EMELY KETTYLIN OLIVEIRA DE PAULA[1]

(coautora)

MARCELO HENRIQUES DE ANDRADE[2]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho objetiva conceituar a teoria do Direito Penal do Inimigo, destacando suas principais características, bem como a razão do questionamento quanto a sua legitimidade quando presente na Lei de Drogas Brasileira. Nessa linha, analisaremos a base ideológica do proibicionismo nacional, bem como o contexto de edição da Lei 11.343/2006, a fim de demonstrar se há ou não características da teoria refletidas no texto final da Lei, primordialmente no crime de tráfico de drogas, verificando, por fim, sua legitimidade frente aos princípios e garantias constitucionais. Para tanto, utilizaremos o método dedutivo de pesquisa instrumentada na bibliografia existente com doutrinas, artigos periódicos e materiais de estudiosos da área encontrados em sites especializados, bem como documental, com o uso da Constituição Federal de 1988, legislações pertinentes, mormente a Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos, Código Penal e Jurisprudência.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal do Inimigo. Estado Democrático de Direito. Lei de Drogas. Supressão de Direitos e Garantias Fundamentais.

ABSTRACT: The present work aims to conceptualize the theory of the Criminal Law of the Enemy, highlighting its main characteristics, as well as the reason for questioning as to its legitimacy when present in the Brazilian Drug Law. Along this line, we will analyze the ideological basis of national prohibitionism, as well as the context in which Law 11.343 / 2006 was published, in order to demonstrate whether or not there are characteristics of the theory reflected in the final text of the Law, primarily in the crime of drug trafficking, verifying , finally, its legitimacy in the face of constitutional principles and guarantees. Therefore, we will use the deductive method of research instrumented in the existing bibliography with doctrines, periodical articles and materials from scholars in the area found in specialized websites, as well as documentary, using the Federal Constitution of 1988, relevant legislation, especially Law 11.343/ 2006 - Drug Law, Law 8.072 / 90 - Heinous Crimes Law, Penal Code and Jurisprudence.

KEYWORDS: Criminal Law of the Enemy. Democratic state. Drug Law. Suppression of Fundamental Rights and Guarantees.

SUMÁRIO: Introdução 1. O Direito Penal Do Inimigo: conceito e características 2. A Influência do Direito Penal do Inimigo na Lei de Drogas – Lei 11.343/2006 2.1 Base Ideológica e Contexto de Elaboração da Lei de Drogas 2.2 A Supressão de Direitos e Garantias Penais no Tráfico 3. O Estado Democrático de Direito Frente ao Inimigo e a Lei de Drogas 3.1. Garantismo Constitucional 3.1.1 Princípio da Presunção de Inocência 3.1.2 Princípio da Intervenção Mínima 3.1.3 Princípio da Proporcionalidade. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Brasil por meio de sua Constituição Federal aderiu o sistema penal garantista o qual prevê uma serie de direitos aos cidadãos e que limita a atuação do Estado frente à sociedade. No entanto, ainda que a Carta Magna tenha previsto uma gama de garantias consideradas fundamentais, como acesso a saúde, a educação e a cultura, tais direitos não têm sido exercidos por grande parte da população, o que resulta no aumento crescente da violência.

A vista da sua incompetência em criar mecanismos que assegurem os direitos fundamentais do cidadão com fito de transformar estruturalmente a violência no país, o Estado, achou por bem controlar o problema da criminalidade relacionado às drogas por meio de uma política penal proibicionista repressiva, eis que no país o maior índice de violência ocorre pelo crime de tráfico de drogas, previsto na Lei 11.343/2006.

Para legitimar esse sistema repressivo, verificaremos que o Estado lançou mão da mídia para imiscuir no cidadão à sensação de insegurança levando-o a crer que somente com punições severas poderia se reduzir o índice de violência, bem como utilizou de características da Teoria do Direito Penal do Inimigo como referência idônea para edição da Lei de Drogas.

A questão dos traços dessa Teoria numa normativa brasileira urge no fato de que segundo penalistas e estudiosos da área, as características do Direito Penal do Inimigo seriam incompatíveis com o ordenamento jurídico de um Estado Declarado de Direito fundado na Dignidade da Pessoa Humana, visto que a teoria retira a condição de pessoa do inimigo, despindo-o de direitos assegurados aos cidadãos que não romperam com o contrato social.

Diante disso, por meio do método dedutivo de pesquisa, objetivamos apontar, a priori, as principais características da Teoria do Direito Penal do Inimigo, depois demonstraremos a forma como ela foi implementada na Lei de Drogas por meio das ideologias da Defesa Social, da Lei e Ordem, da Segurança Nacional, dos discursos legitimadores e do contexto de edição, atingindo seu ápice na figura do traficante, e, por fim, verificaremos a legitimidade dessa intervenção frente ao Estado Democrático de Direito e aos princípios fundamentais.

1                    O DIREITO PENAL DO INIMIGO: conceito e características

A Teoria do Direito Penal do Inimigo foi desenvolvida pelo professor e filósofo alemão Günther Jakobs, segundo a qual há dois polos do Direito Penal que se divide em Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. No primeiro caso, o indivíduo que infringe a norma penal mantém seu status de cidadão, permanecendo com seus direitos e garantias fundamentais asseguradas pelo Estado. Já no segundo caso, o indivíduo perde seu status de cidadão, tendo seus direitos e garantias fundamentais suprimidos ou relativizados, pois considerado um verdadeiro inimigo do Estado (JAKOBS, 2020).

Para Jakobs (2020) as relações sociais decorrem de um contrato, segundo o qual são previstos direitos e deveres para os cidadãos de uma sociedade adimplirem.  Aquele que naturalmente não se adequa as normas do contrato social, não merece ser tratado como cidadão perante a sociedade e sim como inimigo do Estado. O autor busca legitimar sua Teoria, baseando-se no modelo contratualista dos filósofos Rousseau, Fichte, Kant e Hobbes, a fim de justificar a exclusão daqueles que transgridem as normas contratuais.

