CAROLINE PONTELO DIAS

(coautora)

RESUMO: O presente artigo visa abordar a arbitragem em face da administração pública e seus horizontes sob um prisma teórico, bem como quanto em relação a projeções de sua aplicabilidade no dia a dia dos órgãos públicos, seja da administração direta, seja da administração indireta. A Lei 13.129, publicada no DOU no dia 27/05/2015, alterou a lei de arbitragem, no §1 do art. 1º, deixando claro que a Administração Pública, direta ou indireta, poderá utilizar da arbitragem para solução de possíveis litígios. Diante desta lei, o artigo visa analisar a valia para administração pública dessa inovação legal, como a celeridade nos processos administrativos, a onerosidade dos processos, o princípio da continuidade dos serviços públicos, entre outros. Por outro lado, também é objetivo do trabalho analisar os pontos que não serão benéficos em face da administração pública, como a onerosidade nos contratos da administração pública advinda das planilhas para contratar.

PALAVRAS CHAVES: Arbitragem, Administração Pública, Lei 9307/96, Constituição Federal.

ABSTRACT: This article aims to address arbitration in the face of public administration and its horizons from a theoretical perspective, as well as in relation to projections of its applicability in the day-to-day activities of public bodies, whether for direct administration or indirect administration. Law 13.129, published in the DOU on 05/27/2015, amended the arbitration law, in §1 of art. 1, making it clear that the Public Administration, directly or indirectly, may use arbitration to resolve possible disputes. In view of this law, the article aims to analyze the value for public administration of this legal innovation, such as the speed in administrative processes, the onerousness of processes, the principle of continuity of public services, among others. On the other hand, it is also the objective of the work to analyze the points that will not be beneficial in the face of public administration, such as the onerousness in public administration contracts arising from spreadsheets to hire.

KEYWORDS

1 – INTRODUÇÃO

O presente artigo é de suma importância, devido ao tema de grande relevância na administração pública direita, bem como a indireta. Além da sua importância a temática é inovadora e desafiadora.

A Lei 13.129, publicada no DOU no dia 27/05/2015, alterou a lei de arbitragem, no §1 do art. 1º, deixando claro que a Administração Pública, direta ou indireta, poderá utilizar da arbitragem para solução de possíveis litígios.

Assim, demonstrado a sua inovação em 2015, os desafios são diários para a sua implementação, quais sejam, probidade nas decisões administrativas, visto que o interesse é social nas demandas, confidencialidade arbitral x publicidade nos atos administrativos, celeridade na resolução dos litígios advindos das relações entre administração pública e contratados entre outros pontos que serão essenciais para discussão do presente artigo.

Também, com alusão a desconformidade com a lei de responsabilidade fiscal, bem como os impactos orçamentários para criação das câmaras arbitrais para tais decisões arbitraria.

Para tanto iremos adentrar no estudo da PL Lei nº 28/20, a qual “Regulamenta a utilização de Comitê de Prevenção e Solução de Disputas para prevenir e para solucionar conflito relativo a direito patrimonial presente em contrato administrativo de execução continuada”, originária do Projeto de Lei nº 388/17, que é o projeto de lei do Município de Belo Horizonte, com o objetivo de tratar dos litígios advindos da administração pública.

Devido a temática inovadora, as bibliografias serão de outros artigos, e doutrinas para conceituação de princípios e o que se fizer necessário, visando sempre usa-los como respaldo para melhor alocação de informações, também, outras fontes de pesquisas e estudos. 

Por fim, com o objetivo de informação e pesquisa sobre os horizontes da Arbitragem no âmbito da Administração Pública, como seria a sua aplicação, bem como as vantagens e desvantagens, com o intuito de finalizarmos com o nosso entendimento e visão na prática da inclusão ou não do sistema arbitrário no âmbito administrativo. Visando elucidar todos os horizontes advindos com esta novidade do nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de desafogar o sistema judiciário.

2. BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A ARBITRAGEM

Para analisarmos a evolução histórica da arbitragem no Brasil, é extremamente importante analisarmos as práticas dos nossos antepassados.

