DAYANI DARMIELI PEREIRA[1]

(coautora)

RESUMO: Objetivo: estabelecer uma discussão em torno da legitimidade do Ministério Público, ao oferecer ao acusado um sistema de justiça negocial, menos rigoroso e severo, desde que preenchidos os requisitos para o acordo de não persecução penal e trazendo maior celeridade aos casos menos graves, visando a proteção dos direitos fundamentais. Problema: Diante desse cenário, questiona-se: existe a constitucionalidade do Ministério Público atuar como legitimado à celebrar por meio de um negócio jurídico o Acordo de Não Persecução Penal, em razão de uma política criminal? Justificativa: As motivações para a escolha deste tema se vislumbram a possibilidade da adoção de uma política criminal voltada para o consenso ao invés do encarceramento, em casos de indivíduos condenados à crimes de médio potencial ofensivo. Metodologia: Adotou-se como método a pesquisa qualitativa, a ser desenvolvida através de revisão de literatura, com busca em doutrinas, jurisprudências e artigos, a qual ajudará entender quais os efeitos para o acordo de não persecução penal. Hipótese: A legislação brasileira, especificamente em seu pacote anticrime (Lei 13.964/2019), aprecia a celebração do acordo de não persecução penal pelos membros do Ministério Público, por considerá-lo um agente político e órgão de acusação eficaz na diminuição de incontáveis problemas sociais.

Palavras-chave: Ministério Público. Acordo. Legitimidade. Justiça negocial. Acusação.

1.            INTRODUÇÃO

A resolução nº 183/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público como ato normativo primário, estreou o instituto despenalizador do “Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)” como mecanismo de justiça negocial visando trazer celeridade processual, postulação e aplicabilidade de penas mais amenas ao infrator bem como redução de custos de maneira direta e eficiente. Da mesma forma, a Lei nº 13.964/2019, por meio do pacote anticrime, introduziu o art. 28-A no Código de Processo Penal e trouxe à baila a matéria objeto de estudos deste trabalho.

Iremos abordar os diversos requisitos para a aplicabilidade ou não do ANPP na prática, bem como tratar sobre a obrigatoriedade e legitimidade do Ministério Público em oferecer o acordo e a constitucionalidade e/ou inconstitucionalidade do tema em questão, levando-se em consideração os princípios da eficiência, da celeridade processual e da liberdade de locomoção.

 Utilizou-se neste artigo o método teórico e através de pesquisas bibliográficas e análise legal das diversas divergências doutrinárias a respeito da questão, na qual se pretende trazer breves reflexões sobre a legitimidade do Parquet Federal para tratar do assunto de maneira simples e com base em decisões jurisprudenciais, doutrinas e artigos.

Seria, o Ministério Público competente como órgão de acusação para implementar esse tipo de acordo? Quais as suas competências? É constitucional a atuação deste Órgão Ministerial em elaborar acordos com o acusado? O que diz as diversas divergências doutrinárias a respeito do assunto?

Este trabalho será estruturado de forma a trazer maior clareza das atribuições do Ministério Público como órgão competente para tratar da matéria, objetivando a possibilidade da adoção de uma política criminal voltada para o consenso ao invés da instauração de uma ação penal por meio de penas privativas de liberdade, ou seja, penas mais rigorosas ao infrator.

2.            DESENVOLVIMENTO

Em 07 de agosto de 2017 o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), publicou a Resolução nº 181 dispondo sobre a instauração de procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público com o objetivo de tornar as investigações mais céleres, eficientes, e respeitando os direitos fundamentais do investigado e da vítima. Além disso, introduziu em seu artigo 18 o Acordo de não Persecução Penal, exemplo de justiça negocial, instituto celebrado entre o Ministério Público, o investigado e seu defensor e que uma vez cumprida as condições para o acordo, ensejará na promoção de arquivamento, sem prejuízo de futuramente o Parquet federal oferecer a denúncia em caso de descumprimentos dos requisitos (Resolução nº 181, 2017, págs. 17/20).

