ELLEM DAYANNE RODRIGUES VINHAL[1]

RESUMO: A utilização de ilhas fluviais, assim compreendidas as porções de terra situadas em rios, questiona-se acerca da possibilidade jurídica de se reconhecer o direito de propriedade ou de posse por indivíduo particular. Por expressa previsão constitucional, as ilhas se inserem dentre os bens pertencentes à União ou aos Estados, a depender de sua localização e neste contexto são inalienáveis. Existem também as ilhas particulares e quanto a estas é possível a celebração de negócios jurídicos tal qual a propriedade privada admite. Contudo, os bens públicos considerados de uso comum podem ter a posse exercida por um particular, especialmente a chamada detenção. Sobre o domínio e a titularidade de posse de Ilhas fluviais esse artigo científico se apresenta, cujo problema reside na análise da possibilidade jurídica de utilização de atos possessórios em face de particulares e do Poder Público. Elaborado segundo o método dedutivo de pesquisa bibliográfica, o estudo contém uma análise do direito à propriedade e à posse; e por último analisa as questões que envolvem as ilhas fluviais, especialmente sobre a titularidade e/ou legalidade da propriedade dos ilheiros que vivem ou possuem propriedades nas ilhas.

Palavras-chave: Ilhas fluviais. Direitos Reais. Possibilidade.

ABSTRACT: The use of river islands, thus comprising the portions of land located in rivers, questions the legal possibility of recognizing the right of ownership or possession by a private individual. By express constitutional provision, the islands are included among the goods belonging to the Union or to the States, depending on their location and in this context they are inalienable. There are also private islands and for these it is possible to enter into legal transactions as private property allows. However, public goods considered to be in common use may be owned by a private individual, especially so-called detention. Regarding the domain and ownership of fluvial islands, this scientific article presents itself, whose problem lies in the analysis of the legal possibility of using possessory acts in the face of individuals and the Public Power. Prepared according to the deductive method of bibliographic research, the study contains an analysis of the right to property and possession; and finally, it analyzes the issues surrounding the fluvial islands, especially regarding the ownership and / or legality of the property of the islanders who live or own properties on the islands.

Keywords: River islands. Real rights. Possibility.

Sumário: Introdução. Material e Métodos. 1. Evolução histórica do direito de propriedade.  1.1 Da Propriedade em geral: conceito. 1.2. Poderes e efeitos da propriedade. 2. Da Posse. 2.1 Noções gerais sobre posse: conceito. 2.2 Poderes e efeitos da posse. 3. O exercício de direitos reais sobre as ilhas fluviais. 3.2 Conceito de ilhas fluviais. 3.2 Do negócio jurídico em relação às ilhas. 3.3 Titularidade das ilhas fluviais. Considerações finais. Referências. 

INTRODUÇÃO

O direito à propriedade sempre foi de grande importância para o ser humano e encontra-se regulamentado no ordenamento jurídico brasileiro desde os seus primórdios. Atualmente encontra-se protegido pelo artigo 5º,caput e inciso XXII, da  Constituição Federal de 1988 e especificamente previsto pelo artigo 1.228 e seguintes do Código Civil de 2002.

Tal qual ao direito de aquisição, as formas de apropriação de bens, também é objeto de previsão legal, sendo considerada relevante ao indivíduo frente a satisfação de suas necessidades vitais.

Ocorre que, apesar de direito fundamental, a propriedade não é ilimitada aos particulares, haja vista que existem bens que pertencem à União, aos Estados, o Distrito Federal e Municípios, a depender da sua localização. Neste ponto, as terras situadas próximas a rios e mares, de propriedade da União, possuem expressa vedação à aquisição por particulares.

Apesar disso, culturalmente, os indivíduos acabam por utilizar esses terrenos, exercendo poderes inerentes à propriedade. Em relação às ilhas fluviais, é comum a apropriação da posse e a utilização dos espaços por particulares.

Portanto, o estudo das questões que envolvem os direitos reais, especialmente de propriedade e posse sobre ilhas fluviais é essencial para o esclarecimento sobre o exercício de poderes por parte dos cidadãos ao utilizarem desses espaços.

 Por ser um tema bastante atual e que ainda merece atenção, o presente estudo discorre a respeito da legislação brasileira frente ao direito de posse; de propriedade; o exercício de poderes perante terceiros; a realização de negócios jurídicos e a legitimidade dos posseiros referente a aquisição de ilhas fluviais no Brasil.