É de notório saber que quando não existia a figura do Estado com o seu poder político, todos os litígios eram resolvidos pelos próprios envolvidos que por negociações conseguiam resolver aquilo que fora trazido para solucionar.

Em ato continuo, foi constituída a figura do estado, ademais a criação da justiça pública, ocorrendo à transição da justiça privada para justiça publica, acontece que a lentidão no processo público sempre fora notória. (TAVARES, 2021)

De acordo com vários estudos, a origem da arbitragem se deu pelos hebreus, há 3.000 anos A.C, no Egito, Assíria, Babilônia, Kheta, que de tal modo, resolviam os seus litígios frente a uma câmara arbitral. (TAVARES, 2021)

A fim de enriquecer a evolução da arbitragem a classificação para Moreira Alves, senão vejamos:

a) na primeira, os conflitos entre particulares são, em regra, resolvidos pela força (entre a vítima e o defensor, ou entre os grupos de que cada um deles fazia parte), mas o Estado – então incipiente – intervém em questões vinculadas à religião, e os costumes vão estabelecendo regras para estabelecer a violência legítima e ilegítima

b) na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vítima, ao invés de usar a vingança individual ou coletiva contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber uma indenização para que a ambos pareça justa, ou escolher um terceiro (ou árbitro) para fixá-la;

c) na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatório: o facultativo só era utilizado quando os litigantes o desejassem, e como esse acordo nem sempre existia, daí resultava que, as mais das vezes, se continuava a empregar a violência para a defesa do interesse violado; por isso o Estado não só passou a obrigar os litigantes a escolherem o árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, mas também a assegurar a execução da sentença, se, porventura, o réu não quisesse cumpri-la;e

d) finalmente, na quarta e última etapa, o Estado afasta o emprego da justiça privada, e através de funcionários seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando a força, se necessário, a decisão. Ainda sendo possível utilizar-se de árbitros para dirimir tal conflito. (ALVES, 1971, p. 203-204)

No Brasil, a arbitragem surgiu na Constituição do império de 22/03/1824, respaldado pelo artigo 160, estabelecendo que as partes nomeassem juízes/árbitros para solucionar os litígios, senão vejamos:

“Art. 160. Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.” (NOGUEIRA, 2012, p. 81)

Ato continuo, em 1850 o código comercial, dispôs a arbitragem forçada em detrimentos aos imbróglios entre sócios seria solucionado por juiz arbitral, senão vejamos:

Art. 245 - Todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantil serão decididas em juízo arbitral.

Art. 294 - Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral. (Código Comercial, 1850)

A título informativo, no mesmo ano, foi sancionado um regulamento de numeração 737 que regulamentava o processo comercial, assim, diferenciando a arbitragem necessária e voluntaria, sendo que as voluntarias seria para as causas mais comuns e a necessária para assuntos comerciais. Contudo, em 1866 fora revogada a obrigatoriedade da arbitragem pela lei 1350, de 14 de setembro (Decreto nº 737, 1850)

A arbitragem durante todo esse lapso temporal, não fora mais referida ou legislada, sendo somente citada novamente, na nossa atual carta magna, dispondo sobre a arbitragem no art. 4°, §9°, VII, bem como o art. 114, §1°.

Por fim, denominado por Lei Marco Maciel nº 9.307/96¸ que permitiu o desenvolvimento os métodos adequados para solução dos litígios, fora do poder judiciário. Contudo, limitaram, apenas, à garantia o êxito da arbitragem como solução das práticas dos conflitos, por meio da conciliação, mediação, arbitragem, todos na área privada.

3.A ARBITRAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO 

Regulamentada primeiramente pela Lei 9.307/96 e depois de longos anos, atualizada pela Lei 13.129/15, a Arbitragem é conhecida como uma técnica alternativa de conflitos que pode ser utilizada por pessoas que se encontram com litígios no que tange a direitos patrimoniais disponíveis e que tenham inserido a cláusula compromissória no contrato ou em documento separado apresentado posteriormente, chamado de compromisso arbitral.

