RESUMO: O presente estudo aborda a discussão envolvendo a inconstitucionalidade das prisões alimentares sob a optica da ausencia da audiência de custódia, A pesquisa aprofunda as noções gerais da audiência de custódia fazendo uma breve contextualização da audiência de custódia no Brasil, além da análise dos objetivos e os sujeitos da audiência de custodia, sendo necessária uma abordagem dos efeitos da prisão civil em decorrência de debito alimentar e sua ilegibilidade discorrendo sob ausência da realização da audiência de custodia nas prisões do alimentante. Diante desse contexto, o problema que norteou nossa pesquisa, é saber por qual motivo não é realizado audiência de custódia nos casos de prisão civil decorrente de alimentos? A escolha do tema iniciou por ser um problema social e jurídico, intimamente ligado ao comportamento social. Ao longo do desenvolvimento de sua metodologia utilizou-se o tipo de pesquisa qualitativa, a metodologia aplicada através de pesquisa bibliográfica em livros, artigos científicos, documentos referentes ao tema, legislação constitucional e infraconstitucional, além de doutrinas jurídicas de direito penal e processual penal, direitos humanos. Concluindo-se por analisar a respeito das garantias da pessoa presa, desde a obrigatoriedade de realização da audiência em âmbito administrativo até o reconhecimento na Lei n° 13.964/19.

Palavras-Chave: Inconstitucionalidade, Prisões Alimentares, Audiência de Custódia,

Sumário: 1. Introdução – 2. 2 Noções gerais da audiência de custódia: legislação: 2.1 Objetivos gerais da audiência de custódia; 2.2 sujeitos da audiência de custódia. 3. da prisão civil em decorrência de debito alimentar e sua ilegalidade. 3.1 ausência da realização da audiência de custodia nas prisões do alimentante. 4. O controle de convencionalidade no Brasil à luz tratados internacionais de direitos humanos. 5. considerações finais. 6. Referências

1 INTRODUÇÃO

 O Código Civil admite o instituto dos alimentos, tendo como objetivo central, a garantia de estrutura mínima da respectiva dignidade para a sobrevivência do alimentando que por diversas situações emendas na legislação civilista obrigando-se aos responsáveis legais o seu sustento, conforme as diversas situações fáticas.

A responsabilidade de a obrigação alimentar não se encontra conceituada na legislação atual. Para o magistrado e professor civilista Pablo Stolze, sobre a prisão civil, salienta-se o seguinte trecho entendo que a “prisão civil decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar, face à importância do interesse em tela (subsistência do alimentando), é medida das mais salutares, senão necessária, por se considerar que boa parte dos réus só cumpre a sua obrigação quando ameaçados pela ordem de prisão.

É importante mencionar, no que tange a prisão alimentar, traz uma analise conceitual do instituto e uma consideração importantíssima, acerca da coercibilidade das medidas, advindas da ausência do pagamento alimentício devido, permitindo-se assim, analisar e compreender o conceito da prisão em decorrência de debito alimentar, fazendo uma gradual menção entre coercibilidade do direito penal, através da prisão aplicável ao instituto dos alimentos, no âmbito do direito de família.

Importante salientar, que com o Código Civil uma nova roupagem ao instituto da prisão civil em decorrência de débitos alimentares.

A polemica central que envolve o tema relaciona-se com o desrespeito, as garantias fundamentais do indivíduo preso em decorrência da prisão civil do alimentante.

 A prisão civil e reconhecida como um dos instrumentos mais importantes no Direito de família, sendo o único instrumento coercitivo no ordenamento civilista brasileiro e utilizado como a única espécie de prisão aplicada para os devedores inadimplentes.

Neste sentido, e muito importante que se discuta a motivação, através do qual, não ocorre a realização da audiência de custodia, conforme as determinações do pacto de São Jose da Costa Rica, nos casos de prisões civis por inadimplemento alimentar.

  A atual realidade da contemporaneidade do Direito de Família remete a utilização do instituto jurídico de forma corriqueira nas praticas familiarizadas, dentro dos pedidos de diversas ações de execuções alimentares.

        Diante desse contexto, tem objetivo de entender o problema que norteou o estudo é saber por qual motivo não se realiza audiência de custodia nos casos das prisões decorrentes de débitos alimentares? sendo aparentemente ilegal, de modo que transmita essa ilegalidade por inteiro, haja vista que o Pacto São Jose de Costa Rica, trouxe essa obrigatoriedade legal de realização em todas as modalidades de prisão.

    Ademais, importante salientar o reconhecimento da importância do tema, visto que envolve discussões no alcance de direitos fundamentais pertencentes a todos os seres humanos. O interesse inicial pelo tema partiu por vivenciar uma intensa publicidade na mídia local, acumulo de informações que fizeram cogitar sobre a sociedade atual e suas contradições.

