MARCO ANTÔNIO COLMATI LALO

ÉRICA CRISTINA MOLINA DOS SANTOS

(orientadores)

RESUMO: O presente trabalho examina a responsabilidade civil do Estado na sua vertente dos atos omissivos, demonstrando os entendimentos divergentes constantes na visão doutrinária e jurisprudencial em relação a sua aplicação, seja na sua modalidade objetiva ou subjetiva. Para isso, é necessário a elucidação da parte geral de tal instituto em relação as modalidades de responsabilidade civil. Procura-se, para um melhor entendimento da responsabilidade civil do Estado, demonstrar o seu desenvolvimento histórico por meio das teorias, as quais auxiliaram como estruturas para o reconhecimento de sua situação atual. No que se refere a conduta omissa do ente público, demonstra-se de forma sucinta os pensamentos que fundamentam uma ou outra corrente, assim como o entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal e da doutrina majoritária. Sendo necessário para o conhecimento desse assunto a realização de uma busca por web gráfica, livros e monografias nos meses de julho a agosto de 2020, utilizando como descritor o termo responsabilidade civil do estado por omissão. Constatou-se, portanto, que o Estado precisa arcar com o ônus dos prejuízos provocados pelos seus agentes, sendo responsabilizado de forma objetiva, quando ocorrer a violação de um dever jurídico específico de agir e, do contrário, de maneira subjetiva.

Palavras-Chave: Omissão. Responsabilidade Civil. Estado.

Abstract: The present work examines the civil liability of the State in its aspect of omissive acts, demonstrating the divergent understandings contained in the doctrinal and jurisprudential view regarding its application, whether in its objective or subjective modality. For this, it is necessary to elucidate the general part of such an institute in relation to the modalities of civil liability. It is sought, for a better understanding of the State's civil responsibility, to demonstrate its historical development through theories, which helped as structures for the recognition of its current situation. With regard to the public entity's silent conduct, the thoughts that underlie one or the other current, as well as the predominant understanding of the Federal Supreme Court and the majority doctrine, are briefly demonstrated. It is necessary for the knowledge of this subject to carry out a search for web graphics, books and monographs in the months of July to August 2020, using the term civil liability for default as the descriptor. It was found, therefore, that the State needs to bear the burden of damage caused by its agents, being held accountable objectively, when there is a violation of a specific legal duty to act and, otherwise, subjectively.

Keywords : Omission. Civil Responsability. State.

Sumário: Introdução.1. Tipos de responsabilidade civil.1.1. Responsabilidade contratual e extracontratual e suas diferenças. 2. Responsabilidade civil do estado e evolução das teorias. 2.1. Evolução. 3. A análise do art.37§6 e suas excludentes. 3.1. Excludente da responsabilidade civil do estado. 3.1.1. Culpa exclusiva da vítima. 3.1.2. Fato de terceiro. 3.1.3. Caso fortuito e força maior. 4. Da reparação de dano na ação regressiva. 5. O estado e suas condutas omissas.  Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O Estado na prestação de suas atividades frequentemente causa danos aos seus administrados, seja de forma direta ou indireta por meio de prestadores de serviço. A pratica dessa conduta gera ao Estado a obrigação de reparar, já que é responsável civilmente por seus atos.

O presente estudo visa demonstrar a responsabilização do Estado, que através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos possa causar lesão aos seus administrados, evidencia-se a necessidade de proteção jurídica dessa parte mais frágil diante de um Estado que tudo pode. 

Para desenvolver esse trabalho a metodologia utilizada trata-se de uma pesquisa básica, exploratória, bibliográfica, qualitativa e de campo.

A responsabilidade civil é o instituto responsável por essa reparação. Esse instituto é tão amplo que abrange não só a responsabilidade da administração como, também a de outros setores do Estado, dentre eles o judiciário e o legislativo.

Salienta-se, que cabe ao Estado, o dever de ressarcir todos os administrados lesados por suas condutas, já que está submetido ao ordenamento jurídico como pessoa jurídica de direito público. Sendo assim, as lesões ocasionadas aos bens jurídicos de terceiro pela atuação do mesmo, gera a obrigação de repará-lo, sem a necessidade de uma investigação minuciosa sobre a regularidade ou não de sua conduta.

No ordenamento jurídico a responsabilidade civil do Estado está inserida na constituição federal no art. 37, § 6, sendo necessário uma análise do respectivo artigo, relacionados as pessoas que o compõem, além é claro das prerrogativas que a responsabilidade objetiva concedeu ao Estado, dentre elas a ação regressiva e as causas de excludente de sua responsabilidade.