MATERIAL E MÉTODOS

Esta pesquisa científica foi elaborada na cidade de Gurupi, Estado do Tocantins, como requisito de obtenção do grau de bacharelado em direito pela Universidade de Gurupi – UnirG, no decorrer do primeiro semestre no ano de 2021.

A metodologia compreende a utilização de métodos técnicos e científicos para melhor abordagem do tema proposto, com o objetivo em apresentar os aspectos jurídicos sobre a possibilidade de uma pessoa exercer a propriedade e/ou a posse de uma área situada em ilhas fluviais.

            Classificada como bibliográfica, a pesquisa se baseia em materiais preparados por autores publicados, em livros e trabalhos científicos. Em termos de seus objetivos, a pesquisa é exploratória porque se propõe a fazer o leitor compreender leis e regulamentos sobre propriedade e direitos de posse e as consequências civis resultantes.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE

No direito brasileiro, o Código Civil de 2002 é o diploma legal responsável pela regulamentação do direito à propriedade, assegurado na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXII, dentre os direitos fundamentais, garantia dos indivíduos (BRASIL, 1988).

O direito à propriedade, juntamente com a posse e outros institutos jurídicos, se insere dentre os chamados direitos reais, espécies também dos direitos patrimoniais. “Os direitos reais giram em torno do conceito de propriedade, e, como tal, apresentam caracteres próprios que os distinguem dos direitos pessoais de cunho patrimonial.” (TARTUCE, 2018, p. 1.096).

     Considerando o conceito anterior, é indispensável a compreensão sobre a propriedade. Ocorre que, até alcançar o status de direito constitucional, o instituto jurídico mencionado passou por uma significativa evolução histórica, que merece destaque.

A propriedade se constituiu, ao longo da historia, como um dos mais importantes direitos subjetivos da humanidade. Desde a formação da consciência da propriedade nos primeiros agrupamentos humanos (grupos familiares, tribos, clãs) e seu caráter de propriedade coletiva, ligado essencialmente a um aspecto religioso,[...] onde o vínculo com a terra, principalmente, era visto como sagrado, pois havia a crença em divindades locais que regiam a colheita, o regime das chuvas e a própria comunidade, além de ser o local onde as famílias que se estabeleciam ali sepultavam seus mortos, e como a religião doméstica estava ligada a esse espaço territorial, não se comunicando com outra religião, de uma outra família, a propriedade era vista como inalienável (GASSEN, 2012), passando pela institucionalização do direito à propriedade no direito romano (jus utendi- direito de usar,  jus fruendi- direito de gozar e  jus abutendi- direito de dispor.), onde, por meio do Estado, é legitimado o privilégio do indivíduo, juridicamente, enquanto detentor da posse, em detrimento da propriedade coletiva e estabelecendo uma distinção  entre propriedade privada e propriedade pública, até a análise da propriedade por Karl Marx e Friedrich Engels por meio do materialismo histórico, em A ideologia Alemã, onde as formas de propriedade estão diretamente relacionadas com as diferentes fases da divisão do trabalho, percebe-se que a ideia de propriedade sofreu progressiva evolução dentro do limites socioculturais de cada época e conforme as legislações os garantiam  e sua função social também se modificou, na medida em que se invertia a concepção de propriedade do coletivo para o individual, demostrando , também que a propriedade possui, além  de um caráter jurídico, denotações políticas, éticas e econômicas relevantes historicamente dentro das sociedades humanas (RICARTE et. al., 2014, p.1).

Especificamente no direito brasileiro, desde a primeira Constituição nacional, a propriedade já era objeto de proteção, contudo a forma como era tratada foi objeto de modificação com o passar dos anos.

Verifica-se ao longo das Constituições brasileiras que houve uma evolução do direito de propriedade de um caráter individualista, como se verifica na Constituição de 1824, para uma concepção que assegura não apenas as vantagens do proprietário, mas também a sua função social, como na Carta Magna de 1988. (RICARTE et. al., 2014, p.1).

Além da Carta Magna, em seu artigo 5º,caput e inciso XXII, o Código Civil Brasileiro também fixa as normas e regulamentações do exercício do direito da propriedade, regulamentada pelo artigo 1.228 e seguintes. Sobre o assunto, a seguir a pesquisa se aprofunda.