 O motivo pelo qual nos levou a pesquisar o tema refere-se ao fato deste ser uma questão social e jurídica, intimamente ligado ao comportamento social, individual e coletivo.  Diante desses aspectos o trabalho justifica-se com o objetivo de entender dentro do ponto de vista social, humanitário e garantista, pois a sociedade configura-se como detentora dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, a ausência de realização da audiência de custodia nas prisões alimentares, provocam series de ilegalidades no próprio rito da prisão por dívida alimentar, descumprindo e desrespeitando diversas normas internacionais, tais como convenções, pactos, tratados e decretos que a nação brasileira faz parte, pois o devedor de alimentos, não e submetido ao rito da apresentação judicial no prazo de 24 horas, após a decretação e motivação de sua prisão.

Sendo assim, o objetivo geral analisar a inconstitucionalidade das prisoes alimentares sob a optica da ausencia da audiencia de custodia.

O desenvolvimento deste trabalho se sustenta em uma pesquisa bibliográfica onde mostra subsídios para uma compreensão mais profunda que envolve estudos e leitura sobre a respeito da temática em questão da forma de pesquisa em livros, artigos científicos e jurídicos publicados na internet, documentos referentes ao tema, legislação constitucional e infraconstitucional, além de doutrinas jurídicas de direito penal e processual penal, direitos humanos.

No primeiro momento foi necessário aprofundar as noções gerais da audiência de custódia fazendo uma breve contextualização da audiência de custódia no Brasil, além da análise dos objetivos e os sujeitos da audiência de custodia. Em segundo momento, sendo necessária uma abordagem dos efeitos da prisão civil em decorrência de debito alimentar e sua ilegibilidade discorrendo sob ausência da realização da audiência de custodia nas prisões do alimentante.

Na sequencia o estudo aborda uma análise mais profunda no enfoque jurídico são apontados aspectos onde destacamos os principais fatores que contribuem para a inconstitucionalidade das prisoes alimentares sob a optica da ausencia da audiencia de custodia. Na conclusão realizaremos uma análise dos pontos mais importantes da literatura pesquisada

2             NOÇÕES GERAIS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

No tocante ao conceito da audiência de custodia, temos um significado restrito no âmbito de processo penal, pois a etimologia da palavra custodia significa proteção guarda efeito de guardar alguém. Além do mais, conforme, existem outros objetivos norteadores que fundamentam a previsão legal da audiência de custodia, conforme podemos colacionar.

A audiência de custódia pode ser conceituada enquanto o ato em que o preso é conduzido, em um curto lapso, à presença de uma autoridade que detenha poderes judicatórios, a fim de que esta possibilite que o preso exerça o seu direito de contraditório estabelecido entre os seguintes sujeitos, a saber: Ministério Público e defesa (PAIVA, 2015, p. 31).

A audiência custodial, com sua missão garantista de cumprimento dos direitos da pessoa presa, advindas de Tratados Internacionais de Direitos Humanos, além da Carta Constitucional e da legislação infraconstitucional, irradia comandos importantíssimos da humanização prevista como objetivo central do Código Processual Brasileiro, apresentando-se como um porto de cumprimento dos direitos fundamentais elencados na constituição federal, daquela pessoa que se encontra presa.

Ao Estado foi reconhecido o direito de punir, através do Jus Puniendi, ou seja, as punições penais, os julgamentos de condutas criminosas, aplicação de penalidades foi atribuído a figura do Estado, nesse sentido amplificado surgiu a CF-88, código de processo penal e o instituto da audiência de custodia.

Quando associamos a estruturação normativa da audiência de custodia no ordenamento jurídico, no que tange a previsão no ordenamento, está prevista na legislação constitucional e no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, Constituição Federal de 1988.

Na legislação infraconstitucional, encontramos elencado e reconhecido o instituto processual penal na Lei somente no ano de 2019, quando houve o reconhecimento na legislação infraconstitucional, através da Lei do Pacote Anticrime, dando maior ênfase e importância a um instituto tão importante, como podemos compreender a audiência de custodia.

 A doutrina pátria conceitua o instituto da audiência de custodia definindo como, conforme ilustríssimo doutrinador Fernando Capez em sua obra de Processo Penal, trata sobre a definição da audiência previa custodial (CAPEZ, 2016).

O direito de o preso em flagrante ser levado, pessoalmente, e sem demora, à presença da autoridade judicial competente para avaliar a legalidade ou necessidade de sua prisão, tem previsão legal em Tratados Internacionais já ratificados pelo Brasil (Pacto de San José da Costa Rica e Pacto de Direitos Civis e Políticos), (CAPEZ, 2016).

Nessa esteira, percebe-se que toda prisão deverá ser analisada pela autoridade judicial respectiva que possui o condão avaliativo, sobre adequação, necessidade da circunstância da prisão e que deverá tomar decisões judiciais, fundamentadas e baseadas em pactos internacionais que efetiva e preveem a existência da audiência e reconhecem a ratificação legislativa do Estado Brasileiro com os mesmos, já mencionados.