Segundo Jakobs (2020), Rosseau e Fichte consideram todos os criminosos inimigos do Estado, porque romperam com a norma, entretanto, o autor não considera todos os criminosos inimigos, pelo que prefere as ideias contratualistas de Kant e Hobbes:

[...] Na posição de Kant não se trata como pessoa quem <<me ameaça... constantemente>>, quem não se deixa obrigar a entrar em um estado cidadão. De maneira similar Hobbes despersonaliza o réu de alta traição: pois também este nega, por princípio, a constituição existente. Por conseguinte, Hobbes e Kant conhecem um Direito Penal do cidadão - contra pessoas que não delinquem de modo persistente por princípio - e um Direito penal do inimigo contra quem se desvia por princípio. Este exclui e aquele deixa incólume o status de pessoa (JAKOBS; MELIÁ, 2020, p. 28).

Nessa esteira, o cidadão é um ser racional que comete delitos comuns e esporádicos, suas ações seriam calculáveis e, portanto, não ofereceria um risco para a vigência da norma. Já o inimigo, seria aquele indivíduo perigoso, que não oferece segurança cognitiva, que não aderiu às cláusulas do contrato social, sendo, desse modo uma ameaça constante ao Estado e à vigência da norma (JAKOBS, 2020).

Na teoria, mais importante que proteger o bem jurídico que possa sofrer algum tipo de lesão, é garantir a vigência e a rigidez da norma, ainda, que o bem jurídico seja tocado, a norma deve permanecer incólume, podendo ser utilizada para penalizar a conduta. Jakobs entende que no direito do inimigo “a pena passa de um meio para a manutenção da vigência da norma para ser um meio de criação da vigência da norma” (JAKOBS; MELIÁ, 2020, p.43-44).

Como o inimigo é indecifrável incapaz de se comportar de modo previsível, a pena para ele seria forma de segurança conta fatos futuros, um meio de assegurar a validade da norma:

[...] não se trata, em primeira linha, da compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos (JAKOBS;MELIÁ, 2020, p. 34).

Já para o cidadão, a pena seria uma resposta, uma contradição em relação a fatos passados, um modo de reafirmar a validade da norma:

[...] o fato como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também significa algo; significa que a afirmação do autor é irrelevante, e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade (JAKOBS;MELIÁ, 2020, p. 22).

Desse modo, constata-se que na visão de Jakobs (2020), o inimigo é aquele ser naturalmente desviante, inapto ao convívio social, que comete crimes de alta traição em desfavor do Estado, contra o qual deve ser impelido um estado de guerra. “Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito a segurança, mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído” (JAKOBS;MELIÁ, 2020, p. 47).

Ressalta-se, por fim, que segundo Manuel Cancio Meliá, as principais características do Direito Penal do Inimigo são:

[...] em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: fato futuro), no lugar de – como é o habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas (JAKOBS;MELIÁ, 2020, p. 90).

Pelo narrado, verifica-se que a Teoria do Direito Penal do Inimigo, segrega cidadãos de um mesmo Estado, proporcionando tratamento diferenciado entre indivíduos que compõe o mesmo corpo social. Para os cidadãos temos um direito pautado na teoria do fato e da culpabilidade, opostamente ao inimigo é dispensado um direito tratado na teoria do autor e da periculosidade.

Diante disso, passaremos a analisar as bases ideológicas, bem como o contexto de criação da Lei 11.343/06, a fim de constatar a existência de traços da teoria do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, chegando-se a asserção de que o traficante foi intitulado como verdadeiro inimigo do Estado.

2                    A INFLUÊNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEI DE DROGAS – LEI 11.343/2006

Conforme visto, o Direito Penal do Inimigo possui características típicas de um direito penal do autor, segundo o qual se busca punir o indivíduo por quem ele é e não pelo fato definido como crime que cometeu. Diante disso, analisaremos como essas características foram refletidas no texto final da Lei 11.343/06, iniciando-se com a revogada Lei 6.368/76, tomando por base as ideologias dos Movimentos de Lei e Ordem, da Defesa Social e da Segurança Nacional, utilizando-se o discurso midiático legitimador, e seu contexto de elaboração, o que resultou numa política beligerante contra o traficante despindo-lhe dos direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente.

2.1        Base Ideológica e Contexto de Elaboração da Lei de Drogas

Com a promulgação da Lei 6.368/76, foi instaurado no Brasil um modelo de controle integrado ao plano mundial de combate as drogas o qual firmava o ideal moralista de que havia um traficante-delinquente e um usuário-dependente. Assim, sob a perspectiva teórica da lei revogada, era dispensado um tratamento médico-psiquiátrico ao usuário e um tratamento repressivo ao traficante, eis que esse passou a ser estereotipado como o causador do problema social relacionado às drogas, que deveria ser neutralizado (CARVALHO, 2016).

O que ocorreu com a junção na Lei desses discursos preventivos médico-jurídico e político-criminal foi o desembocar de um sistema proibitivo repressivo o qual intentava na realidade punir de modo diferenciado o traficante e o usuário. Assim, a Lei previa condução coercitiva do usuário a centros especializados ou adaptados ao atendimento dos dependentes e em contrapartida ao tráfico de drogas, autonomizou o delito de associação para o tráfico, possibilitando o concurso de delitos, tendo, ainda ampliado o rol nuclear do tipo previsto para o crime de tráfico.

Verifica-se, desse modo, que a Lei 6.368/76 criou um microssistema criminal gestado por fundamentos e princípios autônomos, que guardaram pouca harmonia com a Lei Codificada e com os direitos e garantias constitucionais, se solidificando assim, como base emergencial fundamental para o advento da Lei 11.343/06 pautada na seletividade penal entre usuário-doente e traficante-delinquente, bem como na política beligerante contra o tráfico consolidada na ruptura de direitos e garantias fundamentais do cidadão (CARVALHO, 2016).

