GUSTAVO ABREU

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho científico trata da Teoria da Perda de uma Chance, analisando como tal teoria vem intervindo na Responsabilidade Civil do Brasil. Ademais, tem por propósito a abordagem dos parâmetros para a quantificação indenizatória por reparação civil da perda de uma chance, onde é comumente conhecido no Brasil pela doutrina como dano consequente,pesquisando os requisitos que o qualificam, quais sejam a culpa, o dano e o nexo causal; com a intenção de explicar as hipóteses da teoria em comento e a aplicabilidade da indenização nesse caso. Procura compreender também o alcance do requisito dano como forma principal para a efetivação da natureza reparatória dessa responsabilidade. Em suma, será feito uma breve análise acerca de sua origem, observando o posicionamento da jurisprudência e doutrina. A metodologia utilizada é a pesquisa qualitativa, de ordem exploratória, utilizando para tanto a pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial, possibilitando o conhecimento em casos verdadeiros de aplicabilidade da teoria em questão no Brasil.

Palavra Chave: Chance perdida - Dano – Jurisprudência - Responsabilidade civil - Teoria.

ABSTRACT: The present scientific work deals with the Theory of Loss of a Chance, analyzing how this theory has been intervening in Civil Liability in Brazil. Furthermore, its purpose is to approach the parameters for the quantification of indemnity for civil reparation for the loss of a chance, where it is commonly known in Brazil by the doctrine as consequential damage, researching the requirements that qualify it, which are the fault, the damage and the causal link; with the intention of explaining the hypotheses of the theory in question and the applicability of the indemnity in this case. It also seeks to understand the scope of the damage requirement as the main way to carry out the remedial nature of this liability. In short, a brief analysis of its origin will be made, observing the positioning of jurisprudence and doctrine. The methodology used is qualitative research, of an exploratory nature, using bibliographic, documentary and jurisprudential research for this purpose, enabling knowledge in real cases of applicability of the theory in question in Brazil.

Keyword: Chance lost - Damage - Liability - Case law - Theory.

1. INTRODUÇÃO

Na medida em que os anos foram passando, a compreensão do que é responsabilidade civil foi amadurecendo. Um dos resultados desse amadurecimento foi o surgimento da teoria da perda de uma chance na França, na década de 1960.

 Apesar da escassez de estudos doutrinários sobre o tema a da parca utilização da presente teoria por parte da doutrina brasileira pelos tribunais pátrios, a perda de uma chancese expandiu pelo mundo todo, deixando evidente que quanto mais evoluída a sociedade, mais ela se utiliza da responsabilização civil para garantir a reparação aos injustamente lesados.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Assim como a responsabilidade civil se desenvolveu, igualmente evoluiu a sociedade. Seus conceitos, seus requisitos e teses nasceram em razão da determinação social, de modo que, para melhor elucidação, faz-se imprescindível uma abordagem histórica sobre a temática.

De acordo com Aguiar Dias (1997, p. 13), a responsabilidade civil evidencia-se cada vez mais com o desenvolvimento da sociedade, uma vez que estabelece relação com todas as decisões dos seres humanos.

A consternação que surge no ímpeto da vítima ao ser lesado é intrínseca à própria natureza do ser humano.

De fato, no começo da civilização, momento da qual foram surgindo os grupos e clãs, quando o indivíduo era lesado, o modo de punição ao ofensor era a vingança coletiva, que se representava pela reação do grupo todo (DINIZ, 1999).

Logo após, o tipo de vingança aplicada era a privada, tendo como característica a reação da própria vítima em face do agressor. Neste período nasceu a pena de Talião, quando se utilizava das próprias mãos para obter justiça.

Fazendo uso desta pena, tem-se também o Código de Hamurabi, Manu e Hebreu.

 No âmbito do direito romano, a Lei das XII das Tábuas (ano 462 a.C.) não mudaram as condutas daquele tempo, como se observa  pela máxima: "si membrumrupsit, ni cum e o pacit, talioesto" (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo)” (DINIZ, 1999.  P. 16).

Além disso, o direito romano também trazia a possibilidade da composição cobrada, estabelecendo para cada caso um montante pecuniário devido por aquele que ofendeu em favor do lesado, base para a presente expectativa de indenização por reparação de danos (KFOURI NETO, 2001).

Logo adiante, ainda no âmbito do direito romano, nasceu a “Lex Aquilia de dammo (ano 286 a.C.)” a qual tinha como característica o intento de castigar à pessoa que causasse lesão a outrem. Foi quando a ideia de reparação monetária se estabeleceu de forma definitiva (PEDROTTI, 1990).

Nesta ocasião, manifestaram-se os três elementos que são alicerces da responsabilidade civil, quais sejam, o damnum, ou lesão da coisa; a iniuria, ou ato que contradiz o direito; e a culpa, quando o dano tinha ligação com a ação do agente, seja ela na modalidade dolosa ou culposa. Observa-se que a convicção de dolo foi configurada tão somente na idade média, com a criação do que seria culpa.