O doutrinador Irineu Strenger (apud MUNIZ, 2001, p.40) conceitua o instituto arbitral da seguinte forma: “a instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais. ”

Com a aprovação da Lei da Arbitragem, no dia 23 de setembro de 1996, Lei nº 9.307, é incluído no ordenamento jurídico brasileiro a faculdade de escolher entre o Poder Judiciário ou a Arbitragem para solucionar um conflito existente.

Os indivíduos escolhiam árbitros que resolveriam a lide, dando uma solução e tendo esta decisão força de sentença, equiparada a um título executivo judicial, logo, dispensa a necessidade de homologação do judiciário.

A aplicação da arbitragem, desde 1996, tem como objetivo a pacificação social e com sua efetiva aplicação o desafogamento do Poder Judiciário no que tange ao volume de litígios apresentados.

Com o advento da Lei, a cláusula compromissória que antes era considerada apenas uma obrigação de fazer, passa a ser um título executivo judicial, ou seja, passa a ter execução específica, reforçando a seriedade que tem este método.

O artigo 7º da Lei de Arbitragem trouxe ainda mais convicção a força de uma sentença arbitral, senão vejamos:

“Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.” (Lei de arbitragem, 1996)

Este artigo traz a possibilidade de invocar o Poder Judiciário quando uma das partes não cumprir a cláusula compromissória ou se recusar a atender o compromisso feito com o Árbitro. Nestes casos, o juiz primeiramente tenta resolver a situação sem impor sua força, na figura de um conciliador, mas caso não seja possível obter sucesso, o juiz designa audiência e ele mesmo elabora o chamado compromisso arbitral e nomeia o árbitro responsável, sendo nesse caso excepcional, o legítimo substituto da vontade das partes.

A parceria com o Juiz Estatal é preconizada por vários artigos da Lei, como por exemplo, no caso das medidas cautelares, antecipação de tutela e até mesmo a execução da própria sentença arbitral, como já mencionado anteriormente, a fim de garantir a execução e a efetividade de decisões emitidas pelo árbitro.

A Arbitragem acontece por um procedimento composto de duas fases:

A primeira conhecida como convenção arbitral, também denominada de fase pré-arbitral ou contratual, consiste em obedecer a vontade das partes em realizar a convenção arbitral por algum dos meios possíveis supracitados, qual seja: o compromisso arbitral ou a cláusula compromissória inclusa em contrato.

Essa fase é responsável por definir o objeto do litígio, as partes, indicar as normas que devem ser obedecidas durante o procedimento arbitral, a lei aplicável ao caso, o procedimento adequado, nomear o árbitro, as custas do procedimento, a análise da validade dos contratos apresentados (capacidade das partes, objeto lícito, etc) quando tem a cláusula compromissória e quando é escolhido o compromisso arbitral, ou seja, quando a lide já existe, também deve ser observado os requisitos obrigatórios, quais sejam: qualificação das partes, objeto, lugar da arbitragem, opção pela lei brasileira ou estrangeira, entre outras questões que trata da técnica.

Nesse sentido, afirma Pedro Antônio Batista:

“Ao firmarem a cláusula compromissória, os contratantes concordam com a submissão de eventual conflito à justiça privada, não mais podendo arrepender-se ou reverter a questão, unilateralmente, à jurisdição ordinária.” (MARTINS,1999)

Verifica-se que é por livre vontade das partes que a arbitragem é escolhida para solucionar possíveis conflitos, retirando da esfera jurisdicional a competência e levando a questão ao juízo arbitral, porém, é necessário frisar que deve ser analisada a possibilidade do objeto ser submetido à arbitragem e conforme o art. 1º da Lei de Arbitragem é possível pessoas físicas e jurídicas contratar o método devendo ser observado a capacidade civil regulada pelo Código Civil.

A segunda fase é o procedimento arbitral, conhecida também como fase jurisdicional que se instaura através da aceitação do árbitro ou do órgão arbitral, estabelecendo assim, o juízo arbitral. Presentes no momento, os sujeitos que irão compor o procedimento, sujeitos parciais em lados opostos e no centro o árbitro, imparcial e acima dos litigantes ali presentes com o objetivo singular de garantir a melhor solução para o litígio instaurado. O marco inicial do procedimento é regulado pelo artigo 19 da referida Lei, conforme é possível analisar a seguir:

“Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. § 1^o Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)”

Conforme é possível verificar, as partes possuem o ius postulandi, ou seja, o advogado é dispensável e os próprios litigantes têm a oportunidade de expor suas razões perante o árbitro.

