RESUMO:  Neste artigo será abordada a Lei de improbidade administrativa, que é uma norma que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta e de outras providências. O objetivo central do trabalho é mostrar que a Lei da Improbidade Administrativa visa uma maior proteção do bem público frente ao atual quadro de corrupção presente no quadro nacional e demonstrar a confusa aplicabilidade da Lei da Improbidade administrativa no Brasil.   Propõe-se, assim, apresentar reflexões e analisar a divergência jurisprudencial sobre o tema, também é proposto provar e ilustrar sobre a real natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa. Sob essa mesma ótica demonstrar que o presente trabalho conclui que o tema é de grande relevância para o quadro social e econômico do país e também traz à tona, através de dados e pesquisas e juristas conceituados nesta área, os erros jurisprudenciais e o erro na interpretação da natureza jurídica da Lei da Improbidade Administrativa.

Palavras-chave: Lei da improbidade Administrativa; Jurisprudência sobre Improbidade Administrativa: Improbidade Administrativa e dolo.

RESUME:   This article will deal with the Law of administrative improbity, which is a rule that provides for the provisions applicable to public agents in cases of unlawful enrichment in the exercise of mandate, charge, employment or function in the direct, indirect administration and other measures. The main objective of the work is to show that the Administrative Improbity Law aims at greater protection of the public good in the face of the current situation of corruption present in the national framework and to demonstrate the confused applicability of the Administrative Improbity Law in Brazil.  Thus, it is proposed to present reflections and analyze a divergence of jurisprudence on the subject, it is also proposed, to prove and illustrate the real legal nature of the Administrative Improbity Law. From this same point of view demonstrating that the present work concludes that the theme is of great transformation for the social and economic framework of the country and also brought up, through data and research and renowned jurists in this area, the jurisprudential errors and the error in the interpretation the legal nature of the Administrative Improbity Law.

Keywords: Administrative improbity law; Administrative Improbity Jurisprudence: Administrative Improbity and Intent.

1.    INTRODUÇÃO

  O momento atual do nosso país, caracterizado por uma nova etapa de obras faraônicas realizadas pela Administração Pública em suas esferas Federal, Estadual e Municipal, incentivadas tanto pela política desenvolvimentista adotada pelo governo federal, em conjunto com uma atuação mais contundente dos órgãos de controle e fiscalização, como a Controladoria Geral da União, que promovem uma enxurrada de denúncias veiculadas pelos mais diversos meios de comunicação, que evidenciam a má gestão, a falta de ética e a corrupção que assolam a Administração Pública.

  Com a entrada em vigor da Lei 8429/92 (LIA) os tribunais brasileiros ganharam mais uma arma contra esse cenário cada vez mais revoltante de má gestão do bem público. Apesar desse novo instrumento, os tribunais superiores continuam a processar os agentes ímprobos apenas pelos chamados “crimes de responsabilidade”, os quais possuem em seu dispositivo legal sanções que se resumem à perda de cargo e suspensão dos direitos políticos. Além de se confundirem no entendimento da relação entre Improbidade Administrativa e dolo (culpa).

  No entanto, na maioria das vezes, a aplicação desse dispositivo somada à da própria Lei de Improbidade Administrativa seria o mais adequado pela maior capacidade desta em promover o combate à corrupção tão buscado, além de propiciar uma chance à Administração Pública de recuperar os recursos desviados ou mal empregados.

  Em relação aos objetivos deste trabalho temos que o objetivo geral e central do mesmo é: mostrar que a Lei da Improbidade Administrativa visa uma maior proteção do bem público frente ao atual quadro de corrupção presente no quadro nacional e também demonstrar a confusa aplicabilidade da Lei da Improbidade administrativa no Brasil.

  Deste modo o que é tratado nos objetivos específicos, que são três, o primeiro deles seria relatar a divergência entre a aplicabilidade da Lei 8429/92 para casos de Improbidade Administrativa cometidos por agentes públicos. Já o segundo seria demonstrar, ainda, a confusão jurisprudencial acerca da aplicabilidade dos dispositivos no combate aos atos de improbidade administrativa. E por fim o terceiro objetivo trata-se de pontuar sobre a natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa, e todas suas sanções existentes.

  É de grande relevância a análise deste tema pois quando a improbidade administrativa é feita , ocorre uma terrível lesão aos cofres públicos, o que pode desencadear um alto prejuízo ao desenvolvimento nacional em todas as suas áreas de responsabilidade pública como: saúde , educação , segurança entre outros pilares para uma evolução social e estrutural.

  Consequentemente, ocorre um sentimento coletivo da sociedade de que não faz sentido  contribuir com os maiores impostos do mundo, já que não se tem retorno nenhum dessa contribuição e ainda agentes públicos usarem de cargos remunerados por nós para enriquecimento próprio.Tal sentimento coletivo prejudica os cofres públicos, ou seja o conjunto dos fatores ilustrados traz como resultado negativo do Brasil ser um  país onde se tem um dos maiores índices de sonegação e inadimplência fiscal.