Assim, em relação a essas considerações iniciais, para melhor compreensão do instituto da responsabilidade civil é necessário uma análise sucinta da parte geral de tal instituto, para que possa servir como base do assunto principal, que é a responsabilidade civil do Estado. Sendo de extrema importância o estudo de suas espécies.

1 TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Um dos fundamentos da obrigação de repara o dano, é a culpa, presente na teoria clássica, também conhecida como teoria da culpa, ou subjetiva.

De acordo com essa teoria a ausência da culpa como fundamento da responsabilidade civil, não permite a responsabilização civil do causador do dano. Nessa situação, os elementos, os quais constituem a prova da culpa, são pressupostos imprescindíveis para a caracterização da responsabilidade e de uma posterior reparação. Essa teoria refere-se à já elucidada responsabilidade subjetiva.

Gonçalves (2017, p. 47) expõe que:

Diz –se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia  na  ideia  de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente configura se agiu com dolo ou culpa.

No entanto, em certas ocasiões, o ordenamento jurídico estabeleceu a determinados agentes, a obrigação de reparar um dano sem a necessidade de comprovar a culpa, bastando apenas a demonstração do dano e do nexo de causalidade, existente entre este e a conduta do agente. Na ocorrência de tal circunstância pode-se dizer que a responsabilidade é objetiva e legal, pois não necessita da comprovação da culpa, sendo suficiente para sua caracterização o dano e o nexo de causalidade. Tal teoria, conhecida como objetiva ou do risco, sustenta que todo dano é indenizável, havendo a necessidade de sua reparação por aquele que a ele se relaciona através de um nexo de causalidade, independente de culpa.

Gonçalves (2017) nos ensina que a teoria do risco tenta justificar a responsabilidade objetiva, dizendo que qualquer pessoa ao desenvolver alguma atividade cria um risco de gerar dano a alguém. E em razão desse risco, possui a obrigação de repará-lo, mesmo que sua conduta seja ausente de culpa.

Evidencia-se que, esse risco deve ser resultado do exercício da atividade desempenhada pelo agente, não levando em consideração a sua condição subjetiva.

Diante desse fato, se alguém de forma lícita, no exercício de sua atividade, provocar danos aos direitos de outrem, de forma a causar a um determinado indivíduo, um ônus maior que ele possa suportar, responderá pelo risco decorrente dessa prática.

Deste modo, mesmo com o predomínio da responsabilidade subjetiva como regra no código civil, a qual estabelece a necessidade de comprovação da culpa ou dolo como como fundamento da reparação do dano, houve o reconhecimento da responsabilidade objetiva por parte do ordenamento jurídico.

Tal entendimento, pode ser obtido pelo estudo do art. 927 e parágrafo único do Código Civil, in verbis.

Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Mencionado dispositivo evidencia de forma clara, que mesmo havendo o ressarcimento do dano oriundo de um ato ilícito (responsabilidade Subjetiva), é necessário a reparação do mesmo independente de culpa nas situações positivadas no nosso ordenamento ou quando a natureza da atividade desenvolvida pelo agente, puder gerar riscos a outrem. (Responsabilidade objetiva).

1.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual e Suas Diferenças

Como aponta Gonçalves (2017, p.548)

O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art.389 do Código Civil. Quando a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art.927 do mesmo diploma, diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana.

Caso não se observe o que foi estabelecido em contrato, e em razão dessa inobservância, provocar um dano pelo descumprimento de uma obrigação contratual, tal circunstância gera a responsabilidade civil e a indenização por perdas e danos positivados pelo art. 389 do Código Civil, in verbis “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

Sobre outra perspectiva, a violação de um dever geral, oriunda de uma ilicitude extracontratual, provoca o surgimento da responsabilidade, conhecida também por responsabilidade aquiliana, de acordo com o que foi estabelecido no art.186 do código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O doutrinador Gonçalves (2017), ainda sustenta que há à existência de uma regra universalmente aceita e consagrada pelo respectivo artigo mencionado, de que qualquer pessoa que provocar um dano a alguém é obrigado a repará-lo, pois estamos diante da responsabilidade aquiliana.

Embora exista uma dualidade de tratamento criticado pela doutrina, a respeito do instituto da responsabilidade civil, o código civil diferenciou as duas modalidades de responsabilidade. De modo que ambas apresentam a mesma consequência, ou seja, a obrigação de ressarcir o prejuízo causado, em decorrência de uma infração do dever legal ou do dever contratual.

Diante de tal aspecto, o código civil recepcionou a teoria dualista e afastou a teoria unitária, estabelecendo a responsabilidade extracontratual nos art. 186 e 187, com o título “Dos atos ilícitos”, além disso complementou o que está positivado nos art. 927 e s., e a responsabilidade contratual nos art. 389 e 395 em razão da consequência do não cumprimento das obrigações, não apresentando qualquer informação que a diferencie da extracontratual.