Cumpre ressaltar que a presença do advogado é dispensável, melhor dizendo, fica a critério de a parte contratar ou não para auxiliar nas questões ali discutidas, mas a figura do advogado pode auxiliar muito as partes, principalmente no que tange às leis ou normas aplicáveis ao caso, hipótese em que o advogado tira possíveis dúvidas, aconselha a forma de expor o problema e esclarece para as partes os atos e decisões do árbitro.

O árbitro ou o tribunal (no caso de a decisão ser tomada por três árbitros) é escolhido pelas partes e possuem as prerrogativas do juiz estatal no que diz respeito à investidura, assim, o árbitro é considerado um funcionário público nesta fase exercendo uma atividade de interesse público, conhecido como funcionário sui generis, visa à pacificação social e a distribuição da justiça.

Conforme é o entendimento de Sílvio Venosa os árbitros desempenham no compromisso arbitral a mesma função do juiz togado, ficando sujeitos a idênticas responsabilidades, proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (art. 13, §6°, da Lei de Arbitragem). (VENOSA, p.594, 2010.)

Em caso de suspeição ou impedimento o árbitro, assim como o juiz estatal, também poderá ser substituído, em consonância com o Art. 20 da Lei de Arbitragem.

Nesse sentido, o árbitro poderá ouvir testemunhas, ouvir as partes, determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias seja de ofício ou mediante requisição das partes. O judiciário somente deverá ser acionado nesses casos haja negativa sem justa causa por parte da testemunha e como o árbitro não é dotado do poder de coerção, fica incumbida a autoridade judicial de conduzi-la. Agora, se a conduta contrária partir de uma das partes, o árbitro pode proferir a sentença e nela constar o comportamento adverso, ou seja, a revelia de uma das partes não impede o árbitro de proferir a sentença, é o que diz o art. 22, §3º da lei em comento.

Sobre a efetiva atuação do árbitro, Ferreira Netto esclarece: “A arbitragem tem profundas diferenças em relação aos institutos da mediação e da conciliação, particularmente pelas suas fontes normativas, pelo formalismo na instalação da Câmara Arbitral, nos procedimentos arbitrais e, principalmente pela natureza da sentença, que é ato terminativo na atuação de uma jurisdição particular, com valor, no sistema brasileiro, igual de uma sentença judiciária transita em julgado. É na arbitragem que encontramos a efetiva atuação do árbitro no sentido de tutelar o direito posto em pauta e não apenas um terceiro atuando no sentido de pacificar ou harmonizar a relação das partes.” (FERREIRA NETTO, p.6, 2009.)

Com as mudanças que a Lei 13.129/15 trouxe para a Lei 9.307/96, criou-se um capítulo exclusivo para tratar do art. 22, que visa a possível necessidade das tutelas cautelares e de urgência, onde as partes poderão recorrer ao Judiciário para a concessão de tais medidas e após estabelecida a arbitragem, é facultado aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Conforme regulamenta a Lei de Arbitragem, o prazo para prolatar a sentença é de 6 (seis) meses, mas observando o princípio da autonomia da vontade dos litigantes, as partes podem estipular outro prazo devendo o árbitro obedecer sob pena de nulidade da sentença proferida. A sentença proferida não pode ser objeto de recurso e não é necessária a homologação da justiça, tornando-se um título executivo judicial e caso não aconteça o cumprimento dela, deverá ser executada perante o Judiciário, obedecendo as normas do Código de Processo Civil Brasileiro.

Para Sílvio Venosa, a lei arbitral concedeu ampla autonomia ao juízo e à sentença arbitral. No sistema revogado, a par da inexecutoriedade da cláusula compromissória, era grande a ligação da arbitragem com o Poder Judiciário devido à necessidade de sua homologação. Hoje, embora abolida a homologação obrigatória do laudo arbitral para que ele produzisse os mesmos efeitos da sentença estatal, pode a parte interessada pleitear ao juiz togado a anulação da decisão arbitral. (VENOSA, p.580, 2010.)

