RESUMO: O presente trabalho traz em si o propósito de estudar e analisar o fenômeno jurídico da publicidade e da propaganda enganosa e abusiva, frente ao Código de Defesa do Consumidor e as suas diversas formas de responsabilidade. Para tanto tem como objetivo apresentar dentro do ordenamento jurídico de que forma esse engano e abuso acontece no cenário publicitário. A metodologia utilizada foi a análise bibliográfica realizada nas biografias nos principais livros e jurisprudências ligadas à temática. Nesse sentido, a pesquisa se justifica por entender que o direito do consumidor deve prevalece sobre qualquer ação que envolva a propaganda enganosa e abusiva, em relação ao produto consumido. Os estudos realizados acerca do tema possibilitaram entender que muitas vezes o consumidor não tem conhecimento dos direitos que possui e, observou-se que o Código de Defesa do Consumidor não visa apenas punir os fornecedores, mas sim proteger o polo mais vulnerável da relação, ou seja, o consumidor, igualando as partes desiguais, para que se harmonize as relações de consumo. Tais esclarecimentos podem colaborar para um melhor conhecimento acerca da responsabilidade publicitária quando esta envolve o engano e o abuso ao consumidor. 

Palavras-chave: Responsabilidade. Publicidade. Enganosa. Abusiva.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR; 1.1 Histórico; 1.2 Relação jurídica de consumo; 1.3 Vulnerabilidade; 1.4 Informações obrigatórias na oferta; 1.5 A publicidade e a propaganda; 1.5.1 A publicidade; 1.5.2. Publicidade e propaganda enganosa e abusiva; 1.6. Publicidade x propaganda; 1.7. Publicidade e propaganda institucional e promocional; 1.8 Veracidade; 1.9 Transparência; 1.10 Confiança. 2 TIPOS DE RESPONSABILIDADE ABUSIVA; 2.1 Análise jurisprudência da propaganda enganosa ou abuso do fornecedor; 2.1.1 Decisão a favor; 2.1.2 Decisão contra. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Desde o surgimento das corporações empreendedoras foi preciso pensar e estabelecer estratégias inovadoras para potencializar a venda de produtos e serviços de maneira a atender o cliente de forma satisfatória. Nesse cenário surge a Publicidade, maneira considerada eficaz dentro do marketing nas relações entre o produto e o cliente.

Sendo assim, o presente trabalho tem por objetivo realizar uma abordagem significativa acerca da publicidade enganosa e da publicidade abusiva e seus impactos sobre o consumidor. Para tanto, a metodologia utilizada para a realização deste estudo será o método qualitativo, para explanar os aspectos a respeito do tema. Por meio da pesquisa bibliográfica é possível obter dados concretos sobre os aspectos que envolvem a responsabilidade sobre a publicidade enganosa e abusiva no direito do consumidor, bem como todas as temáticas que envolvem este assunto e as orientações de renomados autores e estudiosos do tema.

Dentro deste contexto a pesquisa se justifica por entender que a relação de consumo é marcada pela vulnerabilidade, que é o princípio norteador do direito do consumidor, previsto no artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que reconhece a existência de uma parte mais fraca nas relações abrangidas por este diploma legal. As observações e discussões acontecerão em torno dos direitos básicos do consumidor, desde seu contexto histórico até os dias atuais, demonstrando a relação jurídica de consumo entre fornecedor e consumidor e mencionando os conceitos de produto e serviço. Há também os princípios da boa-fé objetiva e da informação cuja importância será destacada.

Permear-se-á sobre o enfoque na publicidade e a propaganda em si, onde serão explanados conceitos, diferenças e técnicas de publicidade e propaganda, incluindo mais uma vez alguns princípios, tais como o da veracidade, transparência e confiança. Após essa análise, será feita uma abordagem acerca das agências de publicidade e propaganda e dos valores de anúncios feitos pelas emissoras de tv.

Buscar-se-á apontar o ponto da responsabilidade dos envolvidos, dispondo sobre a responsabilidade administrativa, o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, a responsabilidade penal, a responsabilidade civil, a responsabilidade dos fornecedores, a responsabilidade das agências de publicidade, a responsabilidade das celebridades e a responsabilidade dos veículos de divulgação.