  Deste modo, este trabalho evidencia que todo conteúdo que irá ser produzido neste estudo serão guiadas pelo método da abordagem descritivo-qualitativa pois as fontes de pesquisa vão possibilitar a descrição e criação de conceitos, de paradigmas , de definições e que dão base a problemática estudada identificando até que ponto as convergências teóricas vão estar a acontecer.

2. Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito.

  Os atos feitos pelo agente público, de forma desonesta e imoral, podem gerar o enriquecimento ilícito do referido agente. tal previsão está inclusa no artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa, que ilustra como ato de improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito, o recebimento de qualquer modo de vantagem patrimonial indevida em função do cargo, mandato, função, emprego ou atividade frente a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

 Para que aconteçam os atos de improbidade que geram enriquecimento ilícito, a vantagem como resultado deve, obrigatoriamente, ser patrimonial, economicamente apreciável. Vale lembrar que para se configurar do enriquecimento ilícito não é relevante gerar dano ou prejuízo ao erário.

  A vantagem patrimonial que gera o enriquecimento ilícito deve colidir frontalmente as normas que descrevem a conduta, a moral, a probidade do agente público. A conduta do agente público é dolosa, portanto, o agente público tem conhecimento da ilicitude da vantagem patrimonial. Deste modo, não existe enriquecimento ilícito culposo.

  Mas, para que de fato se enquadre o ato de improbidade que gera o enriquecimento ilícito tem que existir vínculo entre a vantagem econômica ilícita conseguida pelo agente público e o desempenho da atividade pública de tal agente. Para que o ato de improbidade realizado se encaixe na previsão do Artigo 9º, da Lei de Improbidade Administrativa, deve obrigatoriamente ser feito em função do exercício da função pública.

  O agente público é capaz de realizar o tal ato de improbidade administrativa, quando favorece o interesse próprio, se distanciando do real objetivo da Administração Pública, não importando o grau do desvio econômico. Deste modo, é necessário notar que a prática de ato de improbidade administrativa que tenha como resultado final o enriquecimento ilícito, gera dano ao princípio da moralidade administrativa e pode gerar dano à Administração Pública.

3. Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário.

  O artigo 10 da Lei 8.429/92 fala sobre as ações de improbidade administrativa que dano ao erário. De acordo com o citado artigo, toda ação ou omissão do agente público,dolosa ou culposa, no exercício pleno da função pública que leve dano concreto ao patrimônio público, compreendendo lesão patrimonial, desvio, apropriação, ou dilapidação de bens ou haveres públicos, enquadram-se como ato de improbidade administrativa.

Vale ressaltar o entendimento de Marino Pazzaglini Filho acerca de tal termo erário:

“O erário é a parcela do patrimônio público de conteúdo econômico-financeiro direto. Enquanto o conceito de patrimônio público é mais abrangente, pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico, o de Erário, como parte integrante do patrimônio público, limita-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado, ao Tesouro Público.” (PAZZAGLINI FILHO, 2005, p. 78).

  É característica essencial para enquadrar o referido ato, a existência de efetivo dano material aos cofres públicos. O artigo 21 da Lei 8.429/92 preceitua que a aplicação de sanções impostas por esta Lei não depende de concreta existência de dano ao patrimônio público. Porém, de acordo com a doutrina que o legislador cometeu uma impropriedade, pois deveria ter ressalvado dessa regra os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário.

  A ilegalidade da ação do agente público no pleno exercício da função pública é condição relevante para enquadrar o citado ato de improbidade administrativa. A postura do referido agente deve quebrar, violar uma norma jurídica. O fato de gerar prejuízo ao erário tendo em vista a legalidade, o direito, não tem em que se falar em prática de ato de improbidade administrativa.

  Além dos requisitos mencionados para enquadrar o ato de improbidade administrativa que geram prejuízo ao erário, a responsabilidade subjetiva do agente público que gerou dano material, é requisito indispensável. É necessário, conforme a  previsão do artigo citado, que a ação ou omissão venha de dolo ou culpa, conforme  estabelece, afinal sem esses elementos, de acordo previsão da lei não tem que se cogitar a incidência de ato de improbidade administrativa com resultado danoso ao erário.

  É de suma importância se dizer que o entendimento de que a culpa está inserida inadequadamente no texto legal, portanto, culpa não configura improbidade administrativa. Conforme a previsão da Lei de improbidade Administrativa, a não ação inescusável do dever de ofício do agente público, que tem como resultado prejuízo ao erário, já que este não realizou a ação com atenção e diligência necessária, constitui ato de improbidade administrativa.

  Nessa forma, para ser improbidade administrativa é necessário, a existência de má-fé, portanto, a intenção do agente público em gerar dano ao erário. Contudo vale ressaltar que é uma matéria de assunto divergente na doutrina e jurisprudência. É válido destacar que deve existir relação de causalidade entre o comportamento funcional ilícito e o concreto dano patrimonial para que se configure o ato de improbidade administrativa que tem como resultado o prejuízo ao erário.