1.1  DA PROPRIEDADE EM GERAL: CONCEITO

Para saber se o direito à propriedade será resguardado ou não é preciso se certificar se se enquadra no previsto legalmente. Para Stolze (2018, p. 841) o conceito do direito de propriedade é o seguinte:

Nos termos do art. 5º, XXII, da Constituição Federal, a propriedade é tratada como um direito fundamental. Logo em seguida, o inciso XXIII dispõe que “a propriedade atenderá a sua função social”. Nessa linha, é forçoso convir que o conceito deste importantíssimo direito real na coisa própria deverá, necessariamente, levar em conta, sempre, o seu aspecto funcional. Isso porque, nos dias de hoje, a propriedade não é mais considerada um direito ilimitado, como no passado.

Na legislação, por sua vez, não há uma definição exata do que consiste o direito à propriedade, contudo, o caput do artigo 1.228 do Código Civil apresenta os poderes inerentes ao proprietário e os dispositivos posteriores apresentam normas e efeitos da propriedade (BRASIL, 2002).

Os poderes indicados no dispositivo mencionado consistem em: gozar, reaver, usar e dispor; os quis são tidos também como atributos da propriedade,

levando-se em conta os seus atributos, didaticamente, a propriedade pode ser entendida como um recipiente cilíndrico, ou como uma garrafa, a ser preenchido por quatro camadas, que são os atributos de Gozar, Reaver, Usar, Dispor. São quatro atributos que estão presos ou aderidos à propriedade, o que justifica a utilização do acróstico GRUD (TARTUCE, 2018, p. 1.155).

Esses atributos representados pela sigla GRUDE consistem nos poderes inerentes ao direito de propriedade, os quais causam efeitos perante a vida do indivíduo e de terceiros.

1.2  PODERES E EFEITOS DA PROPRIEDADE

Conforme dito anteriormente, a propriedade no ordenamento jurídico nacional é disciplinada pelo que estabelecem o artigo 1.228 e seguintes do Código Civil. Logo no artigo citado, determina o legislador que “proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” (BRASIL, 2002)

Da leitura do exposto, é possível concluir que a propriedade será plena quando o indivíduo acumular todos esses poderes. Caso haja apenas um deles, poderá se caracterizar a posse; mas se os poderes forem distribuídos por pessoas diversas, a propriedade será restrita (TARTUCE, 2018).

O artigo 1.231 do Código Civil estabelece que “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”. Assim, a propriedade tem as seguintes características:

Costuma-se, efetivamente, afirmar que o direito de propriedade é exclusivo, no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se (tal noção não se choca com a de condomínio, pois cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal) e ilimitado(pleno) ou absoluto, no sentido de encontrar-se a propriedade liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo. Hoje, o proprietário tem amplo poder sobre o que lhe pertence. Também se diz que a propriedade é irrevogável ou perpétua, porque não se extingue pelo não uso. Não estará perdida enquanto o proprietário não a alienar ou enquanto não ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a desapropriação, o perecimento, a usucapião etc. (GONÇALVES, 2012, p. 269).

De acordo com a legislação, seguindo a previsão constitucional, o direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com a sua função social e finalidade econômica, preservando também a flora, a fauna, o equilíbrio ecológico, as belezas naturais e o patrimônio histórico e artístico. Contudo, estão proibidos os atos que não ocasionem comodidade ou utilidade, bem como se baseiem na intenção de prejudicar a terceiro (BRASIL, 2002).

Desta feita, o direito à propriedade não é absoluto, uma vez que pode ser o indivíduo privado de exercê-lo em determinadas situações, as quais são previstas no diploma civil.

Art. 1.228. [...]

§ 3 ^o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4 ^o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5 ^o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores (BRASIL, 2002).

Em que pese seja o parâmetro para outros direitos reais, a propriedade não esgota a matéria, que também compreende o importante instituto jurídico da posse, cujo direito se discute a seguir.

2 DA POSSE

Diante do caso concreto, é possível que uma pessoa exerça alguns atributos de propriedade, mas nem por isso tenha esse direito reconhecido, geralmente em razão de algum impedimento. Contudo, nesses casos, pode ser caracterizada a posse, também regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

2.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE POSSE: CONCEITO

A posse encontra-se regulada logo nos primeiros artigos relacionados aos direito das coisas, Livro III do Código Civil (CC), o que pode se atribuir à sua principal característica, qual seja o de ser possuidor a pessoa que de fato exerça um dos poderes da propriedade, já estudados.