Ademais dos aspectos da Lei anterior, segundo Salo de Carvalho (2016), o sistema proibicionista brasileiro, sustenta-se no tripé ideológico dos Movimentos de Lei e Ordem (Mlos), pela Ideologia da Defesa Social (IDS) e, subsidiariamente, pela Ideologia da Segurança Nacional (ISN) dos quais resulta um modelo superpositivista de combate à criminalidade, que divide a sociedade entre criminosos e não criminosos. Para o autor esse tripé representa os germens do Direito Penal do Inimigo na Lei de Drogas.

Os Movimentos de Lei e Ordem “compreendem o crime como lado patológico do convívio social, a criminalidade uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho” (CARVALHO, 2016, p.86).  Segundo Salo de Carvalho (2016) a Ideologia de Segurança Nacional pauta-se numa política de guerra, a qual separa o povo de uma Nação em dois polos, de um lado ficam os cidadãos de bem de outro o criminoso que precisa ser neutralizado. “Ao estar sustentado no fundamento da segurança (nacional ou pública), a violência estatal é banalizada, sendo sua programação potencializada e tendendo naturalmente ao abuso” (CARVALHO, 2016, p.84)

Já a Ideologia de Defesa Social, consoante preleciona Salo de Carvalho (2016), postula à universalização das instituições e leis penais, o fenômeno criminal seria antes de tudo um fenômeno humano devendo ser estudado pelas ciências humanas que não conhecem fronteiras. Tal ideologia nega o caráter retributivo da pena, adotando categorias como periculosidade, reeducação, personalidade desviante e prevenção da reincidência que acaba por desmentir o caráter humanitário da ressocialização inicialmente defendida.

Além das Ideologias constitutivas do tripé descrito por Salo de Carvalho (2016), o autor acrescenta que a política beligerante nacional, também sofre influência do movimento de Tolerância Zero que se originou nos Estados Unidos, o qual pregava, em suma, a necessidade de repressão à criminalidade de rua e bagatelar, por processos de higienização social a partir de normas penais sancionadoras de comportamentos individuais. Segundo Carvalho:

“De Nova York, a doutrina da ‘tolerância zero’, instrumento de legitimação da gestão policial e judiciária da pobreza que incomoda – a que se vê, a que causa incidentes e desordens no espaço público, alimentando, por conseguinte, uma difusa sensação de in‐ segurança, ou simplesmente de incômodo tenaz e de inconveniência –, propagou‐se através do globo a uma velocidade alucinante. E com ela a retórica da guerra ao crime e da ‘reconquista’ do espaço público, que assimila os delinquentes (reais ou imaginários), sem‐teto, mendigos e outros marginais a invasores estrangeiros [...]”(WACQUANT[3], 2001, p.30 apud CARVALHO, 2016, p. 142).

Com os movimentos ideológicos do sistema proibicionista nacional, buscou-se legitimar uma política institucionalizada de exceção contra as drogas, segundo a qual o Direito e Processo Penal não mais serviriam como a função primordial de controle de intervenção estatal, mas sim como meio, instrumento dessa intervenção (CARVALHO, 2016).

Pode-se atribuir a disseminação da aceitação e até mesmo o clamor social por políticas públicas mais severas aos meios de comunicação em massa, que imiscuiu a sensação de perigo constante relacionados à criminalização na sociedade. De modo que o legislador emite para o público a impressão de que o único meio de resolução dos problemas relacionados à violência é a expansão da criminalização de condutas e a edição de leis autoritárias[4].

Em relação à criminalidade e os meios de comunicação em massa como propagador do discurso legitimador do Estado beligerante temos Bem e Botelho (2014, p.28):

Esse poder exercido pela mídia não é diferente na esfera do Direito Penal. A superexposição de eventos propagadores do medo como ondas de terror ligadas ao crescente aumento da criminalidade faz com que a população alvo deste discurso midiático, clame cada vez mais por leis e medidas mais severas de contenção deste aumento. No entanto, é necessário aqui se destacar que atrás desta indução do clamor público por leis mais severas está obviamente o Estado, que neste sentido demonstra-se totalmente incapaz de conter a criminalidade por outros meios que não a aplicação de sanções penais cada vez mais gravosas, o que obviamente resta, mais do que claro, não ser a solução ideal para tais problemas.

Trilhada a narrativa acerca das bases ideológicas da política proibicionista bem como seus discursos legitimadores, caberá agora por oportuno, contextualizar o período de tramitação até a promulgação da Lei de Drogas, tendo em vista que o cenário emergencial instaurado na época foi essencial para elaboração de seu texto final que acabou por consolidar a política beligerante contra o tráfico de entorpecentes no país.

Havia então, naquele cenário, dois movimentos diametralmente opostos. De um lado tínhamos o modelo antiproibicionista pautado numa política nacional de redução de danos[5] que intentava a descriminalização do uso de entorpecentes para o incremento de um tratamento adequado voltado ao tóxico-dependente. De outra monta, se apresentava o modelo proibicionista intensificado com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), da Lei de Organização Criminosa (Lei 9.034/95) e posteriormente com a federalização do Regime Disciplinar Diferenciado (Lei 10.792/03).

Sobre o contexto de elaboração da vigente Lei de Drogas aduz Marcelo da Silveira Campos (2015, p. 167):

A atual lei de drogas no Brasil emerge assim num contexto em que ela é atravessada por este duplo regime de saberes e tecnologias de poder: num plano repressivo (em relação ao tipo penal do tráfico) ela é influenciada pelo contexto de formulação de políticas repressivas de “combate” às drogas (Convenções da ONU, Guerra as Drogas, Guerra ao Terror), resquícios do final dos anos 90 e do war on terror em 2001. Num segundo plano – preventivo (quanto ao consumo de drogas) - ela é aprovada em meio ao contexto de expansão das chamadas “políticas de redução de danos” que objetivam uma abordagem do usuário de drogas com foco na prevenção, “autonomia individual” e redução dos danos do uso de drogas ilícitas.