4. Atos de improbidade decorrentes da ofensa aos princípios da Administração Pública.

  O artigo 11 da Lei 8.429/92 relata como caráter ilícito a atitude violadora aos princípios que diz sobre a Administração Pública. O citado dispositivo pontua de forma exemplificativa o dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade.

  Devem estar inclusos nesse dispositivo todos os comportamentos referentes à moralidade e probidade administrativa. A violação de tais princípios tem como resultado a improbidade administrativa. A partir da noção da importância do princípio, é necessário dizer que violando um princípio está agredindo o Direito, porque eles funcionam como bases do sistema jurídico.

  Waldo Fazzio Júnior (2003, p. 173) engaja-se, relatando que: “Atentar contra princípios jurídicos é mais grave que violar regras; significa agredir todo o sistema.” Por tal razão, o ato de improbidade seja qual for a espécie que se enquadre, viola um dos princípios basilares da Administração Pública. O artigo 11 da Lei 8.429/92 ao mencionar alguns princípios alcança a todos os princípios expressos e implícitos no sistema normativo.

  É importante pontuar que a violação exclusiva a princípio caracteriza-se a improbidade, afinal tal tipo de ato gere na violação de valores primordiais da Administração Pública. Também vale relembrar que é indispensável que a ação ou omissão funcional do agente público deve ser dolosa, ou seja, para se enquadrar em ato de improbidade que atenta contra princípio que relata a Administração Pública, o agente deve agir de maneira ilícita, ciente da antijuridicidade do seu comportamento, tendo ciência de que está afrontando um princípio constitucional.

  Deste modo, os atos ilegais que não são decorrentes da falta de honestidade ou má-fé, e sim da inabilitação, despreparo escusável do agente público configuram irregularidades anuláveis, não enquadrando-se ato de improbidade administrativa.

Nesse sentido estabelece a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO (ART.11 DA LEI 8.429/92). 1. O tipo do artigo 11 da lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial provido.

  A previsão do artigo citado tem fundamento protetivo à moralidade administrativa, tal como os outros princípios explícitos e implícitos na Constituição Federal de 1988; e embasados pela Lei de Improbidade Administrativa. Ele garante uma defesa às condutas que não tem como consequência caráter material, igual se dá com os atos de improbidade administrativa que geram enriquecimento ilícito, e àqueles que causam dano ao erário, e sim valores morais e éticos da Administração Pública.

  Os princípios descritos na Constituição Federal de 1988 são considerados como deveres dos agentes públicos. O afrontamento a esses deveres se gera na desonestidade, ausência de publicidade, incompetência, pessoalidade e imoralidade, mesmo que não tenha como resultado nenhum efeito negativo ao patrimônio Público no âmbito financeiro. Tal inobservância e afrontamento do dever de boa administração desencadeada a partir da ação ou omissão que viola os princípios norteadores da Administração Pública geram ato de improbidade administrativa.

  É possível notar que o legislador, ao relatar no artigo 11, os princípios que devem ser observados e respeitados, teve a preocupação com a violação da moralidade que inclui todos os princípios da Administração Pública.

5. A posição da Doutrina e a divergência da aplicabilidade e o entendimento dos Tribunais acerca da Improbidade Administrativa.

A Jurisprudência do país tem tido avanço no que diz sobre ao reconhecimento da não existência de improbidade culposa. Dessa forma destaca a ementa do acórdão do TJMG:

Ação Civil Pública- Ex-Prefeito - Procuração Outorgada ao Vice-Prefeito – Ausência de má-fé do administrador – não configuração de Improbidade Administrativa.

   O ato que, mesmo que seja ilegal, não foi realizado pelo Chefe do Executivo Municipal com desonestidade, imoralidade ou em razão do erário público, porém, sim, em virtude de inabilidade do administrador, não tem como resultado punição com base na Lei 8.429/92, principalmente se inexistente, danos à Administração. Negaram provimento ao recurso.

A jurisprudência mais recente revela essa incongruência da Lei:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO ADMINISTRATIVO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AGENTE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA MÁ-FÉ - PEDIDO IMPROCEDENTE. Não se afigura crível punir agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade é, na

verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de 'desonestidade', ou de improbidade propriamente dita. Em reexame necessário, confirmam a sentença.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DOLO E/OU MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A má-fé é premissa do ato ilegal e improbo. 2. A ilegalidade, por isso mesmo, só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvada pela má-fé do administrador. 3. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, incomprovada nos autos. 4. Apelo improvido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BAGÉ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFICIAL DE JUSTIÇA. PAGAMENTOS FEITOS POR MEIO DE DEPÓSITO EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE DOLO. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um “plus”, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES.DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. STJ - RESP 980706 – Relator Luiz Fux . Julgamento 03/02/2011 – Primeira Turma – Publicação 23/02/2011

  Percebe-se que a jurisprudência mais atual tem aceito a referida incongruência entre culpa e improbidade, o que é saudável, pois ira contribuir para não gerar demandas infundadas e condenações injustas, já que somente quando se tem dolo é que se é possível falar em improbidade administrativa.