Cumpre salientar que as partes recebem a notificação ou ciência pessoal acerca da sentença arbitral e tem o prazo de 05 (cinco) dias para solicitar a correção de algum erro material, alguma obscuridade, dúvida ou contradição encontrada no conteúdo, tendo o árbitro um prazo de 10 (dez) dias pra editar a sentença e cientificar as partes.

Há também, outras hipóteses de nulidade da sentença arbitral além da citada neste ponto, sendo um rol taxativo constante no Art. 32 da Lei de Arbitragem e a parte poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente, a declaração de nulidade da sentença arbitral.

No Brasil, existem vários órgãos que aplicam e administram a arbitragem afim de exercê-la da melhor forma possível e com a seriedade necessária, como por exemplo a CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial do Brasil, a CAESP – Conselho Arbitral do Estado de São Paulo e um dos mais conhecidos, CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem.

4. DAS NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA

Administração Pública se dá pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes estatais que procuram satisfazer as necessidades da sociedade em todas as áreas, como, educação básica, cultura, segurança, saúde, infraestrutura, entre outros. Tem como objetivo principal gerir os interesses públicos por meio das prestações de serviços para a comunidade. (CARVALHO FILHO, 2012.)

É notório que a Lei de Arbitragem foi criada para atender a uma demanda envolvendo pessoas físicas e jurídicas, porém, foi incluso em seu texto a possibilidade da Administração Pública usar este método sendo necessária a observância do princípio da publicidade, se não sejamos logo no §1º do Art.1º, advindo da alteração da Lei 9.307/96, pela Lei 13.129/15: “§ 1^o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.  (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)   (Vigência)”

Faz-se necessário mencionar que a alteração recente, feita em 2015 ainda é novidade na Administração Pública sendo pouco usada atualmente, até mesmo pela dificuldade em interpretar os direitos patrimoniais disponíveis conceituados pelo parágrafo supracitado.

Os contratos administrativos, dentre eles os contratos de concessão e permissão de serviços públicos e das parcerias público-privadas podem inserir a cláusula arbitral exposta no tópico anterior.

Para melhor entendimento da Administração Pública, a priori, se faz necessário elucidar o Art. 37, da Constituição Federal, que regulamenta o dever de obedecer aos princípios que norteiam a Administração Pública, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência sendo necessária sua aplicabilidade tanto na modalidade direta quando na indireta.

Aduz Romeu Felipe Bacellar Filho, que a Administração Pública existe e só tem sentido se houver uma justa e equitativa distribuição, entre os cidadãos, dos direitos e dos encargos sociais, sendo que suas numerosas tarefas não resultariam exitosas sem a imposição de princípios de atuação capazes de oferecer garantias exigíveis de um Estado justo e igualitário. (BACELLAR FILHO, p. 37, 2005.)

No que tange aos princípios, é fundamental explanar o conceito e objetivo de cada um, conforme será feito abaixo:

1)    Princípio da Legalidade:

O Estado deve obedecer às leis que ele mesmo criou, ou seja, todo e qualquer ato administrativo deve ter respaldo legal, deve estar rigorosamente subordinado ao que diz o texto constitucional.

É o mesmo para Hely Lopes Meirelles, que entende por ser legalidade, como princípio da Administração Pública, significa que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal. (MEIRELLES, p.89, 2008.)

2. Princípio da Impessoalidade:

Visa este princípio, garantir que a administração pública não fará distinção entre pessoas, todos serão tratados de forma consoante, ou seja, o agente público não pode atuar visando beneficiar ou prejudicar determinando cidadão, uma vez que o objetivo é sempre priorizar o interesse público. 

Odete Medauar alude que o intuito essencial desse princípio é impedir que fatores pessoais, subjetivos, sejam os fins das atividades administrativas. Afirma, também, que o princípio da impessoalidade visa a obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitações e concursos públicos, por exemplo. A finalidade deste princípio é fazer predominar o sentido de função, ou seja, a ideia de que os poderes atribuídos servem ao interesse de toda a coletividade, desconectados de razões pessoais. (MEDAUAR, p.147, 2004.)