No âmbito da previsão normativa internacional, conforme dispõe sobre a audiência de custodia, no artigo 7.5, pacto são Jose da costa rica (MAZZUOLLI, 2002) nesse mesmo sentido, destaque-se:

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença (MAZZUOLLI, 2002).

Dessa maneira, corroborando com ilustríssimo autor, o direito de ser apresentado ao magistrado responsável e respectivo, deve obediência restrita a lei e as garantias fundamentais da Carta Constitucional de 1988, pois com isto, podemos vislumbrar o quanto e a real importância e estudo da audiência de custodia, cuja assentada esta firmada em tratados internacionais, sob ser o Brasil integrante do respectivo Tratado Internacional, constitui-se, sem dúvidas, um grande problema a ser enfrentado, pois em alguns casos, tais como, a prisão civil admitida no ordenamento jurídico, não está condicionada algumas garantias, como a mesma se estende as prisões cautelares.

O respeito ao Constitucional e o alavanque central para possibilitar o cumprimento dos deveres internacionais diferentemente do que se observam atualmente nos atos judiciais.

Os dispositivos dos Pactos Internacionais eram poucos mencionados e aplicados no sistema judicial brasileiro. Existem interfaces grandiosas e ritos processuais legais que autorizam a prisão de flagranteados, devendo ser obedecidas de forma legal. O reconhecimento do objetivo central e a necessidade de obediência as normas constitucionais por autoridades judiciais na realização da audiência de custodia, veio através de normas penais infraconstitucionais, na Lei 13.964 de 2014.

A inserção da audiência de custodia, veio após torturas e maus-tratos sofridos por diversas pessoas detidas nas situações de flagrante. A legitimidade da condução da pessoa presa à presença do magistrado busca em primeiro momento, garantir os requisitos de análise da legalidade da decretação da prisão, seja em qual modalidade for, haja vista, que atualmente a audiência de custodia, e considerada obrigatória em todas as modalidades de prisão, conforme decisão do Ministro Edson Fachin, prolatada no ano de 2020, através da mencionada (AgRg Rcl 29.303/RJ).

A referida decisão mencionada do caso em análise, conforme Agravo Regimental na Reclamação:

Essa realidade da audiência de custódia, como se vê, não se cinge à ambiência das pessoas presas em razão de flagrância, alcançando, como agora disposto no Código de Processo Penal, também os presos em decorrência de mandados de prisão temporária e preventiva. Aliás, as próprias normas internacionais que asseguram a realização de audiência de apresentação, a propósito, não fazem distinção a partir da modalidade prisional, considerando o que dispõem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 7.5) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9.3).

Desta forma, a audiência garantista, é um procedimento jurídico obrigatório, através do qual, aquele indivíduo que se encontre preso em situação de flagrante ou mandado judicial, através das espécies de prisão temporária ou preventiva, terá que ser apresentado a autoridade judicial respectiva, em um prazo de 24 horas e posteriormente, seja colhido sua oitiva e analisado o contexto das circunstâncias em que foi executada sua prisão, cabendo meramente a verificação da prisão, cabe ressaltar que audiência de custódia, não possui o condão de impunidade ou soltura de presos.

A República Federativa do Brasil, na sua ordem interna e conforme o mencionado possui previsão normativa em seu artigo Art. 5º, § 3º CF-88. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

Como podemos perceber a Constituição de 1998 deve obediência restrita interna aos tratados internacionais e a audiência de custódia, é prevista na Corte Internacional de Direitos Humanos, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, muito utilizados em diversas nações.

Desta forma, a audiência de custódia é instituto judicial apto a cumprir com as garantias constitucionais da pessoa presa, com a humanização do processo penal justo e com a garantia de cumprimento direito individuais extrínsecos do acusado previstos na carta magna.

Considera-se plenamente cabível e tem-se a proteção do princípio majestoso e corolário do devido processo legal e plenamente cabível no ato custodial, pois o acusado deverá ser assistido por defensor público ou defesa previamente constituída, conforme preceitos advindos da carta constitucional, isto significa, que todo aquele que preso, deverá ser submetido a autoridade judicial para avaliação de sua prisão em um prazo determinado e acompanhado defesa para, analise e avaliação de uma prisão justa e conforme os moldes constitucionais.

Além de visar, o papel central do processo penal, humanização do sistema judicial e por consequência das decisões no mesmo âmbito. Todos devem corroborar para que a audiência de custódia ocorra de forma organizada na sua essência e aplicação prática. Assim sendo, temos três papeis centrais da audiência custodial, tais quais, podemos menciona I. Objetivo da humanização social da figura do acusado no sistema processual penal. II. Concretização central do código de processo penal pátrio, III. Obediência aos tratados internacionais de Direitos Humanos, os quais, Brasil e signatário e cumprimento de preceitos determinados na Carta Constitucional da República Federativa do Brasil.