Uma das grandes influenciadores para os demais países foi a doutrina francesa. Tendo como pioneiro na legislação moderna, o jurista francês Domat, autor do livro LoisCiviles, inaugurou o princípio geral da responsabilidade Civil, sendo oposto ao sistema antes escolhido de enumeração dos casos em que haveria composição exigida (DINIZ, 1999).

Domat conceituou a culpa como base causadora da responsabilidade penal do agente. Diante do Estado e da responsabilidade civil, diante da vítima. A culpa contratual teve seu conceito como sendo resultado de quebra das cláusulas que versa sobre as obrigações do referido contrato.

Tais fundamentos estiveram presentes no Código de Napoleão, que teve influência sobre todas as leis modernas no que diz respeito à responsabilidade civil. A partir daí, todas as formulações teóricas e práticas partem da premissa de culpa, presente no diploma legal em comento.

Todavia, com o passar dos dias, em meados do século XX, nasceram vários debates acerca da teoria da culpa, em virtude do aparecimento de novos casos em que já não se sanava de forma satisfatória os inconvenientes relativos à responsabilidade civil.Uma vez que o calculo da quantificação da indenização já estava obsoleto e entendia-se que era necessário mudar a forma da quantificação para que se chegasse a um valor mais justo.

2.2 DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Com o intento de resguardar o ressarcimento de danos injustos, o ordenamento jurídico brasileiro sagrou a responsabilidade no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, mais precisamente nos artigos 186 e 927, caput, ambos do Código Civil de 2002.

De acordo com os dispositivos apesentados, verifica-se que para o estabelecimento da responsabilidade civil se faz necessário o preenchimento de alguns pressupostos.

Sergio Cavalieri (2009, p. 70) aduz que “a responsabilidade civil requer a existência de uma conduta culposa, nexo causal e um dano, dispensando o elemento culpa quando se tratar de responsabilidade objetiva”.

2.2.1 Da conduta

A conduta é o primeiro requisito para análise da responsabilidade civil. A ação humana seja ela omissiva ou comissiva, tem importância para o direito quando faz nascer algum efeito jurídico.

Tão somente poderão ser civilmente responsabilizadas as pessoas naturais ou jurídicas. Uma ação da natureza que porventura vier a causar danos, esta não gera responsabilidade civil.

O ato é uma ação positiva, onde o indivíduo realiza alguma ação; a omissão, de outra forma, é uma ação negativa, deixando o indivíduo de realizar determinada ação que deveria ter praticado. Cavalieri Filho (2009, p.24) analisa acerca da omissão:

A omissão, todavia, como pura atitude negativa, a rigor não pode gerar, física ou materialmente, o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever esse que pode advir de lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo.

A essência da conduta é a voluntariedade, que se efetiva no poder de escolha do agente imputável, com discernimento imprescindível para optar por aquilo que faz. Assim sendo, ato voluntário é toda ação consciente, controlada ou dominada pela vontade (WALD et al, 2011, p. 80)

No concernente à voluntariedade da conduta, explica Pablo Stolze e Pamplona Filho (2008, p. 28):

Em outras palavras, a voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão-somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (caucada na idéia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação.

Sendo assim, arbítrio não se confunde com culpa, tendo que aquela estar presente em hipóteses de responsabilidade subjetiva e objetiva. A respeito da culpa, esta precisará ser provada tão somente nas hipóteses de responsabilidade civil subjetiva.

2.2.2 Da culpa

A culpa está presente no rol de requisitos da responsabilidade civil, visto que preceitua o art. 186 do código civil que o ato ou omissão do indivíduo precisa ser de livre e espontânea vontade ou que haja, ao menos, “negligência” ou “imprudência”. Nesse contexto, obtempera Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 315):

Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.

De acordo com Maria Helena Diniz (2012), a culpa em sentido macro compreende: o dolo, que é o ferimento de forma consciente do dever jurídico, a culpa em sentido micro, definida pela imprudência, imperícia ou negligência, sem qualquer deliberação de ferir um dever jurídico.

Assim, no campo da responsabilidade civil, o indivíduo é responsável pelos efeitos de sua ação, sem se questionar se o resultado lesivo entrou nas hipóteses do infrator (CAVALIERI FILHO, 2009).

No ordenamento jurídico brasileiro, conforme explanado no decorrer do presente trabalho, reza a regra geral que o dever indenizatório pelos atos ilícitos decorreda culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do indivíduo.

Neste sentido, Esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 315):

Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmação de que ele podia e deveria ter agido de outro modo.

A lei civil atual prevê a aplicabilidade da responsabilidade civil na modalidade objetiva em determinadas hipóteses, conforme demonstrado anteriormente.