O presente tema destaca a aflição em relação a forma de que os publicitários estão agindo e/ou procedendo mediante a sociedade, não perdurando limites quando se refere a lucros. E o consumidor continua ainda sendo vulnerável e hipossuficiente em associação aos fornecedores.

1 DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

1.1 Histórico

De acordo com Belch e Belch (2008) a publicidade e a propaganda possuem papel essencial nos meios de comunicação, em razão disso, elas foram progredindo ao longo do tempo e se adaptando aos a diversos moldes para adequar-se a todos os veículos de comunicação e às mudanças comportamentais da sociedade. O fator propaganda, que faz parte da promoção do mix de marketing, de acordo com Belch e Belch (2008) é toda forma paga de comunicação impessoal sobre uma organização, produto, serviço, uma marca ou ideia por parte de um patrocinador identificado que se remete ao público.

De acordo com Elias (2020) a propaganda, por sua vez, também tem características próprias que é persuadir o consumidor, ou cliente, a efetivar uma determinada compra de um produto.  Uma grande e árdua trajetória foi crucial para que as propagandas e as publicidades fossem feitas da forma que são atualmente. Ao longo da história, elas foram usadas inúmeras vezes para robustecer concepções dos países e anunciar preceitos da coletividade que estavam no poder, muitas vezes com êxito, em função da vulnerabilidade do consumidor. Conforme encontrou-se em Casarotto (2016):

Foi no século XIX, logo no prelúdio de suada formação da noção de propaganda como meio de divulgação de produtos e serviços, várias delas tinham como ponto registrado ilustrações grandes e de corpo inteiro de pessoas e/os indivíduos. Posteriormente, no início do século XX, as divulgações começaram a ser mais fundamentadas em imagens pouco menores. A matéria em si ainda exercia papel relevante, mas era mais empregado como slogan (CASAROTTO, p.67, 2016).

Confome Las Casas (2008) o mercado brasileiro tem presenciado grande crescimento do marketing direto, em especial o e-commerce. Por meio desse canal, muitos produtos então sendo comercializados. Contudo, é importante salientar que no presente, perdura-se uma sociedade que anseia cada vez mais por celeridade, facilidade e simplicidade, e a publicidade e a propaganda acompanham essa evolução.

No entanto, é de vital importância que as propagandas ofereçam ao consumidor informações verídicas, entretenimento, conteúdo e cumplicidade em todas as coberturas exequíveis, de modo a estabelecer uma relação de lealdade com o consumidor. Esse assunto será tratado no próximo tópico no qual será apresentada de que maneira acontece a relação jurídica de consumo.

1.2 Relação jurídica de consumo

Diante do exposto até aqui, verificou-se que a propaganda faz parte do cenário comercial e, todos os comerciantes dependem desta ferramenta para poder convencer o cliente sobre o melhor produto oferecido. No entanto, se faz necessário e fundamental compreender, o conceito de relação jurídica de consumo e de seus principais elementos.

A lei 8.078/1990, que é denominada como Código de Defesa do Consumidor regulamenta os termos do artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal, que descreve, in verbis, “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e do artigo 170, inciso V, também da respeitada Constituição Federal, que descreve, in verbis: “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V- defesa do consumidor”.

Para Chaves (2017) as relações jurídicas têm como objetivo é garantir que todos os direitos do consumidor sejam preservados, sempre em primeiro lugar, como uma norma de Ordem Pública e Interesse Social, já que abrange todas as pessoas que a todo momento da vida passam por diversos tipos de relação de consumo, e por sua vulnerabilidade, precisam da proteção legislativa. E é a vulnerabilidade o assunto que será abordado no próximo tópico, considerando que este princípio é o que mais fragiliza as questões que envolvem a relação de consumo, ou seja, entre produto e cliente.

1.3 Vulnerabilidade

Pela interpretação do artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor que institui o princípio da vulnerabilidade como um princípio fundamental a ser observado na relação de consumo, e levando em consideração que durante toda a história, diante de todas as revoluções comerciais, não há como negar, que o consumidor adquiriu esse posto na relação, o de vulnerável, perante essa necessidade de proteção, foi criada a lei número 8.078/1990, mais popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor.