Assim, caso o investigado preencha as condições estabelecidas no artigo 28-A do Código de Processo Penal (incluído pelo pacote anticrime, Lei nº 13.964, de 2019) e esteja devidamente acompanhado de seu defensor, poderá o Ministério Público firmar o acordo de não-persecução penal.

A justiça penal consensual foi definida como um

[…] modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes (VASCONCELLOS, 2014, p. 322).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou, em tema de Repercussão Geral a tese de que o

Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, (BRASIL. STF, 2015, Disponível em: http://redir.stf.jus.br . Acesso em: 21 de março de 2021).

Ademais, salientou a maior instância do Poder Judiciário que o Ministério Público detém o poder de realizar diligências investigatórias em procedimentos administrativos de âmbito criminal, não sendo exclusividade das autoridades policiais, conforme o art. 26, inciso I, da Lei nº 8.625/9360 e artigos 7º, 38, inciso I e 150, inciso I, da LC nº 75/9361 (MIETLICKI, 2018, P. 28).

O artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019, por meio do pacote anticrime, elenca os requisitos para o oferecimento do acordo, sendo eles que: não seja caso de arquivamento da investigação; o agente confesse formal e circunstancialmente a infração penal; a pena em abstrato seja inferior a 4 anos; não seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa (doloso); não seja crime de violência doméstica, familiar ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; não seja o agente reincidente; não seja cabível a transação penal nem a Suspensão Condicional do Processo; o agente não possua antecedentes que denotem conduta criminosa habitual e não ter sido beneficiado nos últimos 5 anos com ANPP, transação ou sursis processual.

Preenchidas tais condições, deverá o infrator se submeter à condições que deverão ser ajustadas pelo Parquet, podendo ser alternadas e cumulativas, tais como: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima;  renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução; pagar prestação pecuniária, e cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Insta salientar que, o magistrado poderá homologar ou não esse acordo. Caso considere inadequado ou insuficiente, devolverá os autos ao Ministério Público para que a proposta seja reformada e/ou reformulada. Caso seja deferida, homologado judicialmente, os autos serão devolvidos ao Ministério Público para dar início a sua execução perante o Juízo da execução. E se for recusada a sua homologação, o juiz devolverá ao Ministério Público para complementação das investigações ou oferecimento da denúncia. Uma vez homologado esse acordo, em caso de descumprimento de alguns dos requisitos impostos pelo infrator, o Ministério Público oferecerá a denúncia.

Cumprido integralmente o acordo o magistrado decretará a extinção da punibilidade, bem como não constará da certidão de antecedentes criminais do acusado.

Em relação ao requisito da confissão do delito como imprescindível para a formalização do acordo, é importante expor que não estamos falando de ação penal, pois não houve denúncia e, nesse caso,

Apesar de pressupor sua confissão, não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. A culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal, (SANCHES, 2020, p.129).

No que diz respeito a obrigatoriedade do Ministério Público em oferecer o ANPP, caso preenchido todos os requisitos impostos, o STJ tem decidido que

a suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada (BRASIL. STJ, 2017, Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br. Acesso em: 27 de março de 2021). (Grifo nosso).

Por conseguinte, o mesmo se aplica aos Acordos de Não Persecução Penal (ANPP), vez que se trata do mesmo sistema de justiça negocial, tendo o Ministério Público a obrigatoriedade de fundamentar sua decisão.

O Supremo Tribunal Federal também fixou entendimento de que

é imprescindível o assentimento do Ministério Público para a sua concessão e da transação penal, não podendo o Poder Judiciário conceder tais benefícios à revelia do titular da ação penal, não se revelando, portanto, direitos subjetivos do acusado (BRASIL, STF, 2015, Disponível em: https://redir.stf.jus.br.  Acesso em: 12 de maio de 2021). (Grifo nosso).

Além do mais, aduz Resende (2020, p. 18) que o “Acordo de Não Persecução Penal” é um instituto que, como já antes ressaltado, insere-se no âmbito de proteção do direito fundamental à liberdade de locomoção, de modo que é defeso ao Ministério Público, enquanto órgão do Estado, promover restrições arbitrárias e subjetivas ao gozo do direito.