Assim o artigo 1.196 do CC conceitua possuidor e inaugura as disposições sobre a posse e sua classificação no direito brasileiro: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” (BRASIL, 2002)

Ao interpretar o dispositivo supra, Flávio Tartuce apresenta a seguinte conceituação doutrinária:

Em suma, basta o exercício de um dos atributos do domínio para que a pessoa seja considerada possuidora. Ilustrando, o locatário, o usufrutuário, o depositário e o comodatário são possuidores, podendo fazer uso das ações possessórias. Pela atual codificação privada, pode-se dizer que todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário (2018, p. 1110).

Assim, a posse se divide em duas classes principais quanto ao exercício desse direito: posse direta e indireta. De acordo com o art. 1.197 do CC, a primeira é a da pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente, que é exercida através do poder material ou contato direto com a coisa; enquanto que a segunda é a exercida por via oblíqua, sem que seja por meio de poder físico, como por exemplo a do locador em face do imóvel locado (GAGLIANO, 2018).

Quanto à existência de vício, a posse poderá ser justa ou injusta. O artigo 1.200 determina que “é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”, portanto será injusta quando ocorrer violência, clandestinidade e precariedade (BRASIL, 2002).

Já em relação à legitimidade do título de posse, o legislador dispõe no artigo 1.201, que ela será de boa-fé quando o possuidor ignorar o vício ou obstáculo que impede que a aquisição da coisa ocorra. Em favor o possuidor com justo título está a presunção de boa-fé que poderá ser ignorada em caso de previsão legal diversa ou inadmissão de presunção (BRASIL, 2002).

Por último, mas não menos importante, é a classificação da posse quanto ao tempo. “Posse nova ou de força nova é a que tem menos de ano e dia. Posse velha ou de força velha é a que tem mais de ano e dia.” (GAGLIANO, 2018, p. 828).

2.2  PODERES E EFEITOS DA POSSE

Tal qual o conceito legal aponta, caso o indivíduo exerça um dos poderes da propriedade, será possuidor. Portanto, se o indivíduo gozar, reaver, usar ou dispor da coisa, haverá posse, ainda que não exerça mais de um poder ao mesmo tempo (BRASIL, 2002).

 Uma vez adquirida a posse, através de uma das formas estabelecidas no artigo 1.204 e seguintes do Código Civil a mesma produzirá efeitos perante a vida do possuidor e de terceiros.

O principal efeito da posse consiste no direito de permanecer exercendo-a, podendo utilizar inclusive de meios judiciais de reavê-la. Assim autoriza o legislador infraconstitucional:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1 ^o  O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2 ^o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

[...]

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. (BRASIL, 2002).

Outro efeito relevante consiste no direito aos frutos percebidos da posse, enquanto esta durar, sendo ele possuidor de boa-fé (art. 1.214, CC). Por sua vez, o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos e ainda pelos que por sua responsabilidade deixou de perceber a partir da constituição de sua má-fé (art. 1.216, CC).

Quando a coisa em que se está de posse se perde ou deteriora, desde que não tenha dado causa, o possuidor de boa-fé não responderá. Já em caso de possuidor de má-fé, ele responderá pela perda ou deterioração, mesmo que acidentais, exceto se provar que o fato ocorreria de qualquer forma (BRASIL, 2002).

Em relação às benfeitorias, também há diferença entre os seus efeitos perante o possuidor de boa-fé e o de má-fé.

De início, enuncia o art. 1.219 do CC que o possuidor de boa-fé tem

direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando puder fazê-lo sem detrimento da coisa. Além disso, poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis (TARTUCE, 2018, p. 1127).

[...]

Por outra via, em relação às benfeitorias e o possuidor de má-fé é a regra do art. 1.220 do CC: “Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”. Em suma, o possuidor de má-fé não tem qualquer direito de retenção ou de levantamento. Com relação à indenização, assiste-lhe somente direito quanto às benfeitorias necessárias (TARTUCE, 2018, p. 1130).

A posse não é definitiva e se perde quando cessado o poder exercido sobre o bem, mesmo que contra a vontade do possuidor. Quando a perda se dá sem que o possuidor tenha presenciado o esbulho, diante da notícia, se abstém de retomar a coisa ou tentando recuperá-la é repelido violentamente (GAGLIANO, 2018).