  De acordo com os ensinamentos de Noronha (2018. p.17):

O princípio da vulnerabilidade do consumidor é o mais importante dos já referidos, até por ser ele que justifica o especial relevo daqueles, no âmbito do Direito do Consumidor. Com ele pretende-se significar que, nas relações entre fornecedores e consumidores, estes são “partes fracas” (mas não necessariamente hipossuficientes), correndo sempre risco de serem afetados jurídica e economicamente, em consequência de vários fatores. É este princípio que verdadeiramente confere características específicas ao Direito do Consumidor, podendo justificadamente ser considerado o grande princípio informador desse ramo do direito (NORONHA, 2018, p.17)

Sem dúvidas, de todos os princípios que o Código de Defesa do Consumidor traz, o princípio da vulnerabilidade é o mais importante, porque explica que o consumidor, a parte mais enfraquecida da relação corre sérios riscos de ser afetado de forma lesiva. Para Tartuce et. al (2017, p. 33):

A publicidade e os demais meios de oferecimento do produto ou serviço estão relacionados a essa vulnerabilidade, eis que deixam o consumidor à mercê das vantagens sedutoras expostas pelos veículos de comunicação e informação (TARTUCE et. al, 2017, p. 33).

Não há como negar, que atualmente com a facilidade de compra em massa, é notável uma discordância na discussão e aplicação das regras comerciais, e justamente por isso, o princípio da vulnerabilidade deve ser aplicado, como uma condição jurídica, de modo a proteger o consumidor, sendo uma presunção absoluta, ou seja, não aceitando prova em contrário.

Para Junior (2017) o princípio da vulnerabilidade é o princípio que tem as características específicas do Direito do Consumidor, pois é um ramo do direito que visa proteger o vulnerável, a parte frágil, que precisa de proteção, este que está submetido a ser lesado economicamente e juridicamente pelo fornecedor, que em todos os casos é o consumidor, por isso a vulnerabilidade tem uma grande importância no direito consumerista.

1.4 Informações obrigatórias na oferta

A informação obrigatória na oferta é mais uma garantia de proteção ao consumidor, para que fique ileso de possíveis enganos ou golpes, especialmente em compras virtuais, onde o consumidor é facilmente induzido ao erro, por diversos anúncios que não respeitam o que a lei impõe. Em conformidade com o artigo 31, caput do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, composição, preço, garantia prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Apresentação essa que serve para informar exatamente ao consumidor o que contém no produto que ele pode vir a obter, deste modo, tentar ao máximo diminuir a indução ao erro por falta de informação. “A apresentação do produto ou serviço pode servir tanto para incitar o consumidor quanto para "traduzir ao público, uma linguagem acessível, que o produto ou serviço, pode ou não oferecer, bem como os riscos que apresentem” (SANTOS, 2000 apud CAMARGO, 2009). Nesse sentido, compreendida a relação de consumo e os princípios fundamentais que a orientam, impõe-se o estudo da publicidade e seu impacto sobre o consumidor.

1.5   A publicidade e a propaganda

1.5.1   A publicidade

A publicidade além de estimular a ação de compra, tem o propósito de dar maior identidade a um produto ou à empresa; torna os benefícios e vantagens do produto conhecidos e aumenta a convicção racional ou emocional do consumidor em relação ao produto (BRAINLY, 2018).

Publicidade é um cartaz, uma imagem, um texto etc., com caráter publicitário. Uma publicidade chega ao público alvo através de diversos veículos publicitários, que em geral dividem-se em: revistas, jornais, outdoor (cartazes, painéis), rádio, televisão, cinema, internet, publicidade direta (folhetos, catálogos, cartas, prospectos etc.) e mídia suplementar, que engloba todo o resto (BRAINLY, 2018, p. 77).

Impõe-se diferenciar publicidade e propaganda. A primeira é toda forma de veiculação de cunho mercadológico, que visa fomentar atos de consumo, provocar desejos mediante anúncios publicitários de produtos ou serviços. Para Amaral (2019) a segunda por sua vez, é uma forma de divulgação de informações de cunho ideológico, institucional, que não tem o propósito de fomentar atos de consumo.

1.5.2  Publicidade e propaganda enganosa e abusiva

A publicidade e a propaganda enganosa entende-se ser aquela que deixa de dar informações básicas ao consumidor, capaz de induzir o consumidor ao erro. Já, em relação a publicidade abusiva, o artigo 37, §2º do CDC relata:

É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.

 Almeida (1993, p.90) explica que publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, por sua vez iludido acaba contraindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade Para Ulhoa Coelho (2011, p. 70):

É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa.