Nesse modo é importante notar a sábia opinião de Aristides Junqueira Alvarenga:

“Assim, a conduta de um agente público pode ir contra o princípio da moralidade, no seu estrito sentido jurídico-administrativo, sem, contudo, ter a pecha de improbidade, dada à ausência de comportamento desonesto – atributo, esse, que distingue a espécie (improbidade) do gênero (imoralidade).

Se assim é, torna-se difícil, se não impossível, excluir o dolo do conceito de

desonestidade e, consequentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginável que alguém possa ser desonesto por mera culpa, em sentido estrito, já que ao senso de desonestidade estão jungidas as ideias de má-fé, de deslealdade, a denotar presente o dolo” (ALVARENGA, 2001, p. 89).

O doutrinador ainda ressalta:

“Estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão “culposa”, inserta no caput do art. 10 da lei em foco, é inconstitucional” (ALVARENGA, 2001, p. 89).

  Deste modo, para se enquadrar em improbidade administrativa é necessário a existência de má-fé, ou seja, a intenção do agente público em lesar o erário. Porém é salutar notar que se fala de assunto divergente na doutrina e jurisprudência, por esse motivo deve ser ilustrada a incoerência da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa às condutas culposas.

  Nota-se que a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa em razão de culpa e consequentemente a não adequação do termo conduta culposa citado na referida Lei, está sendo reconhecida, mesmo existindo decisões que acatem a existência desse modo de improbidade.

  Porém grande parcela da jurisprudência, mais especificamente nos últimos anos inteligentemente tem reconhecido a não existência de improbidade culposa. De acordo com todo o exposto, é salutar notar que o enquadramento de conduta culposa como improbidade administrativa é um erro; e essa impropriedade já tem sido detectada.

  É importante notar que se trata de um texto ainda divergente e polêmico na doutrina e jurisprudência merecendo uma atenção mais efetiva dos juristas e aplicadores da Lei na intenção de evitar prejuízos e injustiças em função dessa mencionada inadequação que se existe na Lei de Improbidade Administrativa.

  Todos que entendem ser possível que uma conduta culposa se enquadre em ato de improbidade administrativa tem início do pressuposto de que não existe a demanda de intenção do agente de gerar dano ao erário. Portanto, nessa linha, o agente que ter ação sem o cuidado e zelo necessário no que diz respeito ao bem público, e em razão disso provocar dano ao erário, deve ser responsabilizado de acordo com o que diz o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

  Edilson Pereira Nobre Júnior (2003, p. 13) aponta duas correntes acerca da previsão do artigo 10 da LIA, sendo que a primeira corrente composta por Aristides Junqueira Alvarenga, conforme já citado, Benedito Pereira Porto Neto e Pedro Paulo Rezende Porto Filho defende a necessidade do dolo para a configuração de improbidade administrativa, sendo esta incompatível com a culpa; e a segunda corrente composta por José Jairo Gomes, Nicolau Dino de Castro e Costa Neto e George Sarmento manifesta a possibilidade de ocorrer improbidade culposa. Ele lembra a posição de Juarez Freitas, que defende a possibilidade da improbidade se dá em função de dolo ou culpa grave.

  Deste modo, depois de pontuar os posicionamentos dos ilustres juristas, Nobre Júnior (2004, p. 13) se posiciona dizendo que a improbidade seja a moralidade qualificada, sendo necessário à desonestidade. Na opinião do autor a presença do dolo é indispensável.  A culpa grave não é o bastante para enquadrar um ato de improbidade administrativa.

  Esta posição se encaixa com o entendimento deste artigo. De fato para enquadrar improbidade administrativa a má-fé, a desonestidade, ou seja, o dolo deve estar presente. Neste sentido, o fato do artigo 10 da Lei 8.429 trazer explicitamente a modalidade culposa como possibilidade de enquadramento de ato de improbidade administrativa, não sendo suficiente para configurar os agentes públicos nessa conduta, já que a culpa e improbidade são termos antagônicos.

6. Improbidade e culpa, termos antagônicos.

  Ilustrar a inexistência de improbidade culposa não é tão simplório, requer a análise de vários termos relevantes para o Direito. Nesse capítulo de desenvolvimento, é indispensável iniciar-se a partir da análise do termo probidade e consequentemente improbidade administrativa.

  Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2004, p. 119) destacam que: “probidade, assim significa retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade”. Nesse sentido, Carvalho Filho (2007, p. 54) salienta que o princípio da probidade na sua visão é o primeiro e talvez o princípio mais importante dos deveres do administrador público e que a atuação deste deve pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, seja em face dos administrados, seja em face da própria Administração.

  Discorrendo ainda sobre o conceito de probidade, Nicolau Dino de Castro e Costa Neto (2002, p.342) no artigo Improbidade Administrativa: aspectos materiais e processuais ressaltam que a improbidade consubstancia-se no dever de portar-se nos negócios da Administração Pública de maneira compatível com os padrões da lealdade, boa-fé, honestidade e moralidade.