3 O EXERCÍCIO DE DIREITOS REAIS SOBRE AS ILHAS FLUVIAIS

É sabido que as terras localizadas próximas a rios podem ser propriedade de particular, por não pertencerem exclusivamente aos entes federativos. A partir disso, questiona-se o exercício de poderes de propriedade também em relação às porções de terra situadas nesses rios, haja vista o acesso a tais ilhas depender do acesso às terras particulares.

Na prática, particulares se apropriam dessas ilhas e se apresentam a terceiros como seus proprietários e, portanto, se dizem legítimos a limitar o uso, cobrar pelo acesso e defender perante visitantes indesejados.

Ocorre que, em que pese as pessoas aleguem ser donos desses imóveis, a Constituição Federal de 1988 deixa claro a quem pertence esses bens:

Art. 20. São bens da União:

[...]

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (BRASIL, 1988)

Em outras palavras, as terras identificadas como ilhas fluviais pertencem à União, mas também podem ser dos Estados, quando por sua localização não forem pertencentes à União, tal qual previsto no artigo 26, inciso III, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Assim, o constituinte deixou claro que as ilhas fluviais são de propriedade dos entes federativos, contudo, tal fato não impede os conflitos judiciais em relação à posse, tampouco impede a utilização desses espaços por particulares. Isto porque o artigo 100 do Código Civil ao declarar a inalienabilidade dos bens públicos, autoria o uso comum do povo, nos seguintes termos: “Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (BRASIL, 2002).

Portanto, na qualidade de bem público (artigo 98 do Código Civil), as ilhas, apesar de inalienáveis, são de uso comum do povo, mas podem ter sua posse exercida por particulares, conforme o item 3.2 desta pesquisa esclarece.

Antes de adentrar especificamente acerca do exercício de direitos reais, compete esclarecer o que vem a ser considerado uma ilha fluvial.

3.1 CONCEITO DE ILHAS FLUVIAIS

 “Chama-se de ilha qualquer porção de terra cercada de água por todos os lados, até uma certa extensão territorial. As ilhas pequenas são chamadas de ilhotas, ilhéus e insulas” (PAREJO, 2014, p.1).

Existem várias espécies de ilhas, dentre as quais, é objeto desta pesquisa as localizadas em rios, denominadas ilhas fluviais (PAREJO, 2014).

O mestre Rodolfo Alves Pena apresenta uma definição mais completa:

As ilhas fluviais são aquelas que se formam quando uma área é cercada por dois rios ou por dois canais de um mesmo rio, isolando uma área do ambiente ao seu redor. Esse é o caso da Ilha do Bananal, cercada pelos rios Araguaia e Javaés, que é considerada a maior ilha fluvial do planeta, com uma área aproximada de 20.000 km² (PENA, 2021, p.1).

Superada a conceituação das ilhas fluviais, passa-se à análise sobre a celebração de negócios jurídicos relacionados às ilhas mencionadas nesta pesquisa científica.

3.2 DO NEGÓCIO JURÍDICO EM RELAÇÃO ÀS ILHAS

A celebração de negócio jurídicos que tenham por objeto as ilhas fluviais depende primeiramente de serem elas particulares ou públicas. A partir dessa característica é que é possível afirmar serem ou não alienáveis.

     Evidentemente inalienáveis, as ilhas fluviais que pertencem exclusivamente à União Federal ou ao Estado em que se encontram, não podem ser adquiridas por terceiros, pessoas físicas e jurídicas (artigo 100, CC/2002). O que tais indivíduos podem deter, na maioria das vezes, é a posse do local, fundada no direito de uso comum sobre os bens públicos.

Por sua vez, as ilhas particulares são regulamentadas por outros dispositivos legais, mais precisamente o artigo 1.249 do Código Civil e artigos 23 a 25 do Código de Águas. Portanto, as ilhas fluviais particulares poderão ser objeto de alienação, havendo nítida diferenciação entre as ilhas públicas e particulares.

Ilhas fluviais são as formadas em curso de rios. Nos termos do artigo 1.249 do Código Civil e dos artigos 23 a 25 do Código de Águas, as ilhas formadas no curso de rios particulares (cuja definição quanto à natureza segue a classificação do imóvel no qual se localizam) são, no respectivo trecho, particulares. De acordo com o Código de Águas, são públicas as ilhas que se formarem no álveo de uma corrente pertencente ao domínio público. Assim, as ilhas que se formam no curso dos rios podem ser tanto públicas quanto particulares, dependendo da natureza do rio. Não há maiores entraves para negociação de ilhas particulares.