Novamente, Almeida (2015, p. 59) aduz:

A publicidade abusiva não chega ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança.

A publicidade enganosa se caracteriza quando omite algum dado essencial, ou seja, é aquela que, através da sua veiculação, pode induzir o consumidor ao erro, atribuindo mais qualidades ao produto ou ao serviço do qual as que ele realmente possui. (Marques, 1999, p. 348).

De acordo com o artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), uma publicidade é considerada enganosa quando induz o consumidor ao erro. Ou seja, quando traz uma informação falsa capaz de dar uma ideia diferente da realidade do produto ou do serviço ofertado.

1.6  Publicidade x propaganda

A publicidade é a comunicação utilizada para anunciar produtos ou serviços com o objetivo de atrair compradores e usuários. Usa técnicas de multimídia para promover produtos, serviços e ideias, sendo formatado para persuadir um público a desejar seus produtos.

Segundo Coelho (2002, p. 04) a propaganda abrange as ações que visam atrair seguidores ou influenciar a atitude das pessoas. Ela busca convencer o público a adotar uma determinada atitude ou a aderir a um grupo ou crença particular.

1.7 Publicidade e propaganda institucional e promocional

A publicidade institucional é destinada, em tese, para fazer alertas aos consumidores mediante seus aspectos de vida, meio a sociedade, especificamente aos de prevenção, implementação e efetivação de regras. É caracterizada por pretender sempre sensibilizar os destinatários mediante seu vocabulário e pela linguagem expressiva (FERREIRA, 2017). Como exemplo, as diversas campanhas de prevenções e de solidariedade.

Já a publicidade promocional é incentivada imediatamente a aquisição de um determinado bem, visa vender produtos ou anunciar serviços por meio da persuasão, o consumidor é convencido a contrair um determinado bem ou serviço (SANTOS, 2003). Em relação as marcas, quando o comércio começou a se desenvolver, a marca passou a significar a origem ou a fonte de um produto para diferenciá-los uns dos outros. De acordo com Diogo (2013) a marca é fundamental para a publicidade como um todo. O termo foi desenvolvido para significar a fonte, o fabricante ou o proprietário de um produto.

A veiculação de um determinado produto não pode ser da forma que o anunciante publicitário achar adequado e oportuno, visto que, a publicidade não pode ser elaborada de forma livre, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor veda uma sucessão de meios de convencimento que são aplicados pelos publicitários. A publicidade sublimar originou na década de 50, nos Estados Unidos, quando os cinemas de Nova Jersey passavam uma sequência de imagens em fração de segundo, convencendo os frequentadores a consumirem pipocas e refrigerantes. A venda desses dois produtos aumentou significativamente na época (FALCÃO, 2001).

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1998, p. 205-208) expõe:

O legislador brasileiro não aceitou nem a publicidade subliminar (...) publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor (...) O dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal (...) veda-se, portanto, a chamada publicidade subliminar, especialmente em sua forma redacional.

É importante e necessário considerar que as relações de consumo envolvem devem primar pela clara explicitação dos produtos em relação ao cliente, ou seja, o consumidor deve ter conhecimento total do produto através das informações oferecidas pela publicidade. Nenhuma forma de denegrimento ou condição de confusão para com o produto pode acontecer, levando o cliente a adquirir algo que não é exatamente o que é apresentado na publicidade.

1.8  Veracidade

O princípio básico que rege a publicidade é a veracidade, onde relaciona-se que as mensagens publicitárias devem ser verídicas e autênticas, a encargo do respeito a boa-fé, e conjuntamente devido o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado (artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor).

James Marins (1993, p.43), elucida: “O Código adota o princípio da veracidade, ao qual deve ater-se o fornecedor sempre que preste informações, de qualquer natureza, sobre produtos e serviços”. Ademais, o artigo 43, §1º, do Código de Defesa do Consumidor cita: “Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros, e em linguagem de fácil compreensão (...)

Apesar das questões surgidas pelo surgimento da lei na sua efetiva aplicação e das oposições doutrinárias que tais questões deram origem, o Código de Defesa do Consumidor representa um divisor de águas na legislação brasileira que regulamenta as relações comerciais. Antes de seu surgimento, não havia nada que salvaguardasse os direitos dos consumidores que são a parte mais fraca e vitimada desse tipo de relação. Ao examinar o Código de Defesa do Consumidor, é possível reconhecer que se trata de uma legislação totalmente voltada para a parte mais frágil de uma relação de comércio: o consumidor.