3. Princípio da Moralidade:

Este princípio exige dos agentes públicos, dos aplicadores da Administração Pública, que a atuação seja respeitosa, ética e séria. Diversos são os meios de controle da moralidade administrativa regulamentadas em lei, quais sejam: Ação Popular, Lei da Ficha Limpa, Ação de Improbidade, dentre outros.

Em suma, versa Di Pietro, que haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e a ideia comum de honestidade. (DI PIETRO, p.270, 2005.)

4. Princípio da Publicidade:

Todo e qualquer ato da Administração deve ser público com o objetivo de prestar contas à sociedade, exceto em casos de segurança nacional. Em caso de Arbitragem, todos os atos e fases devem ser públicos e de amplo acesso à população interessada. Uma vez que os atos se tornam públicos, a reputação dos agentes públicos se torna ilibada e a população consegue confiar no poder constituinte.

Sob uma aparência prática, Bacellar Filho comenta que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. No entanto, a referência à autoridade ou a servidor, constante em placas comemorativas ou de inauguração de obras, por exemplo, não pode servir de caso à aplicação da norma impeditiva, já que, na maioria das vezes, antes de configurarem promoção pessoal, ilustram um momento histórico da Administração Pública. (BACELLAR FILHO, p.46, 2005.)

5. Princípio da Eficiência:

Por fim e não menos importante, a Constituição traz o princípio da Eficiência que visa à efetivação célere das finalidades públicas, ou seja, o aumento e continuidade da produtividade, eficaz e satisfatória.

No caso da Arbitragem neste âmbito, é o método ideal devido ao tempo de conclusão ser bem mais célere que o sistema estatal de resolução de conflitos. Uma lide levada a Arbitragem demorará, pelo prazo estabelecido na Lei 9.307/96, seis meses para ser solucionada e logo prolatada a sentença, já levado ao poder judiciário, com toda a sobrecarga que este vem sofrendo, irá se delongar por vários anos.

Para a professora e doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro o princípio da eficiência apresenta dois aspectos: pode ser considerado quanto ao modo de atuação do agente público e em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública; ambos possuindo o mesmo objetivo, o de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. (DI PIETRO, p.84, 2005.)

Notório é a importância desses princípios à luz da administração pública, como devem funcionar, a conduta do gestor público e a eficácia de seus atos, tornando a Arbitragem um método eficiente e necessário no que tange aos conflitos advindos dos contratos administrativos.

5. DA ARBITRAGEM NA ADIMISTRAÇÃO PÚBLICA: PONTOS POSITIVOS E PONTOS NEGATIVOS

Antes de adentrarmos nos pontos negativos e positivos da arbitragem em face da Administração Pública, se faz necessário, elucidar as alterações trazidas pela Lei nº 13.129/15, que alterara o texto original da Lei de arbitragem, assim, sanados quaisquer divergências jurídicas em face da aplicação da arbitragem no âmbito da Administração Pública.

Para tanto, abaixo, alguns trechos do dispositivo legal, que autorizou a utilização da arbitragem:

“Art. 1º § A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da Arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ “A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de Arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”

“Art. 2º § A Arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.” (Lei13.129/15, 2015)

Como já visto nos tópicos anteriores, a Administração Pública, por meio do princípio da legalidade, só poderá agir com base na lei, portanto, o poder público poderá sim recorrer a arbitragem, partindo pelo pressuposto, que existem amplas legislações que autorizam neste sentido.

Á título exemplificativo, não poderia deixar de mencionar a nova lei de licitação, que fora promulgada em 2021, que em seu capítulo XII, deixou claro que todos os conflitos poderão ser solucionados mediante os métodos adequados de resolução de conflitos, vejamos:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.

Art. 153. Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias.

Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes. (Nova Lei de Licitação, 2021)

Como já é sabido por todos, em nosso resumo e introdução, salientamos que o presente artigo visava informar aos leitos, os lados positivos, bem como, os negativos da implementação da arbitragem na Administração Pública, diante de tal situação, neste tópico iremos abordar sobre eles e uma opinião própria como.