A tramitação do procedimento de aquisição prescindirá de qualquer requisito específico, bastando o preenchimento dos elementos do negócio jurídico e a apresentação, ao cartório de registro de imóveis competente, do instrumento de transmissão da propriedade (p.ex. a escritura). Quanto às ilhas públicas, essas somente podem ser alienadas desde que obtida autorização prévia do presidente da República e que não haja interesse público, econômico ou social na manutenção do imóvel pela União, nem tal alienação seja inconveniente à preservação ambiental e à defesa nacional. Em caso de alienação, essa ocorrerá mediante concorrência ou leilão público e observados os termos da Lei nº. 9.636/1998 (MEYER, 2013, p.1).

            Ainda sobre a possibilidade de escrituração da propriedade de ilhas fluviais, Bruno Carbinatto leciona que as ilhas privadas são consideradas imóveis como quaisquer outros e podem ser negociadas livremente e registradas no Cartório de Imóveis. Por sua vez, as ilhas públicas, localizadas em rios que pertencem ao Estado, não podem ser vendidas como um terreno qualquer, mas podem ser utilizadas por particulares através da locação, do aforamento ou da cessão gratuita. Nas três hipóteses a propriedade permanece sendo do Estado (CARBINATTO, 2020).

            Apesar do exposto, há uma exceção à inalienabilidade das ilhas fluviais, apontada na doutrina nacional:

Quanto às ilhas públicas, essas somente podem ser alienadas desde que obtida autorização prévia do Presidente da República e que não haja interesse público, econômico ou social na manutenção do imóvel pela União, nem tal alienação seja inconveniente à preservação ambiental e à defesa nacional. Em caso de alienação, essa ocorrerá mediante concorrência ou leilão público e observados os termos da Lei nº. 9.636/1998 (GRACIANO, 2021, p.1).

Deste modo, é possível que haja a aquisição de ilhas fluviais particulares, dentre as quais se incluem as ilhas formadas por acessão, conforme o artigo 1.249 do Código Civil:

Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:

I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram (BRASIL. 2002).

Em caso de bem particular, observar-se-á as regras estabelecidas nos artigos 104 e seguintes do Código Civil, que regulam a celebração do negócio jurídico no ordenamento jurídico brasileiro, o qual pode ser instrumento de transmissão de propriedade ou de posse.

 Em síntese “a aquisição de ilhas no Brasil dependerá, assim, da identificação de sua natureza e, na sequência, verificada sua regularidade, da tramitação do procedimento necessário ao registro do instrumento competente.” (GRACIANO, 2021, p.1). Portanto, há que se observar o procedimento adotado e se a ilha é passível de alienação, sob pena de ser o instrumento de aquisição inválido legalmente e passível de cassação.

3.3 TITULARIDADE DAS ILHAS FLUVIAIS

Ante a prática costumeira de apropriação de bens públicos, consistentes na utilização de ilhas fluviais para recreação, o ordenamento jurídico necessitou esclarecer a situação desses indivíduos frente à sociedade.

É inequívoca a propriedade estatal sobre as ilhas fluviais localizadas nos rios nacionais e estaduais, as quais são inalienáveis, classificadas como bens públicos dominicais. Assim, apesar de não serem donos, com base no conceito trazido pelo Código Civil, os ilheiros podem vir a ser considerados possuidores das ilhas, quando exercerem um dos poderes da propriedade.

Perante o Estado, via de regra, não se dá a posse em si, uma vez que as pessoas podem ser considerados meros detentores das ilhas, em razão do regimento legal das coisas públicas.

Os bens públicos são objetos necessários ao funcionamento da administração pública e à aplicação das funções do Estado. Por conseguinte, necessitam de um tratamento diverso do que é disposto aos bens particulares e, portanto, as relações inerentes a estes bens são resguardadas pela natureza jurídica do direito público e não do direito privado, afastando-se assim, a eficácia das disposições do Código Civil.

Um dos principais exemplos é a instauração de ações possessórias sobre as áreas públicas que, em tese, não podem ser propostas, visto que os particulares não possuem titularidade para requererem bem público, seja através de usucapião ou de ações declaratórias de posse. Em razão disso, a jurisprudência brasileira vem dispondo a favor da ideia de que a ocupação de particulares sobre bens públicos, não lhes garante qualquer direito possessório, configurando mera detenção (LACERDA, 2018, p.1).