Entretanto, algumas distinções podem ser esclarecidas, dentre elas, destaca-se o ônus da prova, o qual, na responsabilidade contratual, o seu não cumprimento possui presunção de culpa. Pois, aquele que possui o crédito e foi prejudicado se encontra em uma situação mais vantajosa, já que precisa apenas apresentar o descumprimento da prestação, pois há uma presunção da culpa do inadimplente. Enquanto que na extracontratual, aquele que sofreu o prejuízo é responsável pelo ônus da prova, devendo demonstrar a culpa ou o dolo, daquele que provocou aquela situação danosa.

A convenção é o pilar da responsabilidade contratual, envolvendo os interessados naquilo que foi previamente acordado. Desta forma, pode-se dizer que há um vínculo negocial, o qual, ao ser desrespeitado pelo não cumprimento ou não execução da obrigação, produz a responsabilização em decorrência dos prejuízos ocasionados.

Em contrapartida à responsabilidade extracontratual resulta da inobservância de um dever genérico em não provocar lesão a outrem (neminem laedere). Surge do desrespeito a uma obrigação estabelecida pela lei, os envolvidos apresentam um vínculo legal, e quando desrespeitado provoca a responsabilização.

Na responsabilidade extracontratual a capacidade é mais ampla do que na responsabilidade contratual, já que essa sofre limitação. Tal fato, pode ser evidenciado, por exemplo pela prática de atos ilícitos por amentais ou por menores, o qual provoca um dano indenizável, à medida que somente os indivíduos com capacidade plena podem estabelecer acordos de vontade válidos.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E EVOLUÇÃO DAS TEORIAS

De acordo com o que já foi apresentado por diversos estudos sobre o instituto da responsabilidade civil do Estado, e devido a sua abrangência envolvendo vários ramos do direito, tal matéria sofreu uma grande evolução histórica, a qual se desdobrou de acordo com o momento que se encontrava em fases distintas. Tais distinções ocorreram devido a evolução de pensamentos da política do Estado, até alcançar a ideia de responsabilidade objetiva dos dias atuais.

2.1 Evolução

Inicialmente, quando os Estados estavam sob o comando de governos absolutistas, predominava-se naquela época o pensamento de que o Estado não erra e portanto não possui responsabilidade pelos atos praticados por seus agente, predominando com fundamento a ideia da soberania, “o rei não erra” ( The king can do no wrong). Pois, o Estado no desempenho de suas atividades visa atingir aos interesses de todos, portanto não podendo ser responsabilizado, dando origem a teoria da irresponsabilidade do Estado.

Para Di Pietro (2019, p. 1456) justifica a teoria da Irresponsabilidade do Estado do seguinte modo:

O Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito: ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode erra ( The king can do wrong; le roine peut mal faire e de que “aquilo que agrada o príncipe tem força de lei” ( quod principi placuit habet legis vigorem).

Ainda, a respectiva doutrinadora sustenta, que a referida teoria foi combatida, devido a sua injustiça, pois, apresentava uma ideia de que qualquer responsabilidade imputada ao Estado, seria uma afronta a sua soberania por estabelecer uma condição de igualdade com o seu súdito. Entretanto, nessa época mesmo sendo vedado a responsabilização do Estado, era possível a responsabilização dos seus agente no desempenho de suas funções.

Em um segundo momento de desenvolvimento da responsabilidade, atribuía-se ao Estado a responsabilidade pela prática de atos culposos, os quais seus agentes, desempenham em relação aos administrados. E assim, deixando de lado, a teoria da irresponsabilidade, porém possibilitou a responsabilização do ente estatal por culpa.

Nessa época, portanto, para se caracterizar a responsabilidade civil do estado como nos ensina Carvalho Rezende (2020), era necessário distinguir atos de império e atos de gestão, pois tal responsabilidade foi estimulada pela conhecida “Teoria do Fisco” a qual, distinguia o Estado “propriamente dito”, possuidor da soberania, e o Estado “Fisco”, que estabelecia relações com os administrados, mas sem exercer o seu poder de autoridade.

 Na primeira situação (atos de império), o Estado não poderia ser responsabilizados pelos prejuízos que viesse a causar (Ex. Poder de Polícia), pois em razão de sua soberania, se encontra em um estado de superioridade em relação aos administrado. Na segunda situação (atos de gestão), o Estado deixa de lado o seu poder de autoridade e age em igualdade de condições com os seus administrados (ex. contratos), dando origem a sua responsabilidade com embasamento nas normas do direito civil.