Os lados positivos e melhorias que a arbitragem vai trazer a administração pública são imensuráveis, quais seja celeridade, tecnicismo nas decisões, diminuição nas demandas do judiciário.

A celeridade na resolução dos litígios da administração pública se faz necessário há anos, com a vinda da arbitragem não podemos pensar diferente do que será a tentativa de solucionar um dos problemas, inerentes a Administração Pública, qual seja, a demora do judiciário para resolução dos litígios.

A celeridade ora mencionada torna-se mais relevante, quando apresentamos números da justiça estadual, vejamos:

Cerca de 14 mil magistrados em primeiro grau, que julgam, em média, 1.082 processos por ano. Isso corresponde a 3 processos julgados por dia (considerando-se 365 dias trabalhados ininterruptamente) ou 1 processo a cada três horas (para uma jornada de 9 horas). Em outras palavras, por ano, o juiz dedicará, em média, apenas três horas para o processo. • Situação nos Tribunais Superiores: em 2013, 6.788 processos foram julgados em média por ministro (cerca de 18 processos/dia ou meia hora por processo, para uma jornada de 9 horas). • Pior situação: STJ – em 2013, 8.909 processos foram julgados em média por ministro (cerca de 24 processos/dia ou cerca de vinte minutos por processo, para uma jornada de 9 horas). • TJ/SP (o maior tribunal do país): em 2013, 1.585 processos foram julgados em média por Desembargador (cerca de 4 processos/dia ou 1 processo a cada duas horas e meia, para uma jornada de 9 horas) (RODOVALHO, ANO, p. 13-14)

Para exemplificar do porque é de suma importância a celeridade em relação aos processos da administração pública, imaginemos:

Caso hipotético: Em Belo Horizonte abre um edital de licitação com o objeto para reforma de um determinado prédio da administração pública. O certame está encerrado, e a empresa X foi a contemplada como vencedora da licitação.

A empresa X começa as obras de reforma de do determinado prédio. Em um determinado dia a administração pública e a empresa entram em litígio inerente aos reajustes anuais do contrato.

Não chegando a um denominador comum que seja satisfatório para ambas as partes, o município de Belo Horizonte retira a inércia do judiciário para sanar as divergências entre as partes.

Percebe-se que a reforma do prédio é importante para os municípios pelas razões trazidas no edital de licitação, mas, diante deste litígio, esta reforma ficará paralisada durante anos, esperando o judiciário.

Contudo, caso fosse previsto no edital de licitação a resolução de conflitos por meio da arbitragem, tal sentença pela câmara arbitral se resolveria em até 6 meses, de acordo com o art. 23, Lei da Arbitragem, que versa: “A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro."

O tecnicismo das decisões arbitrais se dá pelas partes poderem escolher em comum acordo qual árbitro dará a sentença arbitral, partimos pelo pressuposto que escolheram o melhor arbitro que esteja à disposição nos momentos, qual seja, um arbitro que se especializou em administração pública ao contrário do judiciário que será escolhido um juízo aleatoriamente que pode não ter o mesmo saber jurídico do arbitro. 

Para maios explanação do tema competência/técnica, a imposição da lei em relação ao tema:

“Lei impõe ao mesmo o dever de competência para decidir a demanda. O vocábulo “competência”, tal como empregado na Lei de Arbitragem, refere-se à capacidade técnica para, competentemente decidir o litígio e não àquela figura de competência na acepção jurisdicional. Se, por exemplo, a arbitragem se processar em inglês, aplicando a lei material francesa e disser respeito a aspectos altamente especializados do setor de energia elétrica, um advogado que não fale uma palavra de inglês, não tenha qualquer experiência com direito internacional ou com ordenamentos jurídicos estrangeiros e que não entenda absolutamente nada sobre o setor energético 77 certamente não conseguirá se desincumbir do dever de decidir o litígio com competência. Nesse cenário, a própria pessoa nomeada teria o dever de não aceitar o encargo de arbitrar a demanda, sob pena de, em algumas circunstâncias, ter sua nomeação recusada pelas partes.” (Nogueira, ANO, p. 77)     

Ao contrário dos casos que vão para a justiça comum, que serão sorteados entre juízes que promulgam sentenças de todos os assuntos no âmbito jurídico.