Para o ordenamento jurídico brasileiro, o detentor, é a pessoa que conserva a posse em nome de outro indivíduo. Assim apresenta o Código Civil:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário (BRASIL, 2002).

Tal qual o aresto a seguir deixa explícito, em relação aos imóveis pertencentes à União e aos Estados, o indivíduo tem apenas a detenção do bem público e não pode manejar ações possessórias em desfavor do Poder Público.

Entretanto, quando há divergência entre dois particulares, ambos litigando sobre o uso de bem público, houve entendimento ser o pedido juridicamente possível a utilização de interditos possessórios, se comprovado que o possuidor deu à coisa sua função social, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO  ESPECIAL. POSSE. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BEM PÚBLICO  DOMINICAL  LITÍGIO ENTRE PARTICULARES. INTERDITO POSSESSÓRIO. POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL. OCORRÊNCIA.

1.  Na ocupação de bem público, duas situações devem ter tratamentos distintos:  i)  aquela  em  que o particular invade imóvel público e almeja  proteção possessória ou indenização/retenção em face do ente estatal  e  ii)  as  contendas  possessórias  entre  particulares no tocante a imóvel situado em terras públicas.

2.  A  posse deve ser protegida como um fim em si mesma, exercendo o particular  o  poder  fático  sobre  a  res  e garantindo sua função social, sendo que o critério para aferir se há posse ou detenção não é  o  estrutural  e  sim  o  funcional.  É  a  afetação do bem a uma finalidade  pública  que  dirá  se  pode  ou  não ser objeto de atos possessórias por um particular.

3.  A  jurisprudência  do  STJ  é  sedimentada  no  sentido de que o particular  tem  apenas detenção em relação ao Poder Público, não se cogitando de proteção possessória.

4.  É  possível o manejo de interditos possessórios em litígio entre particulares sobre bem público dominical, pois entre ambos a disputa será relativa à posse.

5.  À  luz  do texto constitucional e da inteligência do novo Código Civil, a função social é base normativa para a solução dos conflitos atinentes à posse, dando-se efetividade ao bem comum, com escopo nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

6.  Nos  bens  do  patrimônio  disponível  do  Estado  (dominicais), despojados  de destinação pública, permite-se a proteção possessória pelos ocupantes da terra pública que venham a lhe dar função social.

7. A ocupação por particular de um bem público abandonado/desafetado -  isto é, sem destinação ao uso público em geral ou a uma atividade administrativa  -,  confere justamente a função social da qual o bem está carente em sua essência.

8.  A  exegese  que  reconhece  a posse nos bens dominicais deve ser conciliada  com  a  regra que veda o reconhecimento da usucapião nos bens  públicos  (STF,  Súm 340; CF, arts. 183, § 3°; e 192; CC, art. 102);  um  dos  efeitos  jurídicos  da  posse  -  a usucapião - será limitado,  devendo  ser  mantido,  no  entanto,  a  possibilidade de invocação dos interditos possessórios pelo particular.

9. Recurso especial não provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1296964/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 07/12/2016)

Em outras palavras, Irajá Lacerda comenta o julgado anterior:

Na concepção do STJ, a posse de má fé do indivíduo particular sobre bem público, permanece como mera detenção e não lhe confere os direitos possessórios. No entanto, caso haja posse de boa fé, e não invasão, e a discussão possessória seja entre dois particulares, será possível ao particular exercer os direitos sobre o bem como se efetivo possuidor fosse. [...] Assim, é necessário se atentar ao fato de que na relação “particular – poder público” se mantem a ideia de que não é possível o ajuizamento de ações reivindicatórias de direito possessório e, a ocupação se configura mera detenção do bem. Mas, quando se tratar da disputa entre particulares sobre o bem tutelado, ainda que seja bem público, o detentor terá efeitos de possuidor e poderá reavê-los perante a justiça, não havendo impedimentos a serem interpostos pela administração pública, pois a perda do direito possessório não configura prejuízo ao Estado, mas sim ao particular de boa fé que se vê acometido pela má fé de um terceiro (LACERDA, 2018, p.1).

Portanto, antes de atribuir a titularidade das ilhas fluviais é necessário saber se as mesmas pertencem ao Estado e se encontram-se sobre a posse ou detenção de um terceiro, após essa análise é que o titular será identificado. Naquela última situação, o possuidor/detentor poderá utilizar-se dos atos possessórios admitidos em lei para defendê-la de ameaças particulares. Todavia, em face do Poder Público, o particular não poderá utilizar-se desses instrumentos, haja vista a propriedade pertencer àquele.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A discussão acerca da possibilidade de aquisição da propriedade de ilhas fluviais no Brasil depende de uma análise prévia se o bem que pretende adquirir é passível ou não de negociação entre particulares ou entre o ente público e um particular.