  Visto isso, improbidade administrativa acontece na  não observância do dever de probidade para com a Administração, gerando atos que ficam longe dos parâmetros de honestidade, boa-fé, lealdade e moralidade. Deste modo é possível salientar que improbidade venha como resultado de uma conduta que fere a moral, os preceitos éticos. Ela acontece em função da inidoneidade, deslealdade, desonestidade do agente público.

  Nota-se que ser probo é ser honesto, o que releva que a improbidade somente ocorre quando tem intenção, má-fé, dolo na manifestação da vontade do agente. Deste modo, uma conduta culposa não pode enquadrar como ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, De Plácido e Silva (2002, p.799) conceitua improbidade: “derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter”.

  Nesse aspecto, Eurico Bitencourt Neto (2005, p. 137) com sabedoria leciona:

“Quanto à configuração da ofensa à probidade administrativa, princípio consagrado entre nós como a moralidade administrativa formada pelos valores de honestidade, lealdade e boa-fé, presentes - diga-se, ainda que de passagem - em todo o âmbito do Direito, algumas conclusões relevantes foram assentadas.

A primeira delas - conclusão inescapável do conceito formado – é que não se poderá configurar ato de improbidade sem que esteja presente conduta dolosa do infrator. A consequência que daí se extrai é que ninguém é desonesto por imprudência, imperícia ou negligência.”

  Daí depreende-se a necessária presença de dolo para que se possa falar em improbidade administrativa. Inexistindo o dolo, o agente deve ser responsabilizado pelo ato praticado, mas não pela Lei 8.429/92. É indispensável a ocorrência do dolo, isto é, deve estar clara a vontade do agente para que seja caracterizada a improbidade administrativa.

  Diante da análise conceitual de improbidade, percebe-se a imprescindibilidade de analisar o conceito de culpa para entender as razões para a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa às condutas culposas dos agentes públicos. De Plácido e Silva (2002, p. 233) faz essa definição: “Derivado do latim culpa (falta, erro cometido por inobservância ou por imprudência), é compreendido como a falta cometida contra o dever, por ação ou por omissão, procedida de ignorância ou negligência”.

  Nesse contexto, José Náufel (2002, p. 135) leciona que: “culpa é toda e qualquer falta de diligência ou negligência, sem propósito de lesar, mas de que resultou dano a outrem ou ofensa de direitos alheios; distinguindo-se do dolo, neste existe o propósito de lesar.” Diante dessa análise conceitual, depreende-se que improbidade não combina com culpa, sendo possível notar a incongruência de improbidade decorrente de condutas culposas.

7. A natureza da Lei da Improbidade Administrativa.

   É importante destacar inicialmente que não é o nome dado a uma entidade ou instituto jurídico que os fará possuir determinada natureza. É notável que se questione acerca da natureza jurídica dos institutos e entidades para, deste modo, se determinar em qual disciplina se adequa e se delineia.

Sobre o tema averba Geraldo Ataliba:

"A designação das entidades e institutos do direito é muito importante. É condição de trabalho seguro, objetivo e cientifico.

"Os nomes empregados em ciência devem corresponder a conceitos científicos unívocos. Nem sempre, entretanto, o legislador atende essa recomendação, ou por não ser um especialista, ou por malicia - no intuito de subtrair-se a exigências constitucionais - e adota terminologia errada ou equivocada.”

"Disso decorre que o interprete não pode guiar-se pelas designações que o legislador dá aos institutos, mas só pelo critério objetivo cientifico aqui exposto. É imperativo que assim proceda, pena de deturpar o funcionamento do sistema jurídico, deformando-o e atingindo-o na sua viga mestra, a sua rigidez".

  Sendo assim, não é o nome, mas sim a natureza jurídica, analisada objetiva e cientificamente, que vai determinar os contornos destes ou daqueles institutos e entidades. Partindo desta idéia, existe tendência para reconhecer que a ação de improbidade administrativa tenha natureza civil. Tal proposição se funda, fundamentalmente, em três aspectos:

a) abrir vista para uma condenação do responsável ao pagamento de uma indenização equivalente ao prejuízo por ele feito ao patrimônio público (cunho patrimonialista da ação);

b) o fundamento vislumbrado na própria Carta Suprema, na parte final do parágrafo 4º, do artigo 37, que mostra as penalidades aos atos de improbidade administrativa e diz em seu final "sem prejuízo da ação penal cabível".

c) por ser como padrão o uso do termo ação civil pública de improbidade administrativa.

  Porém, há opiniões em sentido contrário. A ação de improbidade administrativa tem a natureza jurídica de uma ação penal, afinal no seu bojo aplica-se sanções ao acusado, retirando-lhes os atributos da cidadania e da vida honrada, ou seja, são-lhe aplicadas penas conceituadas como as mais graves do sistema jurídico em vigor. É o condenado posto "ad metallum" com a suspensão de direitos políticos e a não autorização de celebrar contratos com órgãos públicos, numa salutar recordação das penas medievais do direito filipino.