Em apertada síntese podemos afirmar que a revogada Lei de Organizações Criminosas e o Regime Disciplinar Diferenciado – RDD retiraram ou mitigaram direitos e garantias individuais dos cidadãos na época, tendo em vista que a primeira recriou a figura do juiz inquisitor, que atuava não só na gestão da prova, como também na sua produção em diligência pessoal e sigilosa, e, a segunda prevê o tratamento de execução da pena diferenciado ao preso membro de organizações criminosas, envolvidas principalmente com tráfico de drogas e armas, ou ainda, quando apresentar perigo para a segurança do estabelecimento prisional ou da sociedade.

Para reforçar a estrutura emergencial da Lei 11.343/06, no ano de 2004 foi promulgado o Decreto 5.144/04, o qual autoriza a destruição de aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins. Tal medida reforça o modelo beligerante deflagrado no país, tendo em vista que ultrapassa as modalidades de pena previstas no art. 5º, XLVI da Constituição, estabelecendo pena de morte que somente é autorizada pela Carta Magna em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, alínea “a”).

Assim, diante do pêndulo estrutural do proibicionismo e do antiproibicionismo e da incapacidade Estatal em elaborar uma política de drogas garantista e humatária, foi promulgada a Lei 11.343/03 de caráter deslegitimamente simbólico, permanecendo com o viés moralista típico do positivismo, que apenas despenalizou o uso de drogas, tendo em contrapartida, intensificado a repressão em relação ao crime de tráfico, consagrando o traficante como verdadeiro inimigo do Estado conforme se demonstrará adiante.

2.2       A Supressão de Direitos e Garantias Penais no Tráfico

Conforme visto, a Lei de Drogas foi promulgada num ambiente hostil de política beligerante declarada ao tráfico de drogas e em consequência ao traficante. Diante disso, passaremos a tecer considerações específicas sobre o crime em comento, destacando os principais pontos da Lei de Drogas e da Lei dos Crimes Hediondos que demonstram os reflexos da teoria do direito penal do inimigo no delito, pois, como veremos há supressão ou retirada de alguns direitos e garantias fundamentais dos indivíduos considerados traficantes.

Preleciona Salo de Carvalho (2016), que há grande dificuldade legislativa em formular preceitos que protejam os bens jurídicos nas diversas formas de lesões que podem ocorrer devido ao processo de evolução social. Sob tal argumento, legitima-se a criação de normas penais em branco, tipo penal vago e de qualificações genéricas de condutas.

O caput do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê em seu núcleo dezoito tipos de condutas distintas que por si só configuram o delito de tráfico de drogas e ainda comina pena de reclusão que varia entre 5 a 15 anos de reclusão, veja:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Uma das mazelas decorrentes da extensa margem entre o mínimo e o máximo de pena in abstrato no crime de tráfico é que segundo o art. 42 da Lei de Drogas, fica a critério do juiz, fixar a pena in concreto de acordo com a quantidade e natureza da substância apreendia, a personalidade e a conduta social do agente, preponderantemente às circunstancias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Desse modo, compreendemos que o legislador não cuidou em demonstrar a gradação das penas conforme a quantidade e qualidade de drogas apreendidas, o que é temeroso segundo a convicção de Cesare Beccaria (2001, “n.p”):

Cada homem tem sua maneira própria de ver; e o mesmo homem, em diferentes épocas, vê diversamente os mesmos objetos. O espírito de uma lei seria, pois, o resultado da boa ou má lógica de um juiz, de uma digestão fácil ou penosa, da fraqueza do acusado, da violência das paixões do magistrado, de suas relações com o ofendido, enfim, de todas as pequenas causas que mudam as aparências e desnaturam os objetos no espírito inconstante do homem. Veríamos, assim, a sorte de um cidadão mudar de face ao passar para outro tribunal, e a vida dos infelizes estaria à mercê de um falso raciocínio, ou do mau humor do juiz.

Além disso, outro problema vinculado à ampliação dos verbos nucleares do tipo é que cada conduta descrita, atinge o bem jurídico saúde pública de modo distinto, contudo, a sanção cominada é a mesma. Segundo Beccaria (2001), a pena deve guardar proporção ao delito, portanto, se a conduta de exportar for considerada mais lesiva do que a de ter o entorpecente em depósito, tendo em vista o maior cômputo de pessoas que a exportação pode atingir, a pena cominada ao primeiro deveria ser mais gravosa que a do segundo.

O art. 288 do Código Penal, prevê como crime a associação de 3 (três) ou mais pessoas com o fim específico de cometer crimes, cominando pena de reclusão que varia entre 1 (um) a 3 (três) anos. Já a Lei de Organizações Criminosas – Lei 12.850/13 prevê em seu bojo que para configuração do crime de Organização Criminosa é necessária a união de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente organizadas caracterizada pela distribuição de tarefas.

No entanto, para configuração do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei de Drogas, basta a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar reiteradamente ou não qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, e no art. 34 do referido diploma. Além disso, o dispositivo comina pena de reclusão que varia de 3 (três) a 10 (anos) de reclusão e multa.

Salo de Carvalho (2016) assevera que a incriminação é, evidentemente desproporcional, não apenas pela quantidade de pena que estabelece, mas, sobretudo, pelo requisito do número de pessoas para a configuração do delito. Diante disso, verifica-se que ao traficante é dispensado tratamento diferenciado até mesmo em relação à lei codificada que regula o crime de associação criminosa no país.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XLIII considerou o crime de tráfico de drogas e os crimes hediondos como inafiançáveis, sendo insuscetíveis de graça ou anistia. Já a Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/1990 equiparou o crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, tornando-o insuscetível de indulto, tendo previsto, ainda, outros mecanismos que suprimem ou relativizam os direitos dos cidadãos.