Já os pontos negativos são de fáceis percepções, como o impacto financeiro nos contratos já iniciados, bem como os demais e remuneração de membros de supostos comitês arbitrais, que de tal modo, demonstraria uma viabilidade técnica e operacional.

A princípio, como sugestão, a intenção de resolução de conflitos pelos métodos autocompositivos pela administração pública, aconteceria somente nos contratos que ainda serão orçados, pois, vários empreendimentos que estão em etapas finais de fase interna de licitação, já contando com suas planilhas orçamentárias prontas, ou, em bias de finalização. A imposição de inclusão dos métodos arbitrais obrigaria um novo orçamento, que demandaria tempo e custos adicionais para administração pública.

Já superado este ponto, partimos para o impacto e o interesse público a ser satisfeitos no que diz respeito aos contratos que estão por vir, vê-se que a imposição vai trazer desequilíbrio a equação econômica financeira, o que vai ensejar as empresas licitantes aumento nos preços de propostas.

Ou seja, a medida gerara considerável impacto financeiro, acarretando aumento de obrigação com caráter continuado, sem, contudo, que exista indicação de fontes específicas de recursos para suportá-los.

Ademais, se tratando de despesas obrigatórias de caráter continuado, é necessária a comprovação de que a despesa que será criada não afetará nas metades de resultados fiscais previstas no anexo da Lei de Diretrizes Orçamentárias.

A priori, por tratar-se novamente do princípio da legalidade, deverão ser realizados estudos antes da aplicação da arbitragem, uma vez tal imposição de enquadrar dentre a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Neste sentido, são grandes as vantagens, mas, mais ainda desafiadora a que fora trazido neste artigo, a fim de revolucionarmos o direito público.

Por fim, podemos perceber que as vantagens são inúmeras, bem como as desvantagens são sanáveis por estudos, o que não pode é a Administração Pública ficar à mercê da morosidade da Justiça Comum sendo que os maiores prejudicados são os cidadãos.

6. CONCLUSÃO

Com o fim do artigo, em que passamos por todo contexto histórico da arbitragem no Brasil, vislumbramos os principais pontos da arbitragem, bem como as noções que norteiam a gerência e por fim, finalizamos com os horizontes da arbitragem em face da administração pública.

Partindo pelo contexto histórico, podemos perceber que antes da figura do estado, os litígios eram resolvidos por meio de negociação entre os envolvidos. Com estudos, percebe-se a origem da arbitragem se deu pelos hebreus, há 3.000 anos A.C no Egito. Já no Brasil, na Constituição do Império de 1984 com respaldos em seu Art. 160, surgiu a arbitragem, com evoluções consideráveis até os dias atuais.

Já a arbitragem no ordenamento jurídico é conhecida como um dos métodos adequados para resolução de conflitos que visa desafogar o colapso que se encontra o poder judiciário público, com a alta demanda a arbitragem fornece o mesmo nível ou até mesmo um embasamento superior nas decisões proferidas.

Conforme explanado, a Administração Pública se dá pelo conjunto de órgãos, agentes estatais e serviços que tem como intuito a satisfação das necessidades da sociedade, tendo como princípios norteadores: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A mudança que fez sentido para elaboração do presente artigo foi advinda da Lei nº 13.129/15 que alterou o texto original da Lei de Arbitragem promulgada em 1996, autorizando a Administração Pública direta e indireta a utilizar-se da arbitragem para dirimir os seus litígios e trazer celeridade aos contratos.

Percebe-se, que a mudança da Administração Pública em adotar a arbitragem se faz necessária por todos os dados apresentados no presente trabalho, pois a demanda na justiça pública é maior do que a capacidade da administração judiciária comporta além do risco de se perder uma maior qualidade nas decisões.

Por fim, os horizontes da arbitragem na administração pública podem ressaltar que as novidades são grandes, contudo os desafios também são enormes, mas com o estudo e a boa vontade, iremos conseguir implementar de forma assertiva a arbitragem para solucionar a maioria dos litígios públicos e, em razão disso, desafogar o judiciário e conseguir agilizar os processos no que tange a Administração Pública.

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