  A circunstância de ter origem, da sentença, preceito indenizatório de maneira nenhuma desconfigura sua natureza penal. Das sentenças penais, disciplinadas pelo Código de Processo Penal, também derivam preceitos condenatórios patrimoniais.

  O movimento da Ação Penal de Improbidade Administrativa para o âmbito da jurisdição civil tem como resultado mais uma questão histórica e ideológica que se deu pela necessidade de impedir prerrogativas de foro que tem entendimentos inadequados pelos aplicadores do direito, do que uma correta aplicação do ordenamento constitucional.

  A segunda corrente observa valores superiores na honra, nos moldes da cidadania e em outros direitos de fundamento não patrimonial do que nas questões simplesmente reparatórias que, mesmo que não sejam principais, ainda assim são importantes. O labéu da desonra se mostra muito mais grave do que a condenação patrimonial. Porém, historicamente o direito brasileiro sempre deu mais importância a temas patrimoniais do que aos temas referentes à honra e à vida.

  Sendo plausível alterar a questão para o campo da lógica formal, seria a ideia de se aplicar a conhecida fórmula a qual o sujeito é o predicado, admitindo-se assim que a predicação dê como resultado o que é o sujeito, quase sempre substituído por uma palavra vazia.

  Ação civil é um direito-poder constitucional de acionar o Judiciário em busca da realização de um interesse ligado aos verbos "dar", "fazer" ou "não fazer".

  Ação penal é um direito-poder constitucional de acionar o Judiciário em busca de dar uma pena de um criminoso e, em posteriormente, do possível ressarcimento patrimonial.

  É possível ver derivações em ambas definições. No entanto, o eixo diferenciador da jurisdição civil e penal não está no reparo do dano, existente em todas duas, mas, sim, na aplicação de uma pena fixada pelo Estado que existe numa e não na outra.

  De acordo com tal perspectiva a Ação de Improbidade Administrativa, que provoca pena estatal e às vezes inclui a condenação num preceito reparatório, está mais para ação penal do que para ação civil.

  Mas razões históricas provocaram a Ação de Improbidade para a área da jurisdição civil. E neste ponto a exigência histórica não se compadeceu do sistema jurídico.

  Mas razões históricas empurraram a Ação de Improbidade para o âmbito da jurisdição civil. E neste ponto a exigência histórica não se compadeceu do sistema jurídico.

Duas questões relevantes.

  A primeira: Os operadores do direito ficaram contrariados com o que diz o  inciso 10, do art. 29, da CF, que garantiu aos prefeitos municipais privilégio de foro, tendo reconhecido seu direito de serem processados somente frente o Tribunal de Justiça de seu Estado. O texto é conciso, motivo pelo qual não comportaria qualquer exceção. No entanto não foi o que aconteceu na prática, quando então o preceito constitucional sofreu grande restrição. Como resultado passou a ser lido no dispositivo palavras lá que não existiam para evidenciar que o constituinte somente deu reconhecimento o foro privilegiado para as ações penais, não para as civis.

  Partindo disto se reconheceu a constitucionalidade da norma infraconstitucional que fixou o foro do local dos fatos - tal como no processo penal - para processar os casos de improbidade. Para afirmar o hipotético funcionamento do sistema, foi indispensável mostrar que a ação de improbidade tem natureza civil e não penal, contorcendo todo o sistema, num realismo condenado pelo que há de melhor na doutrina.

  A segunda questão está vinculada à difícil gestação da ação popular e da ação civil pública. A Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, foi colocada em funcionamento pelo Marechal Castelo Branco, em um período histórico em que a cidadania se encontrava simplificada à nada. Poucos foram os que se aventuraram a encontrar as autoridades públicas ao conhecimento dos tribunais. A ação popular, no seu inicio, se mostrava atingida de tal inviabilidade que era diagnosticada morte precoce.

  Neste mesmo período e bem gerando tais fatos, no Primeiro Congresso do Ministério Público Nacional, aconteceu na capital de São Paulo, foram mostrados dois trabalhos significativos nos quais foi estudado o papel da sua atuação do órgão no frente à ação popular.

  É bom lembrar que originariamente, a lei que pontuou sobre a ação popular prescrevia que cabia ao Ministério Público ter atuação sempre ao lado do desejo do autor ainda quando desligada de toda consistência ou até quando fosse direcionada contra o sistema normativo.

  O primeiro trabalho foi mostrado por Jorge Luiz de Almeida. Pugnava seu autor contra citada visão, embasando a sua impossibilidade, sendo o Ministério Público órgão serviente do princípio da legalidade, não tinha sentido requerer que se enquadrasse ao lado de pretensões juridicamente indevidas: "O Ministério Público deve atuar na ação popular como o requer o interesse público, não a versão do autor. Não lhe cabe a automática obrigação de defender interesse de quem o processo demonstre, afinal, não ter direito. É ele órgão da lei por determinação constitucional (José Afonso da Silva, Justitia, vol. 56, pág. 96)".