Por fim, diante das insatisfações das vítimas estatais, em razão das dificuldades de se analisar na prática se um ato específico, seria da gestão ou de império, e por tais critérios provocarem muitas dúvidas e confusão, essa responsabilização estatal caiu por terra.

O fracasso desse segundo momento de desenvolvimento da responsabilidade estatal, ou seja, conhecida como a teoria da responsabilização com culpa, possibilitou o surgimento de uma nova ideia.

Diante dessa circunstância, houve o reconhecimento e aceitação subsequente da Teoria da Culpa administrativa, a qual, apresenta como fundamento a responsabilização subjetiva - culpa ou dolo do agente estatal -  e pelo fato da já mencionada teoria, não trazer mais diferenças, com o propósito de responsabilidade, em relação aos atos de império e de gestão exercidos pelo Estado. Nesse momento, surgiu a noção de culpa anônima e de responsabilização pela falta do serviço.

De acordo com as lições de Carvalho Filho (2020), referida teoria foi conceituada pela tradicional doutrina de Paul Duez, onde aquele que sofreu o dano não necessitaria demonstrar qual foi o agente do Estado responsável por tal prejuízo.

Era necessário apenas demonstrar a precariedade do serviço público desempenhado, mesmo não sendo possível a identificação individual do agente responsável pela conduta. Nessa circunstância, tal situação foi denominada pela doutrina de culpa anônima ou falta de serviço.

Para tal doutrinado, a falta de serviço poderia ocorrer de três formas distintas, sendo elas: a inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço. E em qualquer dessas situações, a falta de serviço incorria na aceitação da existência da culpa, mesmo que imputada ao serviço da Administração. Diante desse fato, para que a vítima que sofreu o prejuízo, pudesse invocar o seu direito à reparação dos danos, seria preciso demonstrar que a circunstância que a prejudicou decorre-se do mau funcionamento do Serviço Estatal, e que o mesmo teria agido de forma culposa. Ou seja, seria de sua responsabilidade o ônus de demonstrar o elemento culpa.

Tendo em vista os aspectos observados, a última etapa do desenvolvimento da responsabilidade do Estado, das doutrinas civilistas e posterior a teoria da culpa no serviço, o ordenamento das sociedade modernas reconheceu a teoria da responsabilidade objetiva do estado, sem a necessidade de qualquer análise de culpa (dolo ou culpa em sentido estrito) a respeito do ato administrativo executado.

Nos dizeres de Gonçalves (2017, p. 170) “Não se exige, pois, comportamento culposo do funcionário, Basta que haja o dano, causado por agente de serviço público agindo nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar”.

Por fim, segundo o autor, nesse sentido a jurisprudência é pacífica, pois menciona que a responsabilidade civil das Pessoas de Direito Público independe de elementos probatório da culpa, necessitando apenas demonstrar o dano sofrido.

3 A ANÁLISE DO ART.37 § 6 E SUAS EXCLUDENTES

A constituição de 1988 disciplinou a respectiva matéria em seu art. 37§6, prevendo a seguinte redação: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de culpa ou dolo”.

Para entendermos tal dispositivo é preciso uma análise sucinta de quem são as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público mencionadas no respectivo artigo.

Pode se dizer que a pessoa jurídica de direito público é composta por aqueles que fazem parte da administração direta, sendo eles, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, além das autarquias e fundações de direito público que integram a administração indireta.

Nota-se que o integrantes da administração indireta, os quais desenvolvem atividades econômicas de natureza privada, bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista não prestadoras de serviços públicos possuem sua responsabilidade assentada na subjetividade do direito privado. Portanto, essas pessoas jurídicas de direito privado, devem desempenhar serviços públicos para que a responsabilização possa recair sobre o Estado.

Tal matéria também foi recepcionada pelo código civil de 2002 em seu art. 43 “in verbis:” “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dono”.

Percebe-se que ambos os artigos reconhecem a responsabilidade objetiva das pessoas de direito público, estendendo a sua aplicação para envolver pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, garantindo o direito de regresso em relação aos seus agentes, os quais são submetidos a responsabilidade subjetiva.

As teorias conhecidas como objetivas, se originam do pensamento, de que todo e qualquer atividade praticada pela administração promove risco, cabendo ao Estado, no caso de algum dano produzido em prejuízo de terceiros, repará-lo, mediante uma indenização de modo que assegure sua responsabilidade. No entanto, é preciso demonstrar a atividade estatal e o nexo de causalidade entre a ação e o dano sofrido, desobrigando-se do elemento subjetivo.