Sendo assim o papel dos direitos fundamentais, nessa condição, é a de assegurar ao indivíduo a possibilidade de realizar ou não uma ação de acordo com sua vontade, respeitados os limites legais e constitucionais (CARA, 2010, p.17).

Cria-se, assim, uma esfera de proteção à liberdade pessoal imune à atividade estatal abusiva, isto é, contrária à Constituição (SARLET, 201, p. 175).

Em se tratando das mais diversas divergências doutrinárias a respeito da legitimidade dos membros do Ministério Público em propor esse tipo de acordo, a constituição federal dispõe em seu artigo 124 que, “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Nesse sentido, o artigo 129, inciso I, do mesmo código confere ao Ministério Público como função institucional, a titularidade para promover a ação penal pública.

Parte da doutrina considera que a competência para a apuração de infrações penais tende a ser da polícia judiciária, sendo ela referente à polícia federal, a polícia rodoviária federal, polícias civis, polícias militares, corpo de bombeiros militar e polícias penais federal, estaduais e distrital (artigo 144, §4º da CF/88).

No entanto, sendo o Ministério Público o titular privativo da ação penal pública, é seu, exclusivamente, o ônus da prova no Processo Penal, e deve oferecer denúncia com arrimo em prova segura e idônea colhida em total respeito aos direitos e garantias individuais dispensando, se for o caso, a instauração de inquérito policial. Nessa hipótese, deverá ter em mãos elementos necessários que o habilitem a promover a competente ação penal, podendo tratar-se de representação do ofendido, de notícia-crime (qualquer do povo) ou de requerimento de instauração de inquérito policial (RANGEL, 2016, P. 206).

Atualmente o Ministério Público está legitimado por lei a investigar em âmbito criminal, satisfazendo, assim, a exigência do parágrafo único do art. 4º do CPP, ainda que a referida legitimidade investigatória esteja restrita aos casos previstos em leis especiais (ANDRADE, 2006, p. 203).

Nesta seara, o art. 4º e o §único do CPP aduz que:

a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo Único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função (grifo nosso).

Além do mais, dispõe em sua redação a Súmula 234 do STJ que “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia” (Grifo nosso).

A questão aqui está em compreender a atribuição constitucional do Ministério Público para, sozinho, realizar atos de investigação criminal. No HC nº 91.613, de 15 de maio de 2012, o Ministro Gilmar Mendes fez o seguinte pronunciamento:

Em decisões mais recentes, todavia, é possível encontrar posicionamento diverso, permitindo ao Ministério Público promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Em processo de relatoria da Min. Ellen Gracie (HC 91.661/PE), a Segunda Turma, à unanimidade, asseverou que o ‘art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia’. Posteriormente, no julgamento do HC 89.837/DF, a Segunda Turma voltou a reafirmar essa orientação. Por oportuno, transcrevo trecho do voto proferido pelo relator, Min. Celso de Mello: ‘O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública’. (BRASIL. STF, 2012, disponível em https://redir.stf.jus.br . Acesso em: 10 de maio de 2021). (Grifo nosso).

Portanto, ainda sobre o assunto, o Ministro Celso de Mello pontuou no HC 89.837/DF o seguinte:

Também entendo, Senhores Ministros, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral da República, que se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas – não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório – as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal (grifo nosso).

[...]

Note-se, portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto, que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere, nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da “persecutio criminis” e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária” – (BRASIL. STF, 2009, Disponível em: https://redir.stf.jus.br. Acesso em: 10 de maio de 2021). (Grifo nosso).

Embora ainda exista inúmeras divergências doutrinárias sobre o tema em questão é importante esclarecer que o Ministério Público encaminha os termos do acordo para homologação e em havendo qualquer negação por parte do órgão julgador na análise do acordo, este o devolverá para o Órgão Ministerial para que o reformule ou ofereça a denúncia se for o caso.