Uma dessas relativizações está prevista no art. 2º, §4º da Lei dos Crimes Hediondos que majorou o prazo da prisão temporária de que trata a Lei 7.960/89 de 5 (cinco) para 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Consoante leciona Aury Lopes Jr. (2019, “n.p”), o prazo de 30 (trinta) dias é mais que suficiente para se findar uma diligência:

Em se tratando de crime hediondo, o melhor seria que os juízes fixassem um prazo de no máximo 15 dias (ou até menos). A prorrogação deveria vir através de pedido fundamentado, permitindo ao juiz fazer um novo controle da necessidade da prisão e coibindo eventuais excessos. Se estiver convencido da imprescindibilidade da prorrogação, que o faça por mais 15 dias. Convenhamos que 30 dias de prisão temporária é tempo mais do que suficiente para a medida cumprir o seu fim.

Ademais, o art. 51 da Lei de Drogas dispõe que o prazo para a conclusão do inquérito policial deve ser de 30 (trinta) dias se o réu estiver preso e de 90 (noventa) dias se o réu estiver solto. Em contrapartida, o art. 10 do Código de Processo Penal dispõe que o prazo para o termo do inquérito deve ser de até 10 (dez) dias se o réu estiver recluso e de até 30 (trinta) dias, caso se encontre em liberdade.

O art. 2º, II da Lei 8.072/06 vedava a concessão da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, contudo, a vista da evidente inconstitucionalidade do dispositivo, a Lei 11.464/07 deu nova redação ao dispositivo retirando a vedação.

No entanto, o art. 44, caput, da Lei 11.343/06, prevê em seu bojo a vedação da liberdade provisória. Diante disso, em 2012 o STF na decisão do Habeas Corpus 104.339, declarou a inconstitucionalidade da vedação prevista no dispositivo, considerando-a incompatível com os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência.

Posto isso, verifica-se que a vedação da liberdade provisória prevista na lei, bem como a expansão dos prazos para prisão temporária e para conclusão do inquérito no tráfico de drogas em relação a outros crimes mostra-se desarrazoado, desproporcional, foge do limite do necessário, retira a garantia constitucional da presunção de inocência do acusado, e acaba por consagrar a premissa de antecipação da pena descrita na teoria de Jakobs.

Para mais, o art. 5º da Lei 8.072/90 que acresceu a redação do art. 83 do Código Penal o inciso V, para, semelhante ao previsto no art. 44, parágrafo único da Lei de Drogas, engendrar a concessão do livramento condicional ao traficante que já tenha cumprido mais de 2/3 (dois terços) da pena e que não seja reincidente específico. Enquanto que para os cidadãos que cometeram outros crimes há a possibilidade da concessão do benefício em caso de reincidência se o condenado tiver cumprido mais da metade da pena, atendidos os demais requisitos legais.

O art. 44 do Código Penal prevê hipóteses em que a pena privativa de liberdade pode ser substituída pelas restritivas de direito. Até o ano de 2010, era proibida a conversão das penas privativas de liberdade dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 em restritivas de direitos por força do disposto no caput do art. 44 da Lei de Drogas. Assim, naquele ano, o STF por entender que a vedação viola o princípio da individualização da pena, decidiu pela sua inconstitucionalidade no HC 97.256.

Temos ainda, os artigos 33, §1º e 34 da Lei de Drogas que reprimem atos meramente preparatórios, criam tipo penal vago e violam o princípio da lesividade ao bem jurídico.

Os atos preparatórios são os que antecedem a execução do delito, estando localizados entre as fases de cognição e execução do iter criminis, não sendo, portanto, puníveis. Da leitura do art. 34 da Lei, por exemplo, percebe-se a descrição de tipo penal vago eis que muitos podem ser os instrumentos utilizados para fabricar ou preparar drogas, mas não são exclusivamente criados para esse fim.

Acerca da lesividade ao bem jurídico preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado (BITENCOURT, 2020, p.70).

Segundo Fernanda Souto Perfeito (2019, p.21):

O fenômeno de criminalização de condutas que não chegam a lesionar o bem jurídico, tampouco expô-lo a perigo concreto de dano, é denominado de antecipação da tutela penal, a qual vai de encontro com o princípio da ofensividade, constitucionalmente recepcionado no artigo 5º, XXXV.

Como os verbos descritos nos artigos 33, §1º e 34 da Lei de Drogas não iniciam a execução do crime de tráfico de drogas, não poderiam ser tipificados como crime, pois sequer causam perigo de lesão ao bem jurídico, saúde pública.

Face ao exposto, restou demonstrado que o delito de tráfico de drogas na Lei 11.343/06 e consequentemente o traficante, sofre com as influências teóricas do direito penal do inimigo. Desde o que concerne ao recrudescimento das penas, as desproporcionalidades dos prazos tanto da prisão temporária como para conclusão do inquérito, a retirada ou supressão de direitos pela equiparação do tráfico aos crimes hediondos, até a antecipação da tutela penal.

Diante disso, passaremos a analisar a legitimidade desse tratamento dispensado ao traficante frente ao garantismo constitucional do Estado Democrático de Direito.

3          O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO FRENTE AO INIMIGO E A LEI DE DROGAS

O Estado Democrático de Direito Brasileiro tem como fundamento basilar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, disposto no art. 1º, III, da sua Constituição. Por meio desse princípio é possível assegurar aos cidadãos uma serie de direitos e garantias individuais pautadas na igualdade, na proteção da liberdade e nos direitos humanos, de modo que a violação de qualquer desses postulados, atinge diretamente a dignidade humana. Diante disso, passaremos a elucidar como o tratamento de inimigo dispensado ao traficante na Lei de Drogas Brasileira, tem violado determinadas garantias e princípios intrínsecos do Direito Penal, ocasionando a quebra do Estado de Direito pela violação da dignidade do traficante.