          Ademais, atualmente existe previsão normativa interna no Direito Processual e Brasileiro, que regulamenta o instituto. Assim sendo, audiência de custodia, conhecida por outras nomenclaturas em âmbito internacional, audiência garantistas, audiência de humanização, audiência de analise de direitos fundamentais, grandiosa sua importância no meio jurídico e na postura garantista do Estado Democrático de Direito.

2.1  Objetivos Gerais da Audiência de Custódia

As audiências de custodias, no ordenamento jurídico Brasileiro, possuem o condão de diminuir as violências institucionais na seara judicial, permitindo-se com sua consolidação, mecanismos de diminuir as violações dos direitos humanos e por consequência, sua centralidade esta desenvolvida em reflexos de humanização e de um processo judicial justo.

Ao permitir, um diagnóstico prévio de avaliação da condução das prisões, preservando assim, momentaneamente, o direito a segurança pessoal e a própria liberdade em si. Evitando-se, assim a generalização no uso da prisão preventiva e o cárcere, como um segregador, escolhido em última opção.

2.2 Sujeitos na Audiência de Custódia

A concretização das audiências de custodias no Brasil envolve a participação de atores principais, constituídos como representantes do Estado, zeladores da aplicação da lei penal, além do representante jurisdicional que representa atividade jurisdicional estatal e a defesa, representante legal do devido processo legal e daquele que se encontra custodiado, podendo ser advogado constituído ou Defensor Público.

Conforme acima mencionado, existe uma relação triangular, devendo todos observar a legalidade, a imparcialidade, as prerrogativas humanas e as garantias fundamentais constitucionais.

Ademais, o papel da defesa técnica constituída, consiste no zelo do objeto central da audiência custodial, o direito de ser conduzida sem demora a autoridade judicial.

Diferentemente, o papel do magistrado no ato custodial, visto como o juiz garantista, aquele que momentaneamente, conduzira e fiscalizara os atos processuais da prisão de determinado acusado. Não será momento de análise de mérito, como e cabível, na audiência de instrução e julgamento, o papel primordial do julgado e de portar-se como um Estado-Juiz garantista da efetivação dos direitos do preso.

Assim, o seu papel moderno deve cingir-se ao julgamento da causa com imparcialidade e à tutela dos direitos fundamentais dos agentes envolvidos no processo penal, notadamente do acusado. Em suma, na análise superficial, tão somente da legalidade ou eventual ilegalidade, daqueles que conduziram a prisão do acusado (MALAN, 2006).

Conforme o ilustre doutrinador Malan, (2006) a defesa técnica e considerada como sendo.

A defesa técnica é indisponível, devendo ser assegurada pelo Estado mesmo contra a vontade expressa do acusado. Nesse caso, o defensor nomeado de ofício pelo juiz caracteriza o que Victor Moreno Catena chama de “mecanismo de autoproteção do sistema processual penal”, pelo cumprimento das regras da dialética e da igualdade entre as partes (MALAN, 2006).

A defesa compõe o cenário o ato da audiência de custódia, através de Defensores constituídos, advogados particulares ou da Defensoria Pública, devendo manifestar-se, conforme o citado disposto acima e pugnar por ilegalidades, inadmitindo-se torturas, maus tratos e pleiteando mecanismos possíveis para que sejam analisados eventuais arbitrariedades, tais quais, guia de encaminhamento para exames de corpo de delito, caso não haja se efetivado, havendo marcas visíveis de agressões físicas ou eventuais torturas elencadas pelo preso.

O direito de defesa está embutido na Constituição Federal, precisamente e o Estado, no caso fornecerá assistência judiciaria gratuita, advinda dos membros da Defensoria Pública, instituição democrática de defesa dos hipossuficientes, apta a orientações jurídicas e ancorada no princípio da dignidade da pessoa humana. Mesmo que o preso negue ou não aceite o acompanhamento de defesa, obrigatório se sua presença na audiência, considerada nula, caso seja realizada sem a presença da defesa judicial.

Cabendo analisar as perguntas feitas pela autoridade judicial ao acusado, sobre circunstâncias da prisão. Não poderão ser realizadas perguntas que adentrem ao mérito dos fatos advindos do auto de prisão em flagrante.

A defesa deverá estar atenta para indeferir, atos judiciais, tais quais, de perguntas e analises que adentrem aos fatos do Auto de prisão em flagrante. Devendo ter ciência de todos os atos ali realizados.

A atuação da Defensoria Pública junto ao rito da audiência de custódia, visa garantir o acesso à justiça como um direito humano fundamental e essencial, possuindo papel importante de questionamentos ao preso, pertinentes, as condições da prisão, se o mesmo foi torturado, obrigado a confessar determinado fato criminoso aos executores da prisão ou em sua oitiva em sede do auto de prisão em flagrante. Visando garantir sempre a integridade psicológica e física do acusado, efetivando-se, um direito processual democrática criminal.