Entre os vários requisitos do acordo disciplinado no art. 28-A do Código de Processo Penal e artigo 18 da Resolução nº 183/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) está a observância da pena mínima em abstrato a qual será inferior à 4 anos para que o agente faça jus ao acordo, bem como o §2º do art. 28-A do CPP traz a seguinte redação em que NÃO se aplica o ANPP:

I - Se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - Se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Assim, para que o infrator faça jus ao acordo este precisa se encaixar nos diversos requisitos elencados e citados acima, bem como, deve haver uma análise do cabimento e cumprimento desses requisitos em conjunto com o poder judiciário que pode exercer o controle de legalidade desse ato e que em havendo recusa devolverá o ANPP ao Ministério Público que reformulará ou então oferecerá a denúncia dando início à ação penal.

Cabral (2018, p. 02) menciona que

Uma das alternativas mais promissoras para tornar o sistema mais eficiente e adequado repousa na implementação de um modelo de acordo no âmbito criminal. Com isso, seria estabelecido um sistema com a eleição inteligente de prioridades, levando para julgamento plenário (é dizer, processo penal com instrução e julgamento perante o Juiz) somente aqueles casos mais graves. Para os demais casos, de pequena e média gravidade, restaria a possibilidade da celebração de acordos que evitariam o full trial, economizando-se tempo e recursos públicos e lançando mão de uma intervenção menos traumática para esses tipos de delitos. (Grifo nosso).

Os juristas desatualizados insistem em excluir os institutos da Justiça Negociada do ambiente processual brasileiro, lutando por manter a ilha moderna do processo penal e o fetiche pela decisão penal de mérito como o único mecanismo de descoberta e de produção de sanções estatais (MORAIS DA ROSA e LOPES JUNIOR, 2017).

De tal maneira pode-se concluir que o acordo de não persecução penal, trata-se de uma medida de justiça negocial célere, eficiente e direta que foi introduzida em nosso ordenamento jurídico brasileiro para com o intuito de descarregar o judiciário de processos, amenizar as penalidades impostas ao infrator como medida mais amena e não menos eficaz, bem como, diminuir custos, abrindo mão da ação penal nos delitos de pequena e média gravidade.

Importante mencionar que uma vez presentes os requisitos para a propositura do ANPP, o ministério Público não poderá deixar de propor, sendo-lhe vedado criar obstáculos arbitrários para a sua execução.

Resende (2020, p. 19-20), menciona que a negativa do “Acordo de Não Persecução Penal”, quando atendidos seus pressupostos legais, caracteriza clara atividade erosiva do Estado ao direito de liberdade do investigado, que ficará sujeito à imposição de pena privativa de liberdade ao final da ação penal.

3.            CONCLUSÃO

Pôde-se perceber que a atuação do Ministério Público no acordo de não persecução penal contribui para a mitigação do sistema jurisdicional em casos menos graves, pois este órgão tem competência legal para tal ato, uma vez que atua na manutenção da ordem jurídica.

Ademais, a legislação brasileira, especificamente em seu pacote anticrime (Lei 13.964/2019), aprecia a celebração do acordo de não persecução penal pelos membros do Ministério Público, por considerá-lo um agente político e órgão de acusação eficaz na diminuição de incontáveis problemas sociais.

Sendo assim, esta pesquisa poderá contribuir para uma diminuição de inúmeros problemas sociais, econômicos, estruturais e educacionais causados pelo sistema prisional. Sendo perfeitamente possível que os membros do Ministério Público, tendo legitimidade para celebrar acordos de não persecução penal, traria mais lisura e celeridade ao processo, desde que, cumpridos os requisitos estabelecidos pela nossa ordem constitucional, proporcionando ao acusado tanto uma medida eficaz para a reparação do delito quanto uma pena mais branda e em consonância com a prática delitiva cometida.

4.            REFERÊNCIAS

ANDRADE, Mauro Fonseca. Ministério Público e sua investigação criminal. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2006, p. 203.

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CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Um Panorama sobre o Acordo de Não Persecução Penal (Art. 18 da Resolução n. 181/17 – CNMP, com as alterações da Resolução n. 183/18 – CNMP). 2018, p. 02. Disponível em: https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/2a36cfc8306908148b233995a76a4532.pdf . Acesso em: 11 de maio de 2021.

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