3.1       Garantismo Constitucional

A Constituição Federal de 1988 rege o Estado de Direito Brasileiro por meio do sistema garantista, eis que a vista da disparidade da relação entre indivíduo e Estado, assegurou em seu bojo uma série de direitos e garantias fundamentais destinadas aos cidadãos, a fim de resguardá-lo das arbitrariedades estatais, bem como para delimitar o poder de intervenção do Estado frente ao indivíduo.

Todavia, no Ordenamento Jurídico Brasileiro, esses direitos e garantias têm sido assegurados a uma quantidade ínfima de cidadãos, isso porque, a divisão de recursos é desigual à vista do modelo capitalista aderido, bem como porque o Poder Público é incapaz de efetivar políticas que diminuam a desigualdade social.

Essa não consolidação das garantias individuais resultou numa crise de legitimidade do Estado de Direito, eis que com o aumento da violência, o legislativo passou a editar normas de caráter extremamente simbólicas e punitivas, como a Lei de Drogas – Lei 11.343/06, pautada no discurso da defesa social em detrimento dos princípios e garantias fundamentais previstas constitucionalmente.

Os fenômenos do simbolismo e punitivismo, segundo Manuel Cancio Meliá (p. 75-77) denominam-se expansão do Direito Penal, segundo a qual:

[...] a atividade legislativa em matéria penal, desenvolvida ao longo das duas últimas décadas nos países do nosso entorno tem colocado, ao redor do elenco nuclear de normas penais, um conjunto de tipos penais, que vistos desde a perspectiva dos bens jurídicos clássicos, constituem hipóteses de <<criminalização no estado previ>> a lesões de bens jurídicos, cujos marcos penais, ademais, estabelecem sanções desproporcionalmente altas. (JAKOBS;MELIÁ, 2020, p. 76).

O delito de tráfico na Lei de Drogas Brasileira – Lei 11.34/06 é o retrato desse intervencionismo, visto que em seu bojo carrega traços do direito penal do inimigo, que é uma das fontes do expansionismo do direito penal.

Luigi Ferrajoli (2002) obtempera que o legislador no Estado de Direito ao elaborar normas deve observar o ser e o dever ser do direito, ou seja, a norma para ser considerada válida deve guardar consonância com o ordenamento jurídico, não basta o mero ser, a vigência da norma. O ser em desprezo ao dever ser é característica de Estados Autoritários que se preocupam somente com a vigência da norma, não com sua validade.

O legislador ao elaborar os artigos que tratam do crime de tráfico na Lei de Drogas, não observou o dever ser da norma, visto que ao conferir o status de inimigo do Estado ao traficante, o excluiu da condição de pessoa.

Preleciona Eugenio Raúl Zaffaroni (2011, p. 152-153) que a aceitação do inimigo num ordenamento jurídico resulta na quebra do Estado de Direito:

Por isso, a admissão jurídica do conceito de inimigo no direito (que não seja estritamente de guerra) sempre foi, lógica e historicamente, o germe ou o primeiro sintoma da destruição autoritária do Estado de direito, posto que se trata apenas de uma questão de quantidade – não de qualidade – de poder. O poder do soberano fica aberto e incentivado a um crescente incremento a partir da aceitação da existência de um inimigo que não é pessoa.

Na medida em que o legislador dispensou um tratamento diferenciado ao traficante visto que o considerou inimigo do Estado, criou um sistema de imputação diferenciado seguindo a linha da teoria Jakobsiana.

Segundo Juarez Cirino dos Santos a teoria de Jakobs propõe esse duplo sistema de imputação:

Ao introduzir no Sistema de Justiça Criminal a categoria do inimigo como um diferenciado tipo de autor de fatos puníveis, a proposta do direito penal do inimigo introduz também um duplo sistema de imputação penal e processual penal, assim concebido por JAKOBS: a) o sistema penal seria constituído por um Direito Penal da culpabilidade pelo fato passado de autores definidos como cidadãos, por um lado, e por um Direito Penal preventivo da medida de segurança pelo perigo de fato futuro de autores definidos como inimigos, por outro lado; b) o sistema processual penal seria cindido entre a imputação fundada no princípio acusatório para o cidadão, acusado com as garantias constitucionais do processo legal devido (ampla defesa, presunção de inocência etc.), por um lado, e a imputação fundada no princípio inquisitório para o inimigo, punido sem as garantias constitucionais do processo legal devido (defesa restrita, presunção de culpa etc.), com investigações ou inquéritos secretos, vigilâncias sigilosas, interceptação telefônica, escuta ambiental, prisões temporárias, proibição de contato com advogado etc., por outro lado (SANTOS, [2012?] p.10 - 11).

Essa dualidade de sistemas suprime garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito como o devido processo legal, a igualdade entre indivíduos, o princípio da presunção de inocência, o princípio acusatório e o princípio do direito penal do fato.

O Princípio do Direito Penal do Fato é a transcrição do Princípio da Retribuição Penal, que para Ferrajoli (2002, p. 297) é a primeira garantia do Direito Penal, tendo em vista que graças a tal princípio ‘a pena não é um prius, senão um posterius não é uma medida preventiva ou ante delictum, senão uma sanção retributiva ou post delictum’. Nessa linha, o autor ainda afirma:

A garantia do caráter retributivo da pena - em virtude da qual só se pode ser punido pelo que se fez (e não pelo que se é) - serve precisamente para excluir, à margem de qualquer possível finalidade preventiva ou de qualquer outro modo utilitarista, a punição do inocente, ainda quando seja considerado de per si mau, desviado, perigoso, suspeito ou propenso ao delito etc. (FERRAJOLI, 2002, p. 297).