3     DA PRISÃO CIVIL EM DECORRÊNCIA DE DEBITO ALIMENTAR E SUA ILEGALIDADE

A prisão, assim como a intole­rância, a miséria e a discriminação de qualquer natureza, além das guerras, constituem as grandes vergonhas da humanidade. Alguns preconizam que a prisão é um mal necessário. Outros, que ela deveria ser abolida.

A prisão civil na visão de Mazzuoli (2002, p. 79) que “a prisão civil atua como meio coercitivo com o objetivo de fazer com que o devedor cumpra sua obrigação, funcionando como verdadeira pressão psicológica”, tudo porque tem o escopo de ameaçar o devedor a cumprir, por ato próprio, a prestação alimentícia que é devida.

Cahali (2013, p. 735), contribui no entendimento afirmando que a prisão civil é um modo de execução com fins econômicos, em que “[se] prende o executado não para puni-lo, como se criminoso fosse, mas para forçá-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigação e queira evitar sua prisão”.

Nesse sentido o rito da prisão civil vem delineado através da Lei de Alimentos  nº 5.478/68, denominada lei de alimentos. O reconhecimento dos alimentos no ordenamento jurídico contemporâneo teve como marco a Constituição Cidadã de 1988. Trata-se de uma constituição cidadã, promulgada, democrática e protecionista, com o importante reconhecimento de garantias e direitos fundamentais do homem.

A respeito do rito processual da prisão da obrigação alimentar rege-se por um procedimento jurídico e tratamento diferenciado. Isso se considera desigualdade, em face dos ritos processuais das prisões cautelares e prisão-pena. Na alimentícia, inicialmente deve verificar a ausência de adimplemento, descumprimento de deposito, pagamento firmado através de acordos judiciais ou extrajudiciais entre as partes.

 O fato de tratar-se dos alimentos em um rol importantíssimo da estrutura constituinte denota-se como os alimentos são importantes e reconhecidos e o descumprimento desse direito fundamental ocasiona severos prejuízos.

Conforme o artigo 5º, no seu inciso LXVII da Constituição Federativa, discorre que “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". O direito aos alimentos abrange um direito a ter o alimentante, a uma vida digna, plena e com garantia do mínimo existencial para sua sobrevivência, além, de ser um direito humano inviolável, intrínseco do indivíduo.

O magistrado responsável, preliminarmente utilizara da intimação determinado que em um prazo legal decadencial de três dias, seja justificado ou pago o referido debito alimentício e nesse momento, o mesmo poderá provar por qual motivo não concorreu para o seu devido pagamento determinado, através de sentença que fixou ais alimentos ou decisões firmadas por via de decisões interlocutórias, ou através de acordos extrajudiciais, neste caso será citado.

Devendo-se posteriormente ser protestado e decretado sua prisão. Sendo assim, o alimentando não será submetido ao rito da audiência de custodia, colacionada no Pacto São Jose da Costa Rica, Constituição Federal e Código de Processo penal.

 A coercibilidade imposta, através do poder punitivo estatal, através da utilização da forma e cerceamento da liberdade do devedor exercida até o momento de pagamento do débito vencido, demonstra a real necessidade de submissão do indivíduo aos ditames custodias, para que seja analisada, avaliada sua prisão, além de garantir o direito a ser ouvido previamente pela autoridade judicial competente.

Ressalte-se que no Brasil a tortura pode ser cometida pelos executores da prisão que podem ser os agentes públicos do Estado, tais quais, Policiais civis, oficial de justiça ou policiais militares, contra o devedor que muitas vezes, tem-se sua liberdade cerceada através da utilização de condutas de maus-tratos, torturas, desvio de poder.

Havendo o interesse e resguardo de bem jurídico patrimonial, e cediço que essa prisão deveria ocorrer em obediência aos ditames e moldes das determinações dos tratados internacionais de direitos humanos e da própria, ordem interna jurídica da República Federativa do Brasil.

3.1 Ausência da realização da audiência de custodia nas prisões do alimentante

A dificuldade de cumprimento e satisfação das obrigações de alimentos no Brasil é histórica, e está fundamentada em aspectos socioeconômicos e em questões jurídicas. A vulnerabilidade econômica de parte significativa da população brasileira, por si só, já é indicador robusto das barreiras enfrentadas para a execução de decisões ou acordos que fixam alimentos. Do ponto de vista eminentemente jurídico, uma evolução histórica confusa e a criação de diversos institutos jurídicos que foram se sobrepondo ao longo do tempo, em distintos conjuntos normativos, também resultou em complexa e intrincada aplicação da matéria e execução das medidas

A ausência da realização da audiência de custódia nas prisões do alimentante é um enfoque jurídico que precisa ser contextualizado com mais veemência. Apesar dos entraves, a prisão civil do devedor de alimentos vem se mantendo como um dos mais sólidos instrumentos de justiça para atender aos anseios dos credores, medida que se caracteriza pela rapidez na sua aplicação e objetividade no acompanhamento do seu conteúdo.