  O segundo trabalho da lavra de Leão Vidal Sion propôs lisamente que deveria ser reconhecida a legitimação do Ministério Público para a propositura da ação popular: "Se este - o Ministério Público - é o representante da sociedade, se o objetivo da ação popular é a defesa de interesses da coletividade, ninguém melhor do que a nossa instituição para ser titular obrigatória do seu ajuizamento. Haveria, é certo, a colaboração de qualquer do povo, que tomando conhecimento de irregularidade, participaria ao representante do Ministério Público". A idéia que causou vivo tremor entre os presentes. Se o Ministério Público é órgão do Estado, não pode ser autor da ação popular, disseram os que condenaram aquela visão, em 1971.

  Fica proposto uma revisão da estrutura dessas ações, para adequá-la às exigências do sistema em vigor, consolidando e, se possível, ampliando os poderes conquistados pelo Ministério Público. Mas a questão é interminável. Se os argumentos direcionaram a doutrina para a concepção penalista da ação, como entender o pensamento constitucional que reserva à jurisdição criminal o conhecimento de outros crimes?

8. As sanções da Lei da Improbidade Administrativa.

  A condenação por improbidade é penal mesmo se proferida em sede de jurisdição civil. Nota-se que as normas penais são todas prescritivas de sanções, sejam elas de todas as espécies (privativas de liberdade, restritivas de direitos, prestações pecuniárias ou patrimoniais). Deste modo, ilustram uma conduta, e a esta conduta decidem a imposição de uma pena ao agente que a comete.

  Neste sentido é notório o voto proferido pelo Ministro César Asfor Rocha, seguido pelos Ministros Barros Monteiro, Francisco Peçanha Martins, Vicente Leal, José Delgado, Fernando Gonçalves e Humberto Gomes de Barros, todos do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do HC 22432:

"A Lei nº 8.429/92 prescreve, no seu art. 12, um largo elenco de sanções de altíssima gravidade, sendo de destacar a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos por um lapso de 8 a 10 anos (art. 12, I); a primeira sanção (perda de função pública) é a mais exacerbada do Direito Administrativo Disciplinar e a outra (suspensão dos direitos políticos) é a mais rude exclusão da cidadania.”

"A meu ver, a Lei nº 8.429/92 veicula inegáveis efeitos sancionatórios, alguns deles, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, somente não feitos por ato de jurisdição penal, o que faz legítima, ao que entendo, a aplicação da mesma lógica sistêmica que se usa nessa forma jurisdicional especializada (penal), onde não se duvida da plena fruição do foro especial por prerrogativa de função.”

"De menor relevo, ao que posso ver, que a Lei nº 8.429/92 denomine de civis as sanções de que cogita, pois a natureza das sanções consistentes na perda da função pública e na suspensão dos direitos políticos, por mais que se diga ao contrário, extrapolam abertamente os domínios do Direito Civil e se situam, também sem dúvida, nos domínios do Direito Penal (sancionatório)".

  Em ponto comum no posicionamento já se manifestaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes, em seus respectivos votos, no julgamento da ADI - 2797.

  Como resultado, se mostra certo que referida lei, como foi defendido em doutrina e jurisprudência, para ser direcionada deve ter a técnica da subsunção do fato visto como típico à hipótese legalmente prevista de forma abstrata (técnica das normas prescritivas).

  Esta é a técnica utilizada no Direito Penal e descrita pela lei de improbidade administrativa.

  Sobre esse tópico são estas as lições de Zaffaroni e Pierangeli:

"A lei penal em sentido estrito é a que associa a uma conduta uma pena: lei penal em sentido amplo é a que abarca todos os preceitos jurídicos que precisam as condições e os limites do funcionamento desta relação"

  Opinião que é também defendido nas Cortes Brasileiras, é de bom tom mencionar o Recurso Especial 721190/CE sendo relator o Ministro Luiz Fux:

"É uníssona a doutrina no sentido de que, quanto aos aspectos sancionatórios da lei de improbidade, impõe-se exegese idêntica a que se empreende com relação às figuras típicas penais...".

  Por questão de bom direito cita-se ainda o Recurso Especial número 513576/MG que teve como relator o Ministro Francisco Falcão:

"reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção".

  Fica clarividente que para acontecer a referida punição de caráter penal, igual se observa das lições expostas, ao agente do ilícito é necessário que exista uma conduta (omissiva ou comissiva), um fato típico (disposto taxativamente na lei), o nexo de causalidade ligando aquela e a este e, finalmente, que exista (dolosa ou culposamente) de forma que provoque dano ao bem jurídico tutelado (seja como resultados danosos, seja a simples conduta de ofender tais bens).

  Com tudo, característica indispensável penal da lei, não se tendo como objetivo sequer a possibilidade de caracterização similar em todo e qualquer outro ramo específico de nosso ordenamento jurídico.