Acerca do princípio do direito penal do fato Meliá (2020, p. 107-108) concluiu pela sua incompatibilidade com o Direito Penal do Inimigo defendido por Jakobs, eis que esse se assemelha mais com um direito penal do autor:

[...] não é que haja um cumprimento melhor ou pior do princípio do direito penal do fato – o que ocorre em muitos outros âmbitos de ‘antecipação’ das barreiras de punição – mas que a regulação tem, desde o início, uma direção centrada na identificação de um determinado grupo de sujeitos – os ‘inimigos’ – mais que na definição de um ‘fato’. O direito penal do inimigo não é compatível, portanto, com o direito penal do fato (JAKOBS;MELIÁ, 2020, p.109).

Como vimos, a Lei 11.343/06 considerou vários atos preparatórios como conduta necessária a se configurar o delito de tráfico de substancias entorpecentes o que segundo o princípio garantista do fato ou da retribuição penal, não se coaduna com um Estado declarado de Direito.

Nesse momento, por oportuno, passaremos a analisar três princípios corolários do garantismo penal, quais sejam o princípio da Presunção de Inocência, o princípio da Intervenção Mínima e o princípio da Proporcionalidade, por meio dos quais se chegará à inferência de que a utilização do direito penal do inimigo na Lei de Drogas, não se legitima no Ordenamento Jurídico brasileiro.

3.1.1    Princípio da Presunção de Inocência

O Princípio da Presunção de Inocência está previsto expressamente no rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Acerca do Postulado da Presunção de Inocência, elucida Aury Lopes Júnior:

Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – inicialmente – ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição (in dubio pro reo); ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?). Enfim, na dimensão interna, a presunção de inocência impõe regras de tratamento e regras de julgamento para o juiz. (LOPES JR., 2019, “n.p”).

Todavia, da leitura dos artigos 44 e 59 da Lei de Drogas vislumbra-se que no trato ao acusado de tráfico, seria incabível o postulado garantidor, tendo em vista que o primeiro dispositivo veda a concessão de liberdade provisória e o segundo retira o direito do acusado de recorrer em liberdade quando em qualquer dos casos incorrer nos tipos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, do diploma legal em comento. 

Tais vedações remontam a características legislativas do direito penal máximo, que segundo Luigi Ferrajoli:

A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune (FERRAJOLI, 2002, p. 84-85).

O dolo a ser considerado para a tipificação da conduta do art. 33 da Lei de Drogas, é genérico, ou seja, não é preciso que se demonstre o especial fim de mercancia da substância entorpecente para a configuração do delito. Verificamos que o art. 28 do mesmo diploma legal, prevê em seu bojo algumas condutas equivalentes às descritas no primeiro tipo, de modo que a única forma de diferenciação entre os delitos seria a comprovação do objetivo para consumo pessoal, o dolo específico descrito nesse segundo dispositivo.

A falta de parâmetro diferenciador entre uma e outra conduta acarreta na inversão do ônus da prova, ou seja, passa a ser incumbido ao réu o dever de provar que a droga porventura com ele apreendida se destinava ao consumo e não ao comércio. Contudo, à vista da falácia da segurança social por meio da repressão às drogas, quando há dúvida na sua destinação, a balança penderá para o lado que proteja a sociedade, não o réu.

Sobre a legitimidade do movimento pendular da dúvida em prol da sociedade, obtempera Salo de Carvalho:

O chamado princípio in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réu, ou seja, segundo o autor, o Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal (RANGEL[6], 2005, p.87 apud CARVALHO, 2016, p. 279).

Além de violar o princípio da presunção de inocência, esse movimento de defesa social fere também o princípio do devido processo legal, bem como gera uma vasta seletividade penal que estigmatiza a pessoa do acusado, eis que segundo estudos realizados em algumas capitais brasileiras 74% dos processos até o ano de 2017[7] nos quais se apurava o crime de tráfico contavam apenas com policiais que participaram da prisão como testemunhas e conforme o Relatório de Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias do mesmo ano, o índice de encarceramento por tráfico de indivíduos do sexo masculino era de 29,26% e de indivíduos do sexo feminino era de 64,48%, sendo os encarcerados na sua maioria, cerca de 55,4%[8] pardos e pretos.

3.1.2    Princípio da Intervenção Mínima

O Princípio da Intervenção Mínima tem o condão de controlar a atividade legiferante, pois informa que somente poderão ser objeto de legislação penal os bens mais preciosos para o indivíduo cuja tutela não possa ser assegurada por outros meios de controle social.

Nesse sentido leciona Rogério Greco:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito (CONDE[9], 1988, p.59-60 apud GRECO, 2015, p. 97).

De modo equânime ilustra Cezar Roberto Bitencourt (2020, p.61):

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. [...] Assim, se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser empregadas, e não as penais.

Obtempera Guilherme de Souza Nucci (2021) que o direito penal não deve imiscuir-se na vida do cidadão, de modo tal que retire sua autonomia e liberdade, pois afinal a norma penal não deve ser vista como a primeira opção do legislador para compor os conflitos existentes na sociedade visto existirem outros ramos do direito idôneos a solucionar lides surgidas na comunidade.

O autor prossegue dizendo que o Direito Penal deve ser visto como ultima ratio e que caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, a fim de que a punição não seja banalizada. Acrescenta ainda, que se não restar comprovada a lesão ao bem jurídico protegido pela norma, essa não tem razão de ser, pois o princípio da lesividade é corolário da intervenção mínima, aquele existe por conta desse (NUCCI, 2021), veja:

No entanto, não se consegue ver o nomeado princípio da lesividade como algo autônomo, com vida própria, distinto, pois, do princípio da intervenção mínima. Afinal, em homenagem à ultima ratio, deixa-se ao direito penal o âmbito da tipificação das condutas mais sérias, efetivamente lesivas a interesses relevantes. Punir pensamentos, por exemplo, seria o ápice da invasão de privacidade do indivíduo. Ofenderia o denominado princípio da lesividade? Na realidade, atacaria a intervenção mínima. O Estado deve respeitar a esfera íntima do cidadão. (NUCCI, 2021, p.77).