Na concepção do Min. Celso de Melo, ao conceder Habeas Corpus, a prisão em flagrante não pode ser convertida em preventiva de ofício e o preso deve obrigatoriamente ser submetido a audiência de custódia em até 24 horas.

Ao analisar o HC, em decisão monocrática, o Min. Celso de Melo considerou ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia, segundo a ementa do STF (2020).

“A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado”. (EMENTA STF MC em HC 186421 - SC, MIN. CELSO DE MELO. 17/07/2020)

Portanto, a audiência de custódia é procedimento obrigatório, pela qual toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada em até 24 horas da prisão à autoridade judicial competente e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

Trata-se de um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais. Dessa forma, a ausência da realização da audiência de custódia, qualifica-se como nítida ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar.

Cumpre lembrar que a prisão do devedor de alimentos está lastreada, dentre outras normas, na Lei de Alimentos, que remonta ao já distante ano de 1968. Sinal dos tempos, as comuns alterações procedimentais para matéria de tamanha importância são não apenas bem-vindas, mas necessárias. É exatamente nesse contexto que se insere a realização de audiência de custódia para réus presos por dívida de alimentos: forçosa uma atualização para efetivar garantias de cunho humanitário, critérios legalistas para prisão de qualquer cidadão no país, e averiguar a pertinência e a oportunidade da prisão fundada em execução de dívidas alimentares (LIRA; CARVALHO, 2021).

 Oportunizar a atualização dos procedimentos para prisão de devedores de alimentos é, de certa forma, compatibilizar a atuação das Varas de Família com um conjunto de críticas legítimas contra excessos nas prisões civis por débitos alimentares e justifica, vivamente, a necessidade de utilização da audiência de custódia em tais procedimentos.

Sem discutir o mérito ou acerto dessas decisões, o fato é que tais soluções judiciais inevitavelmente produzem e produziram linhas argumentativas de efeitos imprevisíveis. Mais recentemente, precisamente em 10 de dezembro de 2020, em sede de Agravo Regimental na Reclamação nº 29.3030/RJ, interposto pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, o STF voltou a enfrentar o tema da extensão das audiências de custódia.

Recorrente que a Resolução 29/2015 editada pelo TJRJ limitava as audiências de custódia às prisões decorrentes de flagrante. Sustentou-se que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos que prevê a apresentação de um preso a uma autoridade judiciária constitui direito subjetivo de toda pessoa custodiada, independentemente da modalidade de ordem prisional. (STF, 2015).

 Mesmo assim, pontuou o Eminente Ministro Edson Fachin no julgamento da Rcl 29303 AGR / RJ, em 10/12/2020:

[…] Essa realidade da audiência de custódia, como se vê, não se cinge à ambiência das pessoas presas em razão de flagrância, alcançando, como agora disposto no Código de Processo Penal, também os presos em decorrência de mandados de prisão temporária e preventiva. Aliás, as próprias normas internacionais que asseguram a realização de audiência de apresentação, a propósito, não fazem distinção a partir da modalidade prisional, considerando o que dispõem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 7.5) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9.3). Tais normas se agasalham na cláusula de abertura do § 2º do art. 5º da Constituição Federal. (FACHIN, 2020).

Nessa linha, de acordo com o Art. 318, (CPP), mesmo sem fazer menção expressa à prisão civil, aduziu o Min. Fachin em sua decisão no exercício da relatoria que:

[…] a audiência de apresentação ou de custódia, seja qual for a modalidade de prisão, configura instrumento relevante para a pronta aferição de circunstâncias pessoais do preso, as quais podem desbordar do fato tido como ilícito e produzir repercussão na imposição ou no modo de implementação da medida menos gravosa. Enfatize-se, nesse contexto, que diversas condições pessoais, como gravidez, doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, entre outros, constituem aspectos que devem ser prontamente examinados, na medida em que podem interferir, ou não, na manutenção da medida prisional (art. 318, CPP)”

Como se percebe conforme o art. 318, a expressão “todas as modalidades prisionais” se repete ao longo da decisão. Porém, inegável que há um tipo de prisão, decorrente de mandado que, embora explicitamente não tenha sido mencionada na decisão em testilha, inegavelmente se enquadra na descrição genérica: “em todas as modalidades prisionais”.