  Vale ressaltar que é impossível, seja no processo judicial, seja no processo administrativo, a utilização dos referidos "conceitos jurídicos indeterminados" ou "cláusulas gerais", como ferramenta definidora de tipos. A imprecisão desses conceitos e a dualidade dessas cláusulas impedem que a ação delitiva, no seu núcleo, seja por eles definidas. Insiste-se em dizer, seja no processo judicial, seja no processo administrativo.

  Já no aspecto à labilidade de sua aplicação, é necessário ouvir a lição de Emerson Garcia e de Rogério Pacheco Alves:

"Os conceitos indeterminados normalmente se apresentam na imprecisão conceitual linguística, na incerteza derivada da necessidade de avaliação da situação concreta subjacente à norma, na necessidade de realização de uma ponderação valorativa de interesses ou na exigência de realização de um juízo de prognose".

  É notável que o legislador penal, por varias vezes, se vale da linguagem imprecisa e incongruente, gerando juízos valorativos, nos tipos penais, como, por exemplo, "inexperiência", "futilidade", "torpeza", etc.

  Inadequadamente, a falta de precisão conceitual não reside no núcleo da ação delitiva. Ninguém pode ser condenado ou absolvido pela sua "futilidade" ou sua "torpeza", porém, sim, porque matou por motivo fútil ou torpe. A condenação está fincada no verbo "matar", que leva o juízo ao plano concreto, deslocando para o plano cultural apenas a valoração da conduta, que por motivo torpe, quer por motivo fútil.

  Se as sanções por improbidade administrativa têm o mesmo fundamento jurídico das sanções penais, fica inviável definir a ilicitude, que a antecede por meio de conceitos jurídicos incertos ou por cláusulas gerais. Quer o tema seja enquadrado judicialmente, quer administrativamente.

9. CONCLUSÃO

  Por fim, retomando o plano geral deste presente trabalho é bom relembrar que a Lei de improbidade administrativa é uma norma que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta e das outras providências.

  Ficou evidenciado a grande relevância da tese explanada neste presente trabalho pois é de grande importância analisarmos quais são os modelos desse tipo de atitude lesiva à nação como um todo e, principalmente quais seriam as armas legais que a população tem contra essa improbidade administrativa que causa danos terríveis ao país. E ainda mais, se essas armas legais (leis e projetos) estão sendo bem aplicados, e corretamente interpretados e também sua divulgação e discussão no palco da mídia nacional para assim concluir se realmente essas armas legais tem dado eficiência quando aplicadas.  

  Visto os objetivos já  expostos no presente  trabalho,  fica claro que tanto o objetivo de relatar sobre todos os tipos e modalidades de Improbidade Administrativas tanto também, o objetivo de demonstrar, ainda, a confusão jurisprudencial acerca da aplicabilidade da Lei nº 8.429/92 e por fim o objetivo de pontuar sobre a natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa, e todas suas sanções existentes, foram todos cumpridos é devidamente explanados no desenvolvimento deste  presente trabalho.

  Tendo em vista os resultados obtidos com esta presente tese de trabalho fica notório que é de suma importância se entender o que é de fato a Improbidade administrativa  e suas modalidades, afinal a mesma gera péssimas consequências sociais, políticas e administrativas á toda nação. Também é de se ressaltar que é conclusivo, tendo em vista o que foi explanado no desenvolvimento, que existe uma grande falha na aplicação da Lei de Improbidade administrativa ( como por exemplo admitir-se modalidade culposa para Improbidade Administrativa)  e também em se ter um consenso entre a natureza jurídica da referida Lei. Pontos esses que foram devidamente aprofundados usando como fonte de conhecimento grandíssimos autores que atuam na área.

  Assim, o presente trabalho tem como vontade final trazer novos ares para um tema tão abordado e tão pouco entendido e também trazer novas soluções e novas idéias para serem disponibilizadas para o campo da discussão intelectual. 

10. REFERÊNCIAS 

ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre Improbidade Administrativa no Direito brasileiro. In: Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001.

BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violação de princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Lei no 8.429. Lei de Improbidade Administrativa. Brasília: Senado, 1992.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 10 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009.

COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro. Improbidade Administrativa: Aspectos materiais e processuais. In: Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei n. 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

DELGADO, José Augusto. O princípio da moralidade administrativa e a Constituição Federal de 1988. Revista Ciência Jurídica, Salvador, n. 44, p. 58-74, mar./abr. 1992.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos: Comentários, artigo por artigo, da Lei nº. 8.429/92 e do DL 201/67. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FREITAS, Juarez. Direito Fundamental à boa administração pública e o direito administrativo brasileiro do século XXI. Del Rey Jurídica, Ano 10, nº. 19, p. 5-7, 2º semestre, 2008.

GARCIA, Emerson, ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administração pública e os tribunais de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2003.

NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Improbidade Administrativa: alguns aspectos controvertidos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 235, p. 61-91, jan./mar. 2004.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Revista atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 2002.