Desse modo, respectiva responsabilização não incide apenas na realização de atos contrários a lei (atos ilícito) resultantes de sua ação, tendo em vista que o referido ente, somente pode desempenhar suas atividades, se houver previsão legal, ou seja, se extrai daqui a existência de um princípio, o princípio da legalidade, o qual explica que a Administração age conforme a lei.

Posto isto, a doutrina entende que, se reconhecida a responsabilidade civil objetiva da administração pública, o legislador escolheu a teoria do risco administrativo, a qual, dentre as várias teorias sobre a responsabilidade objetiva, nos mostra como um único caminho para a administração se livrar de tal responsabilidade, a demonstração da inexistência do fato administrativo, do dano ou do nexo causal entre a conduta do agente público e o dano causado. Pelo exposto, consolida-se nesta última hipótese, o entendimento de que a administração não será responsável pelos prejuízos ocorridos, se conseguir demonstrar que o dano foi provocado por caso fortuito ou força maior, ou por fato exclusivo de terceiro ou da vítima.

Para Tartuce (2020, p.822) ao expor seu entendimento sobre as excludentes de responsabilidade, aponta:

Por seu turno, na responsabilidade objetiva, essa comprovação não basta para excluir o dever de reparar do agente, que somente é afastado se comprovada uma das excludentes de nexo de causalidade, a seguir estudada (culpa ou fato exclusivo da vítima, culpa ou fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou força maior).

Por fim, o fato administrativo, o dano (seja ele patrimonial ou moral) e o nexo de causalidade que relaciona o fato administrativo e o dano ocorrido, são os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil do Estado.

3.1 Excludente Da Responsabilidade Civil Do Estado

A corrente majoritária da doutrina reconhece a existência de obstáculos para a incidência da responsabilidade civil sendo elas a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiros ou força maior.

3.1.1 Culpa Exclusiva Da Vítima

A ocorrência de um prejuízo por culpa ou fato exclusivo da vítima, exclui a obrigação do Estado em reparar aquele dano, pois, não há uma ligação de causa com o seu efeito, entre o ato praticado e o prejuízo suportado pela vítima.

No entanto, em se tratando de culpa concorrente da vítima, onde há uma participação da mesma junto ao agente para o surgimento do dano, o ente estatal responderá de acordo com o grau de culpa do seu agente, ou seja, na proporção de sua culpa.

3.1.2 Fato De Terceiro

Se o prejuízo decorre de ato ou fato praticado por alguém, o qual não possui a qualidade de agente do Estado, mesmo no decorrer de um serviço estatal, o Estado não será responsabilizado, pois não há a existência de uma relação entre a ação ou omissão do agente e o dano produzido.

Contudo, a exclusão da responsabilidade do estado, só é evidenciada quando o referido ato for imprevisível e inevitável.

3.1.3 Caso Fortuito e Força Maior

Caso fortuito refere-se a qualquer situação que a sua ocorrência é de forma imprevista por uma força a qual, não se consegue escapar. É um acidente ou um azar, o qual não haveria a possibilidade de previsão, e se apresenta em uma condição de superioridade em relação ao desejo do homem para que pudesse impedi-lo.

No caso da força maior, existe a possibilidade de sua previsão, entretanto, não há como evita-la, pois sua condição ultrapassa o desejo ou a conduta do ser humano.

Note que, apesar da semelhança existente entre ambos em relação ao fato de serem inevitáveis, apresentam distinções, quanto ao fato de serem previsíveis ou não. Portanto ambos integram as excludentes de responsabilidade, o qual desfazem a relação de causalidade envolvendo o ato do agente e a lesão suportada pela vítima.

Com tudo, predomina o entendimento de que o caso fortuito intenso, conectado à pessoa, à coisa ou a empresa do agente, não forma excludente de responsabilidade, pois o mesmo poderia ser esperado, como por exemplo, no caso da máquina, onde a mesma poderia apresentar defeito em seu funcionamento. Sendo apenas o caso fortuito externo conectado a ação Divina, alheios a pessoa do agente ou da máquina administrativa, pode eliminar a responsabilização do agente.

4 DA REPARAÇÃO DE DANO E AÇÃO REGRESSIVA

De acordo com as lições de Carvalho Filho (2020, p .1073) “Direito de regresso é o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano, quando tenha este agido com culpa ou dolo”.

O agente do ente público no desempenho de suas funções, seja de forma dolosa ou culposa pode provocar prejuízo ao próprio Estado ou a seus administrados. E a reparação desse prejuízo pode ocorrer tanto pela via administrativa onde há um acordo entre o servidor e o Estado ou pela via judicial.

Na primeira situação, a responsabilidade do agente será constatada por meio de um procedimento administrativo respeitando a ampla defesa e o contraditório. Após identificada a responsabilidade subjetiva do agente, a reparação pode ser feita de forma espontânea ou se valer da via judicial.