Entretanto, se a audiência de custódia é compulsória para a perfectibilização de qualquer modalidade prisional, para fins de verificação de possível ocorrência de tratamento desumano ou degradante, inclusive, em relação aos possíveis excessos do perp walk, durante o cumprimento da ordem prisional, por qual razão deixaria de ser aplicada nas questões envolvendo dívidas de alimentos? Parece, ainda nesse contexto, que para aferir as diversas condições pessoais, como doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, dentre outros, a audiência de custódia deve ser aplicada à prisão civil (LIRA; CARVALHO, 2021).

Mas, como nas prisões decorrentes de mandado no âmbito criminal, eventual abuso de poder pela “autoridade executante” não deve necessariamente macular a “decisão judicial cível autorizativa”, mas permitir responsabilização do agente que durante a execução dolosamente empreendera na ilegalidade, sem prejuízo de que, excepcionalmente, possa sim até resultar em relaxamento da prisão, em caso de flagrante ilegalidade no cumprimento, a exemplo da não observância das regras de inviolabilidade de domicílio asseguradas constitucionalmente. (STF, 2015).

Deve, portanto, o Juízo de Família que decretou a prisão realizar a custódia, ou estando o preso civil em comarca diversa ser apresentado a autoridade judicial competente.

4     O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL À LUZ TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

No âmbito do direito interno brasileiro, o controle de convencionalidade é um ato jurídico que reconhece a validade de normas internacionais no ordenamento jurídico do Brasil, para que posteriormente possa ter estatuído status de materialmente constitucionais validas, sendo assim, posteriormente incorporado pelo ordenamento brasileiro.

 Segundo o ilustríssimo Luiz Flavio Gomes, é definido como:

é lícito entender que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convencionalidade” das leis, que é a compatibilização das normas de direito interno com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.

O autor mencionado faz uma analise do conceito de convencionalidade, devendo o referido instituto constitucional ser observado e incorporados nas normas internas de direitos humanos na orbita do Brasil. Tais normas internacionais para produzirem seus efeitos constitucionais devem obedecer a requisitos constitucionais do artigo 5, parágrafo 3, do capítulo I, dos direitos e deveres individuais e coletivos da CF.

O Estado Brasileiro, através dos valores e objetivos da Constituição Federal encorpou um rol de proteção dos sistemas de garantias humanas, denominado e conhecidos popularmente pela nomenclatura ‘’ direitos humanos’’ e trouxe nos seus princípios fundamentais, no artigo Art. 4º da República Federativa do Brasil, o principio da Dignidade da pessoa humana, base e compatibilidade dos direitos humanos.

O Brasil, preocupado com as matérias que tratavam de direitos humanos no direito internacional, aplicando-se aos diversos valores constitucionais, tais como- direito proteção da vida, a integridade e a dignidade das pessoas, pensionou-se e encorpou o Sistema Internacional e Interamericano de Direitos Humanos. Incorporando-se oficialmente, no ano de 1992 e em 1998, com isto, o Brasil passou a ter um valor significativo, em casos de inobservância de preceitos de direitos humanos pode ser responsabilizado em casos e omissões ou violações das normas de direitos humanos.

A conduta de praticar qualquer ação dolosa (ato atentatório) constitui uma gravíssima ofensa na orbita dos Direitos Humanos, considerado uma ilegalidade no mundo, incluindo o Brasil.

O diploma internacional denominado de Pacto São José da Costa Rica, e reconhecido como a base do fruto da implementação das garantias fundamentais da pessoa humana. E o epicentro na ordem jurídica brasileira. Sendo o fundamento do controle de convencionalidade.

O artigo 2º do Pacto Internacional,  apregoa o dever irrenunciável da adoção de proteção dos direitos do homem, conforme o disposto “ Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.”

Os entes federativos, incluindo a União possui a obrigação constitucional, sendo dever da nação garantir o exercício de sua aplicação na ordem publica interna e na própria, integridade das pessoas, através da dignidade da pessoa humana, em consonância com o direito a vida e os demais direitos e garantias validadas, reconhecidas no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sentido, o reconhecimento e a compatibilidade do Tratado de São Jose de Costa rica, influenciou nos valores constitucionais da Constituição atual, suas garantias e valores estão alicerçados na competência das garantias e direitos fundamentais humanos.

Importante destacar que o controle de constitucionalidade, ganhou novas nuance no Brasil, ao mostrar-se proporcional e adequado as normas da CF, podendo aferir a incompatibilidade da criação de determinada norma com preceitos de tratados internacionais e de direitos do homem.

Dessa forma, Tribunal Pleno do STF, através do julgamento da ADI 5240 / SP - SÃO PAULO, reconheceu o exercício da convencionalidade da audiência de custodia:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição

Passando a inaugurar o procedimento da audiência de custodia no ordenamento jurídico, através da característica de supralegal idade, advindos da Convenção de direitos humanos. Tornando-se explicativo, um conteúdo previsto, existente no CPP e bem como, na Pacto de São José da Costa Rica, conhecido como uma modalidade de garantia judicial.