1.9 Transparência

Conforme o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

Ainda deve ser observado que “O excesso de expressões técnicas no bojo do contrato sem a correspondente explicação torna bem evidente uma das modalidades de vulnerabilidade do consumidor, qual seja: a jurídica/científica”. (ALMEIDA, 2012, p. 387) pois torna a linguagem do contrato muito mais difícil para a parte vulnerável compreender, que no caso, é o consumidor, que não possui o costume de lidar com a linguagem cientifica/jurídica em seu cotidiano.

1.10 Confiança

O princípio da confiança, não está previsto no Código de Defesa do Consumidor, entretanto, é uma irradiação normativa do princípio da boa-fé e está totalmente ligado ao princípio da transparência, consiste na confiança creditada no produto ou no vínculo contratual como forma de alcançar o objetivo desejado.

O princípio da confiança consiste na credibilidade depositada pelo consumidor no produto ou contrato a fim de que sejam alcançados os fins esperados.

É o princípio da confiança, instituído pelo CDC, para garantir ao consumidor a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor [...] (Marques, 2002, p. 981/982).

Dentro da relação jurídica de consumo, o princípio da confiança aparece como uma espécie de princípio geral do direito, que decorre do fundamento da legislação positiva que constituem os pressupostos das normas. Sendo um dos princípios mais importantes na construção da relação de consumo.

2 TIPOS DE RESPONSABILIDADE ABUSIVAS

A prática de publicidade enganosa ou abusiva é considerada tão grave que está tipificada como crime nos artigos 66, 67, 68 e 69 do CDC. Assim, expõe-se:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber se enganosa ou abusiva:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

Parágrafo único. (Vetado).

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. (Vetado).

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade.

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

O dever de informação, faz com que o fornecedor seja obrigado a apresentar nitidamente as questões oportunas e convenientes aos produtos. O método utilizado para avaliar a possibilidade de fraudar ou enganar vai decorrer do caso concreto, analisando-se o público alvo.”. De acordo com o artigo 26 do CDC:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2° Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Parágrafo único. (Vetado).

A Lei 8.078/1990, nos seus artigos 18 e 20 classifica a responsabilidade sobre os produtos e serviços pelo fornecedor, respondendo solidariamente pelos vícios causados ao consumidor quando suceder alguma violação ou lesão nas relações de consumo. Para Silva (2012, p. 72) diferente do vício, o fato do produto gera um dano que extrapola o objeto da relação. Geralmente tal hipótese ocasiona a lesão além da esfera patrimonial do objeto da relação.

Conforme Zelmo Denari (1998, p. 64), há três modalidades de defeitos do produto, sendo:

Defeito de concepção/criação: defeitos no projeto, na formulação ou design dos produtos;

Defeito de produção/fabricação: defeitos de fabricação, construção, montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos;

Defeito de informação/comercialização: defeito na apresentação, informação insuficiente ou inadequada, inclusive a publicidade.

A responsabilidade pelo vício do produto é aquela responsabilidade pela mera inadequação do produto ou do serviço aos fins a que se destinam. Quanto a responsabilidade do fornecedor, esse diz respeito aos produtos e serviços pelos mesmos que são objetos de sua atividade nas relações de consumo.

   Benjamin (2007, p. 367) entende que o anunciante tem responsabilidade civil objetiva pela publicidade enganosa ou abusiva, o que também terá pelo cumprimento do princípio da vinculação da mensagem publicitária, sendo este um dos princípios mais importantes que regem o CDC (artigos. 30 e 35, do CDC).

Nunes (2011, p. 556-557) entende que a responsabilidade do anunciante, da agência e do veículo é solidária, de acordo com previsão do art. 7º do CDC, será sempre responsabilizado pelos danos que o seu anúncio causar e que “a agência, como produtora do anúncio, responde solidariamente com o anunciante, independentemente do tipo de contrato que com ele tenha estabelecido”, ou seja, no contrato de prestação de serviços entre anunciante e agência, a cláusula que estabeleça a responsabilidade exclusiva daquele, após a sua aprovação, só será válida entre eles, sendo garantido à pessoa lesada pela publicidade enganosa acionar qualquer um deles.