Note que há controvérsias e divergências doutrinárias a respeito da propositura da ação pela vítima em relação a quem figura-se no polo passivo da ação, se Estado, se agente ou se agente e o Estado.

O primeiro entendimento é de que a ação só poderia ser proposta perante o Estado, não podendo propor a ação diretamente contra o servidor. Pois, nessa situação estaríamos diante da teoria da dupla garantia, a qual foi consagrada apenas para determinados agentes públicos como os magistrados, escrivães, chefes de secretárias, oficiais de justiça, membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública.

O segundo entendimento é que a respectiva ação poderia ser proposta em face do Estado, do agente público ou de ambos em litisconsórcio passivo, há ainda o questionamento se a respectiva ação poderia ser proposta de forma direta em face do agente do estatal causador do prejuízo. Alguns doutrinadores admitem ser possível outros não.

Contudo, prevalece, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, atualmente, que a ação de reparação de dano só pode ser proposta em face do Estado pessoa jurídica de direito público, responsável pelo ato de determinado servidor, conforme julgamento proferido em sede de Recurso Extraordinário n. 1027633, que foi paradigma do Tema 940 de Repercussão Geral do STF. Neste sentido, segue o teor da ementa e tese fixadas no julgamento acima citado:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 940 da repercussão geral, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, da votação de mérito, o Ministro Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, acolhendo proposta do Ministro Ricardo Lewandowski, fixou a seguinte tese: “A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Luiz Fux. Falou, pela interessada, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 14.08.2019.

No entanto, como o Estado é obrigado a ressarcir os eventuais prejuízos provocado por seu agente. Referido ente faz jus do direito de regresso, podendo propor uma ação regressiva contra o seu servidor. Pois busca reaver o que foi gasto com o valor da indenização, mas devendo nesse caso, demonstrar que o respectivo agente atuou de forma culposa ou dolosa.

No mesmo sentido se posiciona Rezende (2020, pág. 1153)

O direito de regresso do Estado em face do agente público surge com o efetivo pagamento da indenização a vítima. Não basta, portanto, o trânsito em julgado da sentença que condena o Estado na ação indenizatória, pois o interesse jurídico na propositura da ação regressiva depende do efetivo desfalque nos cofres públicos.

Por fim, respectivo doutrinador ainda sustenta, que se a propositura da ação regressiva for feita antes do pagamento, poderia facilitar o enriquecimento sem causa do Estado. O Respectivo recolhimento aos cofres públicos deve ter início administrativamente. Na circunstância de ocorrer um acordo administrativo, o colaborador restituirá o prejuízo ao poder público. Sendo infrutífera a negociação com o agente estatal, o Estado exercitará o seu direito de regresso por meio da ação regressiva.

5 O ESTADO E SUAS CONDUTAS OMISSIVAS

O poder público ao desempenhar suas atividades pode provoca prejuízos aos seus administrados, seja por sua forma de agir (ação) ou por não agir (omissão).

Nas situações, as quais envolvem a omissão do Estado, há divergências doutrinárias a respeito da natureza da responsabilidade civil. Sobre o assunto há três posições.

A primeira se refere ao art.37 § 6, da CRFB não estabelece diferenças entre a pratica de condutas comissivas e omissivas, portanto todas seriam de responsabilidade objetiva.

A segunda envolve o ente estatal quando o mesmo permanece omisso, mesmo não sendo o autor do prejuízo, age de maneira ilegal (com culpa) quando não obedece um dever imposto pela lei com a finalidade de evitar um dano. Tal situação refere-se a responsabilidade subjetiva, com culpa presumida do Estado (presunção juris tantum ou relativa). O dispositivo constitucional ao referir a prejuízos provocados a terceiros, apresenta a finalidade de limitar o seu emprego a praticas comissivas, pois o fato do ente permanecer omisso não constitui a causa, mas a condição do prejuízo.

A terceira posição são situações de omissão genérica, referente ao não cumprimento do dever genérico de ação, se tratando de responsabilidade subjetiva. Em contrapartida as situações de omissões específicas, onde o Poder Público desrespeita o dever jurídico específico, estaríamos diante da responsabilidade objetiva.

No aspecto relacionado a responsabilidade civil do Estado o ordenamento jurídico recepciona como regra a responsabilidade objetiva amparada pela teoria do risco administrativo. Referido entendimento, aceito pela Constituição Federal em seu artigo 37, § 6, e pelo Código Civil em seu artigo 43, não apresenta divergências em relação à praticas comissivas.