Nesse mesmo sentido, tornou-se as relações internacionais de direitos humanos com o Brasil, uma espécie de relação garantista de comprometimento das regras especificas de direitos humanos a ser cumpridos pela nação brasileira e pelos Entes federativos, através do CADH.

5     CONSIDERAÇÕES FINAIS

 O presente artigo teve como enfoque principal analisar a prisão civil por divida alimentar na Republica Federativa do Brasil, através da convencionalidade de Pactos internacionais de Direitos humanos, nos quais, o Brasil aderiu. Além de objetivando a compressão e aplicabilidade da audiência de custodia, nos eventuais casos de prisões civis nas comarcas brasileiras, verificando sua compatibilidade com o ordenamento jurídico vigente e com os ditames constitucionais.

A aderência do Brasil, aos Pactos internacionais de Direitos humanos, desencadeou na esfera administrativa e posteriormente legislativa, através do reconhecimento do instituto da audiência de custodia, torna-a obrigatória em todas as modalidades de prisão. Contudo, em razão do rito diferenciado da prisão civil e da sua própria natureza jurídica, a audiência de custodia impactou diretamente nos direitos do devedor, pois a mesma não e realizada no âmbito da prisão reconhecida e admitida no Código Civil de 2002.

Assim sendo, neste contexto do reconhecimento da audiência de custodia, como sendo um direito subjetivo garantista, previsto no ordenamento jurídico interno e internacional, encampando-se ao instituto, uma garantia fundamental, no que tange a sua realização.

Inicialmente, a justificativa de sua não realização, configurava uma mera situação de inobservância ou irregularidade. Porem, posteriormente, o reconhecimento da convencionalidade do pacto de direitos humanos, no próprio status da norma constitucional jamais poderá ser desrespeitada, sob pena de nulidade da prisão do devedor de alimentos, podendo invocar, esse importante garantia fundamental.

Em vista disso, observa-se que atualmente, a grande dificuldade do ordenamento jurídico de aplicar a audiência de custodia nos casos de prisões civis. Ocasionando em pleno desrespeito ao Tratado Internacional de Direitos Humanos (Pacto São Jose da Costa Rica)

6     REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de et al. Segurança Pública e Justiça Penal no Brasil. Cadernos Adenauer. São Paulo, Fundação Konrad Adenauer no Brasil, 2008.

ÁVILA, T. A. P. de (2016). Audiência de custódia: avanços e desafios. Revista de informação legislativa: RIL, 53(211), 301-333. Recuperado de https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/211/ril_v53_n211_p301.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 13 março de 2021.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 23. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. 1. Processo penal 2. Processo penal - Jurisprudência - Brasil I. Título. CDU-343.1

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da Inconstitucionalidade por Omissão ao Estado de Coisas Inconstitucional. Tese de Doutorado, UERJ, 2015.

CAHALI, Y. S. Dos alimentos. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 830 p.

O controle jurisdicional da convencionalidade das leis / Valerio de Oliveira Mazzuoli; prefácio Luiz Flávio Gomes. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011.

CIDH. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: Acesso em: 15 fev. 2021.

FILHO P, SAMPAIO N. Manual esquemático de criminologia. Nestor Sampaio, Penteado Filho. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva, 2018. Bibliografia. 1. Criminologia I. Título. CDU-343.9

LIRA D,F . CARVALHO D, B, S. Por que não estamos fazendo audiência de custódia para os presos por dívida de alimentos? 2021. https://ibdfam.org.br/index.php/artigos/1633//Por+que+n%C3.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. 1. Processo penal – Brasil I. Titulo. 18-1084

LOPES JR, Aury; PAIVA Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Adriana de Oliveira Schefer do Nascimento Aline Langner Dal Ri Ângela Almeida Antônio Marcelo Pacheco Arion Escorsin de Godoy, p. 154, 2014.

MALAN, Diogo Rudge. Defesa penal efetiva. Ciências Penais, p. 253-277, 2006.

MAZZUOLLI, V. O. Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 276 p.

MELO Raphael. Audiência de custódia no Processo Penal - Belo Horizonte: Editora D’plácido, 2018.

PAIVA Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

Disponível em https://repositorio.pucrs.br/dspace/bitstream/ 10923/11256/2/ Audiencia_de_custodia_e_a_imediata_apresentacao_do_preso_ao_juiz_Rumo_a_evolucao_civilizatoria_do_Processo_Penal.pdf Acesso em: 11 mar. 2021.

Disponível em: https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/ Publicacoes/Cadernos Juridicos  /pp%204 .pdf?d=636685514639607632 Acesso em: 10 mar. de 2021.

Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp content/uploads/2020/10/Manual_juridico _aud.custodia-1-web.pdf.Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia.

Disponível em www. https://modeloinicial.com.br/artigos/327/stf-obrigatoriedade-audiencia-custodia-ilegalidade-prisao-oficio