No mesmo entendimento acerca da necessária lesão ao bem jurídico para que haja intervenção Estatal, temos Luigi Ferrajoli:

A terceira restrição tem caráter estrutural e é conseqüência da modificação, também estrutural, que o requisito de lesividade impõe à maior parte dos delitos. Refiro-me, principalmente, aos delitos de atentado, definidos no Código Rocco como "atos dirigidos a" determinado resultado - incluindo-se, aqui, também, os atos preparatórios e a cogitação, independentemente do perigo a que os bens afetados estiveram sujeitos - e que viriam a reformular-se como "atos idôneos para" produzir tais resultados, com o que ficariam transformados em mera "tentativa" e, com isso, suprimidos, ao estar prevista a tentativa, de forma geral, para todos os delitos. O mesmo pode-se dizer dos denominados "delitos de perigo abstrato" ou "presumido", nos quais tampouco se requer um perigo concreto, como "perigo" que corre um bem, senão que se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma. [...] - é impossível uma transformação em figuras de perigo concreto sem adentrar em esquemas normativos informados pelo tipo de autor (FERRAJOLI, 2002, p.383).

Diante disso, verificamos a frontal violação do Princípio da Intervenção Mínima pela aplicação do Direito Penal do Inimigo na Lei de Drogas, eis que em alguns verbos previstos como nucleares do tipo para configuração do delito de tráfico, o requisito da lesividade não foi observado, pois as condutas ali descritas remetem a um perigo presumido ou abstrato que necessariamente não causam lesão ao bem jurídico saúde pública.

3.1.3    Princípio da Proporcionalidade

O Princípio da Proporcionalidade garante que o quantum de pena a ser aplicada ao crime seja proporcional à lesão que o bem jurídico tenha sofrido. À vista disso, leciona Cesare Beccaria:

O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o delito em mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas (BECCARIA, 2001, “n.p”).

No mesmo sentido, pondera Guilherme de Souza Nucci:

[...] as penas devem ser harmônicas em face da gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, tampouco a extrema liberalidade na cominação das sanções nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio com pena de multa (NUCCI, 2021, p.97).

Diante disso, podemos observar que para cada delito, segundo o Princípio da Proporcionalidade haveria uma justa medida penal, de modo que para cada tipo de lesão ao bem jurídico protegido haveria uma cominação penal. Diante disso, não haveria a deficiência na tutela penal em relação à resposta que a vítima pretenda ter do Estado, bem como não haveria excesso dessa resposta do Estado em relação ao réu.

Esse é o entendimento apresentado por Luigi Ferrajoli:

Quero dizer que a pena não serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições. Vem ameaçada e infligida não apenas ne peccetur, mas também ne punietur. Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinqüente contra reações informais, públicas ou privadas (FERRAJOLI, 2002, p.268).

O problema para uma resposta penal adequada urge quando o legislador, ao devaneio do referido princípio elenca no mesmo tipo penal várias condutas que lesionam o bem de maneira distinta, ou ainda quando o julgador no ápice das suas emoções ignora postulados da individualização da pena e da culpabilidade e sentenciam os réus nas penas mais vultuosas beirando a máxima previsão para o delito. Essa supressão da proporcionalidade ocorre de modo desvigiado no tratamento do inimigo, o traficante da lei de drogas, eis que pelo nível de periculosidade que esse ser traduz no Estado e na sociedade, segundo o modelo repressivo integrado, não seria digno a ter uma pena razoada a de um cidadão.

CONCLUSÃO

Diante do exposto pudemos constatar que a teoria do direito penal do inimigo reforça os direitos dos cidadãos de uma camada da sociedade e suprime ou relativiza os direitos de outra camada, estigmatizando pessoas e ampliando as desigualdades existentes por meio da seletividade penal.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro inferimos que o traficante é o inimigo combatido por meio da Lei de Drogas, a qual cria tipos penais vagos, normas penais em branco, suprime garantias individuais como a liberdade provisória, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, bem como relativiza direitos como o livramento condicional, o prazo da prisão temporária e para conclusão do inquérito policial.

As supressões e relativizações de direitos previstos na Lei de Drogas e também na Lei dos Crimes Hediondos são fundadas no ideal de que para garantir os direitos dos cidadãos que não romperam com o contrato social, seria necessário criar um microssistema de imputação em relação ao traficante, de modo que sua despersonalização seria aceitável em prol da segurança nacional que não conhece barreiras nem limites.

Aferimos que, do mesmo modo descrito no direito penal do inimigo, o legislador da Lei de Drogas entendeu que existem determinados indivíduos que são criminosos naturais, devendo ser combatidos e neutralizados no estado prévio ao cometimento do delito, e ainda que uma parcela desses sujeitos consiga, porventura, cometê-lo deverão receber tratamento de inimigo de guerra, pois colocam em cheque as bases da Soberania Estatal.

Entretanto, deduzimos que o problema social da criminalidade no Brasil está relacionado com a desigualdade de divisão de capital, a escassez de recursos como o ensino de qualidade, a saúde, a cultura e ao lazer das camadas mais pobres da sociedade, assim, onde o Estado não entra, o crime, e principalmente o tráfico de drogas entra e de certa forma supre o abandono estatal, e depois de instalado o Estado age para combatê-lo, não para preveni-lo.

Finalmente, verificamos que o caminho para a redução da criminalidade relacionada às drogas, não é a relativização ou supressão de direitos e garantias fundamentais dos traficantes, visto que esse microssistema de controle social é incompatível com o Estado Democrático de Direito e não tem reduzido o nível de encarceramento no país. O meio idôneo para essa redução, seria a implantação de políticas públicas saudáveis de prevenção ao uso de drogas e a efetivação do direito a uma vida digna, previsto constitucionalmente para população pobre e esquecida pelo Estado.

REFERÊNCIAS

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