Oliveira (2018) salienta que em relação a responsabilidade de celebridades e apresentadores, está acontece quando consumidor e/ou espectador da oferta, numa grande maioria de vezes, é iludido e enganado por celebridades e apresentadores, visto que, o produto ou serviço é divulgado diretamente por eles. Conforme Oliveira (2018) as celebridades e apresentadores possibilitam podem facilitar a publicidade enganosa pois, são figuras de garantias dos produtos, considerando toda a persuasão que passa.

Rizzatto Nunes (2014, p. 585-586), também aponta que os veículos de comunicação devem ser responsabilizados solidariamente, visto que são os “instrumentos de contato com o público”. Assim, sempre que verificado ilegalidade ou atentado às normas de autoregulamentação no anúncio, poderá e deverá o veículo de comunicação recusar-se a transmiti-lo. Contudo, o autor observa que o veículo não deverá ser responsabilizado nas hipóteses em que a abusividade não decorrer de fatores intrínsecos ao anúncio.

 Outra corrente existente admite a responsabilização solidária dos veículos de comunicação pela transmissão de publicidade abusiva somente quando se verificar, na conduta destes, dolo ou culpa, esse é o posicionamento adotado por Júnior (2013, p. 63). Para esse autor, se a transmissão da publicidade abusiva vier a gerar prejuízo ao consumidor, observar-se-á rescisão contratual com perdas e danos nos moldes da regra geral dos vícios de consentimento.

2.1 Análise jurisprudência da propaganda enganosa ou abusiva do fornecedor

Considerando a relação jurídica sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos, materiais ou morais, causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, exceto quando comprovado que o serviço não apresentou defeito ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros nos termos do art. 14, do CDC.

Sendo assim, a responsabilidade civil decorrente de relação de consumo é de natureza objetiva, não dependendo de culpa para sua ocorrência, possuindo como requisitos apenas a comprovação do dano, a prestação de serviço defeituoso e o nexo de causalidade entre o dano e os defeitos relativos à prestação do serviço”.

CIVIL E PROCESSO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DANOS MATERIAIS. VALOR DA CELEBRAÇÃO DIVERGENTE DO FINANCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PUBLICIDADE ENGANOSA VERIFICADA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA PUBLICIDADE. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO. ITBI E COBRANÇA A MAIOR DO VALOR CELEBRADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apresentando-se o valor financiado em desconformidade ao inicialmente pactuado entre as partes quando da celebração da promessa de compra e venda, imperiosa se faz a devolução do valor cobrado a maior do consumidor. 2. O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 30 e 35, prevê o princípio da vinculação da publicidade, ou seja, as informações constantes da publicidade/oferta integram o contrato eventualmente firmado. Verificando-se que a ré veiculou publicidade/informação parcialmente falsa, ao propagar que o empreendimento compreenderia uma vaga de garagem e isenção de ITBI, o que não correspondeu à realidade do imóvel, caracteriza-se a publicidade enganosa, nos termos do art. 37, § 1º, do CDC, o que implica em ilícito por parte da fornecedora de serviços, passível de ser indenizado ao consumidor. 3. Os juros de obra devem ser ressarcidos pela construtora, eis que a manutenção da despesa para além do prazo inicialmente estipulado somente ocorreu em razão do atraso na averbação da carta de habite-se, requisito necessário para a conclusão do processo de financiamento imobiliário. 4. Configurada a má-fé da fornecedora em exigir o pagamento do imóvel por valor acima do contratado, além do valor referente ao ITBI, que seria assumido pela vendedora, imperiosa a aplicação do parágrafo único do artigo 42 do CDC, o qual disciplina,verbis: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por igual valor ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". 5. Na ação de indenização por danos morais, não se faz necessária a prova do prejuízo, sendo suficiente para a procedência a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor. Precedentes do STJ e deste Tribunal. A postura da fornecedora em vender imóvel mediante oferta de produtos que não existiam, como a falta de garagem específica destinada ao bem, em evidente propaganda enganosa, configura a imposição ao consumidor de aflições, angústia e desequilíbrio que extrapolaram a normalidade, em ofensa à integridade psíquica da autora. 6. Na fixação da indenização por danos morais, deve considerar o Juiz a proporcionalidade e razoabilidade da condenação em face do dano sofrido pela parte ofendida e o seu caráter compensatório e inibidor, mediante o exame das circunstâncias do caso concreto. 7. Apelação não provida. (TJ-DF - APC: 20140110980944 DF 0023373-03.2014.8.07.0001, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 11/02/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 06/03/2015 . Pág. 358).