Isto porque, quando se trata de bem particular, a realização de negócios jurídicos observa o que estabelece o Código Civil, documentando-se a propriedade através da elaboração de escritura pública. Assim se transfere a propriedade também das ilhas privadas.

            Por outro lado, nas ilhas publicas a situação é outra, uma vez que, o bem público está regido por normas constitucionais e administrativas, sob o regime jurídico de direito público e não regidas pelo negócio jurídico do Código Civil.

Ocorre que, não são raras as ocupações de espaços públicos por particulares, ainda mais em regiões em que há grandes propriedades de terra às margens de grandes rios e mares. Nesse contexto, os particulares acabam por delimitar o acesso a bens de uso comum, autodeclarando-se donos dos locais, por normalmente deterem o acesso a tais espaços através bens de sua propriedade.

            Haja vista o que determina a Constituição da República Federativa do Brasil, as ilhas fluviais pertencem à União, excetuando-se às de propriedade dos Estados, e por tal motivo são inalienáveis, impassíveis de aquisição por usucapião. Todavia, o uso comum pode desencadear a detenção por particulares.

            Apesar de o entendimento estatal declarar esses indivíduos como mero detentores da coisa, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, caso o indivíduo utilize o bem público e lhe garanta a função social, poderá ser considerado possuidor da coisa, com direito de defendê-la inclusive perante outros particulares, através do manejo de atos possessórios, por exemplo. Esse direito não se estende ao Poder Público uma vez ser dele o domínio da propriedade.

            Portanto, a possibilidade de propriedade de ilhas fluviais existe apenas em relação às ilhas particulares, não se estendendo as ilhas públicas, já que estas são por lei declaradas inalienáveis.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 27 mar. 2021.

BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em 28 mar. 2021.

CARBINATTO, Bruno. Ilhas são imóveis com escritura, que nem casas? Publicado em 2020.  Disponível em: <https://super.abril.com.br/blog/oraculo/ilhas-sao-imoveis-com-escritura-que-nem-casas/#:~:text=Ilhas%20fluviais%20ou%20lacustres%20podem%20ser%20públicas%20ou%20privadas.&text=Ou%20seja%2C%20essas%20ilhas%20têm,um%20imóvel%20entre%20duas%20partes.)>. Acesso em 20 abr. 2021.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – 2. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

GONÇALVES, Carlos Roberto, 1938- Direito das coisas. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 3).

GRACIANO, Bernardo Freitas. Uma Ilha Para Chamar De Sua? IBRADIM – Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário, 2021. Disponível em: <https://ibradim.org.br/uma-ilha-para-chamar-de-sua/>. Acesso em 21 abr. 2021.

LACERDA, Irajá. Posse ou mera detenção de bem público? Olhar jurídico, 05 fev. 2018. Disponível em: <https://www.olharjuridico.com.br/artigos/exibir.asp?id=818&artigo=posse-ou-mera-detencao-de-bem-publico>. Acesso em 20 abr. 2021.

MEYER, Machado. Como adquirir ilhas no Brasil. Publicado em 2013. Disponível em: <https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/imobiliario/como-adquirir-ilhas-no-brasil>. Acesso em 18 abr. 2021.

PAREJO, Luiz Carlos. Ilhas - Maritmas, fluviais, lacustres e arquipélagos. Uol Educação, 28 de maio de 2014. Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/geografia/ilhas-maritmas-fluviais-lacustres-e-arquipelagos.htm>. Acesso em 18 abr. 2020.

PENA, Rodolfo F. Alves. "Tipos de ilha"; Brasil Escola. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/geografia/tipos-ilha.htm. Acesso em 22 de abril de 2021.

RICARTE, Renê et. al. A evolução do direito de propriedade ao longo das Constituições brasileiras, com ênfase na ideia de função social da propriedade. Jus.com, 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32656/a-evolucao-do-direito-de-propriedade-ao-longo-das-constituicoes-brasileiras-com-enfase-na-ideia-de-funcao-social-da-propriedade>. Acesso em 28 mar. 2021.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. – 8. ed. rev, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.