Entretanto, quando o ato do Estado for omisso, é necessário diferenciar se a omissão forma ou não, uma situação a qual enseja a responsabilidade do referido ente. Não é qualquer ato omisso que caracteriza o desinteresse do Estado em cumprir com suas obrigações legais. Caso ocorra essa situação, não há que se fala em responsabilidade do referido ente. Apenas, se o mesmo, for omisso em relação à um dever imposto pela lei de evitar o surgimento de um dano ou prejuízo, é que será responsabilizado civilmente e obrigado a ressarcir tais danos.

O resultado, dessa circunstância, só estará presente em relação a responsabilidade civil, se tal ato omisso, apresentar os componentes que qualificam a culpa.

O surgimento da culpa está relacionado ao desrespeito de uma obrigação imposta pela lei, e imputada ao ente estatal, com a finalidade de evitar a ocorrência de um prejuízo. Dessa forma, constata-se que no caso de omissões públicas, a teoria da responsabilidade objetiva, não possui muita utilidade, se comparada a sua aplicação nas atividades comissivas.

Diante de tal entendimento doutrinador Rezende (2020, p. 1148) expões seu pensamento: “Entendemos ser objetiva a responsabilidade civil do Estado em virtude de sua omissões juridicamente relevantes, pois o art.37§6, da CRFB e o art.43 do CC que consagram a teoria do risco administrativo, não fazem distinção entre ação e omissão estatal”.

Mesmo que a omissão não seja o motivo que provoca o prejuízo, como sustenta a segunda posição já mencionada nesse estudo, é correto afirmar que o fato do ente público permanecer inerte, colabora para a ocorrência do prejuízo. É necessário diferenciar a omissão comum e a omissão positivada no ordenamento jurídico.

Rezende (2020) nos explica que a omissão comum está ligada a falta de movimento ou comportamento físico, não havendo a produção de qualquer resultado, pois da inércia nada surge, já a omissão normativa, indica o não cumprimento de um dever jurídico, produzindo, em relação a isso, consequências jurídicas, como a responsabilidade civil. Desse modo, a responsabilidade por omissão do ente público evidencia o não cumprimento de um deve jurídico com a finalidade de evitar o surgimento de prejuízos.

Portanto, nas situações que envolve omissão específicas só é possível responsabilizar o poder público, quando demonstrar a possibilidade de prever e de evitar o prejuízo, de forma clara pela utilização da teoria da causalidade direta e imediata em relação ao nexo de causalidade (art.403 do CC). Pode se mencionar, que a responsabilidade estará caracterizada, nas situações em que o ente estatal possui a capacidade de prever e de evitar o prejuízo, mas não se manifesta (Omisso).

No caso de omissões genéricas, em relação as restrições comuns aos indivíduos ao todo, os quais, não conseguem estar presentes em vários locais em um mesmo momento, e da ausência do nexo de causalidade, não se evidencia a responsabilização do poder público, pois se assim fosse feito, estaríamos atribuindo ao Estado a qualidade de segurador universal e reconhecendo a teoria do risco integral.

Pode ser mencionado como exemplos, que o Estado não seria responsável pelos crimes acontecidos dentro de seus limites. Agora, caso o Estado fosse comunicado sobre esses acontecimentos em determinada região de seu território e nada fizesse (omisso), estaríamos diante da responsabilidade.

Outro caso, o qual demonstra a culpa na conduta omissiva, é quando ocorre o descumprimento de ordem judicial por parte da administração pública, pois seus administradores muitas vezes resistem em atender tal ordem, ou procrastinam seu cumprimento.

Pelo exposto, segue dois julgamento do Supremo Tribunal Federal, o qual, atualmente predomina o entendimento de que é necessário a violação de um dever jurídico específico de agir para configurar a responsabilidade civil do Estado, conforme decisões proferidas em sede de Recursos Extraordinários e com Repercussão Geral do STF. Nesta linha, segue o teor da ementa e tese fixadas no julgamento acima mencionado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO DO COMÉRCIO DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO DEVER JURÍDICO ESPECÍFICO DE AGIR. 1. A Constituição Federal, no art. 37, § 6º, consagra a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Aplicação da teoria do risco administrativo. Precedentes da CORTE. 2. Para a caracterização da responsabilidade civil estatal, há a necessidade da observância de requisitos mínimos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: a) existência de um dano; b) ação ou omissão administrativa; c) ocorrência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; e d) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. 3. Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu, pautado na doutrina da teoria do risco administrativo e com base na legislação local, que não poderia ser atribuída ao Município de São Paulo a responsabilidade civil pela explosão ocorrida em loja de fogos de artifício. Entendeu-se que não houve omissão estatal na fiscalização da atividade, uma vez que os proprietários do comércio desenvolviam a atividade de forma clandestina, pois ausente a autorização estatal para comercialização de fogos de artifício. 4. Fixada a seguinte tese de Repercussão Geral: “Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular”. 5. Recurso extraordinário desprovido.( RE 136861,Tema:366  Relator (a): Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado 11/03/2020).