A jurisprudência aponta a decisão mantida sobre a identificação da propaganda enganosa e abusiva visto que o requerente sentiu-se prejudicado moralmente, ofendido em circunstancias abusivas, o que provou desequilíbrio, angustia e prejuízo em suas atividades psíquicas, o que exige um caráter compensatório para fazer valer o direito do consumidor.

2.1.1 Decisões a favor

Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor apresenta responsabilidade objetiva em relação aos danos causados aos consumidores em virtude de defeitos decorrentes dos serviços por ele prestados. Isso significa apenas que a responsabilização do fornecedor independe da aferição de culpa, sendo necessário comprovar não apenas o prejuízo sofrido, mas também o nexo de causalidade entre o dano e o serviço prestado. Do arcabouço probatório, não há comprovação robusta de possível negligência do Shopping Center capaz de gerar os danos sofridos pela autora, afastando, assim, o nexo de causalidade entre o fato e o dano.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONDENA O FORNECEDOR A RESTITUIR OS VALORES PAGOS A MAIOR PELO CONSUMIDOR. INSURGÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÕES DE LEGALIDADE DA COBRANÇA, EIS QUE NÃO HÁ VENDA CASADA E O CONSUMIDOR FOI QUEM ESCOLHEU O PLANO. COMANDO CONDENATÓRIO MANTIDO, MAS POR FUNDAMENTOS DIVERSOS. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO E OFERTA IMPRECISA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS DE PROVAR QUE INFORMOU QUE O VALOR DE R$ 49,90 PELO SERVIÇO DE INTERNET DEPENDIA DA CONTRATAÇÃO, TAMBÉM DO SERVIÇO DE TELEFONIA, COM INDICAÇÃO DO PREÇO TOTAL DO PACOTE/ PLANO/ COMBO. OMISSÃO DOLOSA RELEVANTE. FATO QUE FOI DETERMINANTE PARA O ANGARIAMENTO DO CONSUMIDOR. INFORMAÇÃO POSTERIOR QUE NÃO AFASTA A MÁCULA DA PUBLICIDADE E DA OFERTA, EIS QUE ATINGIDO O OBJETIVO DO FORNECEDOR. MÁ-FÉ EVIDENTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante do exposto, decidem os Juízes Integrantes da 1ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, por unanimidade, conhecer do recurso, e no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos do vot (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0035396-37.2012.8.16.0021/0 - Cascavel - Rel.: Vitor Toffoli - - J. 02.03.2015). (TJ-PR, Relator: Vitor Toffoli, Data de Julgamento: 02/03/2015, 1ª Turma Recursal).

A jurisprudência aponta a decisão mantida sobre a identificação da propaganda enganosa e abusiva visto que o requerente não tinha as informações relevantes para a contratação dos serviços de telefonia e na publicidade de oferta, contatou-se a má fé evidente, em consequência a restituição em dobro devida.

2.1.2 Decisões contra

No que tange à responsabilidade do prestador de serviços por danos causados ao consumidor e equiparados em decorrência de vícios na prestação do serviço, o Código de Defesa do Consumidor adotou, em seu art. 14, caput, a chamada teoria objetiva, segundo a qual a obrigação de indenizar surge com o dano e a demonstração do nexo de causalidade.

Contudo, a responsabilização civil do fornecedor independa da comprovação de dolo ou de culpa (art. 14, caput, do CDC), não está o consumidor desobrigado de comprovar a efetiva ocorrência do dano que afirma ter sofrido em decorrência da falha na prestação do serviço.

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE PUBLICIDADE ENGANOSA NA PROPAGANDA DO VESTIBULAR DO ANO 2000 DA UNIVERSIDADE SALGADO FILHO, ANTE A OMISSÃO ACERCA DE DECISÃO JUDICIAL, NÃO TRANSITADA EM JULGADO, QUE AUTORIZARA O FUNCIONAMENTO DA INSTITUIÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA NÃO RECONHECIDA, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. O Tribunal a quo, soberano na análise do material cognitivo produzido nos autos, entendeu estarem ausentes os requisitos ensejadores da reparação civil, porque não caracterizada a publicidade enganosa, na espécie, concluindo que a agravada informara amplamente, através da imprensa, a existência das ações em curso, no TRF da 2ª Região, referentes aos processos ajuizados contra a implantação dos campi da Universo. Nesse contexto, a inversão do julgado exigiria, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ. II. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 161013 PE 2012/0075671-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 21/08/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2014)

Alegando publicidade enganosa em relação a um vestibular, mediante análise do material, verificou-se a ausência da publicidade enganosa, tornando o direito do consumidor não reconhecido, bem como a ausência do dever de indenização contra o acusado.

