônico, BA, data da publicação 26/09/2017. Disponível em: < https://tj-ba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/503630152/agravo-de-instrumento-ai-128837120178050000?ref=amp> Acesso em: 10 abr 2021.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 0074866-10.2019.8.19.0001. Apelante: Vision Med Assistência Medica. Apelada: Maria Audete de Carvalho Vilela. Relator: Desembargador Helda Lima Meireles. Câmara Cíveis, julgado em 08/03/2021, Diário Oficial do Estado, RJ, data da publicação 08/03/2021. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/processos/223081328/processo-n-0074866-1020198190001-do-tjrj>. Acesso em: 10 abr 2021.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 00642346120118190014/RJ. Apelante: Gilberto Monteiro Cruz e Banco Itaú S.A. Apelada: Os Mesmos. Relator: Desembargadora Letícia de Faria Sardas. Vigésima Câmara Cível, julgado em 09/10/2013, Diário de Justiça Eletrônico, RJ, data da publicação 01/04/2014. Disponível em: < https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117411300/apelacao-apl-642346120118190014-rj-0064234-6120118190014/inteiro-teor-143691152>. Acesso em: 10 abr 2021.

BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde comentada: artigo por artigo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 148-151.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Contratos: teoria geral. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 40.

GOMES, Orlando. Contratos. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 9.

GREGORI, Maria Estella. Planos de Saúde: A ótica da proteção do consumidor. 2. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, (Biblioteca do Consumidor v. 31) p. 205.

IDEC. Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Pesquisa de Planos de Saúde. Disponível em:

<http://www.idec.org.br/uploads/revistas_materias/pdfs/2008-11-ed127-pesquisaplanossaude.pdf>.Acesso em: 09 abril 2021.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 254-26.

MENEZES CORDEIRO, A. Da Boa-fé no Direito Civil. 2. Ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 654.

MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 27.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto – Comentários ao código de defesa do consumidor: Direito material (arts. 1º a 54), São Paulo: Saraiva, 2012.

PASQUALOTTO, Adalberto. Defesa do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima (org.); MIRAGEM, Bruno (org.). Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor, v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, (Doutrinas Essenciais; 1), p. 29.

PASQUALOTTO, Adalberto. A regulamentação dos planos e seguros de assistência à saúde: uma interpretação construtiva. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.); LOPES, Jose Reinaldo de Lima (coord.); PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (coord.). Saúde e responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 36-64. (Biblioteca de Direito do Consumidor, v.13), p. 47-48.

PEREIRA, Daniel de Macedo Alves. Planos de saúde e a tutela judicial de direitos: teoria e pratica / Daniel de Macedo Alves Pereira. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. III, 11. ed. Atual. Por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 72.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 906.

RODRIGUES, Bruno Lemos. Aspectos legais dos contratos de seguro-saúde. São Paulo: IOB Thonsom, 2006.

SALAZAR, Andrea; RODRIGUES, Karina; SILVER, Lynn; DOLCI, Maria Ines R. Landini; Planos de Saúde. Série Cidadania. São Paulo –Editora Globo. 2002.

SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Planos de Saúde e Boa Fé Objetiva.: Uma abordagem Crítica acerca dos Reajustes Abusivos. 2. ed. rev. atual. e ampl. Salvador; Juspodivm, 2010.

SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Contratos de adesão na seara consumerista e a importância da posição visionária de Orlando Gomes. Revista do CEPEJ. Salvador: Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia – CEPEJ, v. 14, n. XIV, 2013, p. 24-44.

SILVA, José Luiz Toro. Manual de Direito da Saúde Suplementar: A Iniciativa Privada e os Planos de Saúde.1ª ed. São Paulo: A M.A. Pontes Editora. 2005.