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que incorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário DESPROVIDO.( RE : 841.526 do Tema 592, Relator (a): Min. Luiz Fux, Plenário, julgado 30/03/2016).

Por fim, cabe ressaltar que o STF, já se posicionou a respeito da responsabilidade civil do Estado no caso de omissão, quando se verificar, a inobservância ou o descumprimento de um dever específico positivado, ocorre a aplicação da responsabilidade objetiva tanto nas condutas comissivas quanto nas omissivas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo apresentado possui a finalidade de demonstrar os entendimentos divergentes constantes da visão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema da responsabilidade civil do Estado na sua vertente dos atos omissivos.

O ente estatal, em relação a sua responsabilização extracontratual, sofreu um enorme desenvolvimento durante a sua história, tendo início com a teoria da irresponsabilidade, passando por outras fases até chegar na conhecida e moderna teoria objetiva. Várias teorias surgiram com o objetivo de imputar ao ente público o ônus em relação aos prejuízos ocorridos no desempenho de suas atividades, de modo que apresenta muitos privilégios.

O Estado ao desempenhar suas atividades em favor da sociedade, pode provocar prejuízos aos seus integrantes. Em razão disso, é correto atribuir-lhe uma certa responsabilização proporcional à sua grande conjuntura de poderes. Desse modo, foi estabelecida a responsabilização objetiva do ente estatal, a qual oportuniza uma maior defesa aos administrados.

Tal responsabilização refere-se ao ônus atribuído ao Estado de ressarci os prejuízos provocados aos administrados em relação às suas condutas.

Em relação aos atos comissivos, já está pacificado o entendimento, o qual deve ser aplicada a norma explicitada no art. 37, § 6º, da Carta Magna, reconhecendo-se a responsabilidade civil objetiva, na espécie de risco administrativo, como regra, dessa forma, não sendo preciso a demonstração de culpa. Em relação às condutas omissivas, apesar de parte da doutrina apresentar divergências em relação à utilização do instituto, para a maioria dos doutrinadores, as situações de omissão necessitam adotar a teoria subjetiva, apenas transferindo a responsabilidade ao ente público se ele tenha atuado com culpa.

De acordo com o estudo das decisões do STF, no julgamento dos recursos extraordinários supramencionados, predomina o entendimento de que o Estado seria responsável por um ato omisso quando, é necessário a violação de um dever jurídico específico de agir para configurar a responsabilidade civil do Estado, onde necessitando agir, permanece inerte, se envolvendo na ilicitude, por não interromper a ocorrência de um prejuízo, o qual podia evitar, mas não fez, não sendo responsável por qualquer tipo de omissão, pois estaria na condição de Seguradora Universal.

Na caracterização da responsabilidade civil do ente público é preciso apresentação de três aspectos, o ato administrativo (seja na sua forma omissa ou comissiva), o dano e o nexo de causalidade existente entre o ato administrativo e dano. Ocorrendo a adição do elemento culpa, nas situações que enseja a responsabilidade subjetiva.

É possível a isenção do Estado no tocante a responsabilidade em situações que a culpa for exclusivamente da vítima, fato provocado por terceiro, caso fortuito externo e força maior.

Nota-se que ao adotar a responsabilidade objetiva nas situações omissas é se adaptar ao desenvolvimento da responsabilidade do ente estatal, já que proporciona a satisfação dos administrados, proibindo excessos, e evitando injustiças.

Aliás, a aplicação de tal instituto proporciona o reconhecimento da isonomia, pois o ente público precisa ser subordinado às normas, as quais são impostas a todos os administrados.

Deste modo, a respeito do que já foi apresentado, o entendimento predominante do STF e de parte da doutrina diz que, o ente público possui responsabilidade objetiva no caso de omissões de seus agentes, no desempenho de suas atividades, quando se verificar a inobservância ou descumprimento de um dever jurídico específico de agir. Sendo necessário, nesses casos, apenas a demonstração do nexo de causalidade em relação a conduta praticada e ao prejuízo dela resultante, não se exigindo a demonstração da culpa, estendendo também a aplicação desse instituto as condutas comissivas.

Todavia, em se tratando de atos estatais que não envolvam um dever jurídico específico de agir, tanto a jurisprudência como a doutrina, atualmente, entendem, de forma pacífica, que a responsabilidade incidente é a de natureza subjetiva, com todos os seus consectários legais.

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