BEM MÓVEL Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais Consumidor que pretende adquirir veículo de acordo com as condições expostas no anúncio veiculado na TV Oferta que leva o consumidor a crer que a compra do automóvel se daria mediante o pagamento de duas parcelas, sendo uma de 50% no ato da compra e a outra somente após dois anos, sem existência de qualquer prestação intermediária. Previsão de juros cobrados no período de dois anos entre as duas parcelas. Informação trazida em letras miúdas, disponibilizadas por tempo mínimo na tela, de apenas 03 segundos, o que não permite a adequada visualização das ressalvas pelo consumidor - Exegese do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor. Configuração de publicidade enganosa ou abusiva. Condenação do fornecedor a proceder à venda do automóvel nos termos anunciados na propaganda veiculada na TV. DANOS MORAIS - Indenização por danos morais descabida Inocorrência de comprovação de abalo psíquico-físico ao autor, em vista da veiculação de publicidade enganosa por parte da ré. Não configuração do dano moral, porquanto o caso concreto se apresenta como mero aborrecimento. Recurso parcialmente provido, para o fim de se julgar parcialmente procedente a ação, somente para afastar o pedido de indenização por danos morais, determinando-se a repartição e compensação dos ônus sucumbenciais entre os litigantes. (TJ-SP - APL: 30005566120138260400 SP 3000556-61.2013.8.26.0400, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 09/03/2015, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/03/2015).

A jurisprudência acima aponta a não comprovação de publicidade enganosa em relação a oferta de produto ofertado em mídia (TV), considerando inexistente a presença de elementos que comprovem que o pretendente sofreu danos morais, psíquicos ou físicos, portanto, não houve publicidade enganosa.

3 CONSIDERAÇOES FINAIS

Ante todo o exposto, o CDC tem uma visão protecionista com o lado mais frágil da relação que é o consumidor. É notável que com exceção as publicidades úteis, convenientes e oportunas; os meios de convicções persuasivos influenciáveis, são excessivamente perigosos se empregados irresponsavelmente. Alguns profissionais da publicidade abusam da simplicidade da população, demasiadamente vulnerável à frente deste mercado, agindo de forma contrária ao que é colocado no Código de Defesa do Consumidor.

   A publicidade é um artificio de indústrias, empresas e comércios, que por intermédio de procedimentos temerários, podem manipular mentes. Anunciantes, agências publicitárias, celebridades e os veículos de divulgação, por vezes deixam de considerar e acatar os preceitos éticos e se dispõe de uma sucessão de artimanhas para a venda ou saída do produto ou serviço, a cargo da remuneração que auferem, justificando estar na execução de sua atividade.

   Todavia, o CDC traz com ele o objetivo de salvaguardar o consumidor. Através dele, a publicidade passou a ser altamente regulada e os interesses dos consumidores começaram a ser protegidos e guardados por uma lei hábil, eficaz e de simples e transparente discernimento. Os pontos que cercam a publicidade, isto é, as ponderações do Código sobre a obrigação pré-contratual, a responsabilidade objetiva aos fornecedores e inclusive a tipificação penal de eventuais condutas, vieram a instituir e ditar notável obrigação de respeito a ética dos consumidores vulneráveis a essas práticas.

              Ademais, para que haja a manifestação em discordância as propagandas enganosas e abusivas, é crucial que todos tenham o entendimento e a compreensão de seus direitos como consumidores. E, deste modo, é primordial ficarmos alertas ao que nos é ofertado mediante anúncios escritos, mencionados, citados e tele receptados.  Finalmente, mesmo diante de toda a evolução tecnológica e toda a sua influência, o Código de Defesa do Consumidor, mesmo sendo uma lei criada há mais de 20 anos, deve ser aplicada sobre todas as relações de consumo, para que o direito do consumidor e sua vulnerabilidade continue sendo resguardada.

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