No concernente à responsabilidade objetiva se faz desnecessário a configuração do elemento culpa, sendo necessária a comprovação tão somente do dano e o nexo de causalidade. Mais adiante examinaremos com mais profundidade da responsabilidade objetiva.

2.2.3 Do dano

O dano é tido pela doutrina como o principal elemento para a configuração da responsabilidade civil. Sem dano não há responsabilidade civil.

Até mesmo nas hipóteses de violação das cláusulas contratuais, o inadimplemento de uma das partes causa ao outro algum dano presumido.

É dizer:“sem a ocorrência deste elemento [dano] não haveria o que indenizar, e, consequentemente, responsabilidade” (GAGLIANO et al, 2008, p. 35).

Sem o estabelecimento da lesão ao bem jurídico, sendo tal bem patrimonial ou extrapatrimonial, não se configura o dano, uma vez que para ressarcir ou compensar tem que ter algo pra ser ressarcido ou reparado.

Alguns doutrinadores brasileiros formularam conceitos a respeito do dano. Nessa ideia, tem-se o conceito construído por Carvalieri Filho (2009, p. 71):

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.

2.2.4 Do nexo causal

O nexo de causalidade é a ligação da conduta do agente com o dano sofrido pela vítima. Assim, aquele que causou o dono somente será responsabilizado por sua conduta se esta conduta realmente for a causa da lesão sofrida. Nessa ótica, Maria Helena Diniz (2012, p. 129) esclarece:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa.

Embora pareça ser relativamente fácil conceituar o nexo causal, grande foi a complexidade para identificar o nexo de causalidade em hipóteses que contenham outros causas sucessivas, onde se vislumbra uma cadeia de causas e efeitos, para vislumbrar tal dificuldade, Gonçalves (2012, p. 351) exemplifica da seguinte forma:

Suponha-se que um prédio desaba por culpa do engenheiro que foi inábil; o desabamento proporcionou o saque; o saque deu como consequência a perda de uma elevada soma, que estava guardada em casa, o que, por sua vez, gerou a falência do proprietário. O engenheiro responde por esta falência?

Perante a problemática explanada, nasceram teorias para definir onexo de causalidade, tendo a teoria da equivalência das causas como a teoria pioneira, com ampla aplicabilidade no âmbito penal, inclusive tendo seu conceito expresso no Artigo 13 do código penal (BRASIL, 1940), o qual estatui que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Assim sendo, em outras palavras, a teoria supracitada considera todas as causas, sendo direta ou indiretamente que possa vir ocasionar o dano.

Na tentativa de avançar na temática, no século XIX, surge a teoria da causalidade adequada e tem como principio a condição adequada e determinante no acontecimento do dano para que tenha importância. Sobre o tema, elucida Cavalieri Filho (2009, p. 48):

Diferentemente da teoria anterior, esta faz distinção entre causa e condição, entre os antecedentes que tiveram maior e menor relevância. Estabelecido que várias condições concorreram para o resultado, e isso é feito através do mesmo processo mental hipotético (até aqui as teorias seguem os mesmos caminhos), é necessário agora verificar qual foi a mais adequada. Causa será apenas aquela que foi mais determinante, desconsiderando-se as demais.

Desta maneira, examina-se a conduta que causou tal evento lesivo descartando-se as outras, por intermédio do método indutivo, indicando qual a causa é a mais adequada, que teve maior destaque na constituição do dano.

2.3DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, OBJETIVA E PELO RISCO

Neste tópico será feita uma breve análise dos conceitos de responsabilidade subjetiva; objetiva; e pelo risco, tendo como base o Código Civil, mais precisamente do artigo 927 e vai até o artigo 954, entre outros dispostos avulsos.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela compreendida no pressuposto da culpa, e no Código Civil do Brasil, podeser vislumbrada como cláusula geral, no artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (CÓDIGO CIVIL, 2002) conjugado como artigo 927 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Assim sendo, o indivíduoque cometer um ato ilícito, consistentena violação do espaço de outrem por um ato ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, será obrigado a compensar o dano realizado.

Ao analisar a expectativa da responsabilidade civil subjetiva, Caio Mário Silva Pereira (1990, p. 35) obtempera:

“A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim procedendo, não considera apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.

Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente”.

Segundo a afirmação de Sergio Cavalieri Filho sobre a responsabilidade Civil Subjetiva, “o elemento culpa, provada ou presumida, é indispensável para ensejar o dever de reparar o dano” (2012, p. 150).

Por outro lado, a responsabilidade civil na modalidade objetiva é aquela que basta tão somente ser configurado o dano, para que tenha a obrigação do ressarcimento, dispensando a prova da culpa e, em regra, presume o acontecimento de ato ou conduta ilícita, dano e nexo de causalidade.

José Aguiar Dias (1979, p. 94 e 95), ao expor a diferença entre a responsabilidade na modalidade subjetiva e objetiva,afirma com convicção que: “No sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar”.

De acordo com Maria Helena Diniz (2004, p. 48):

“A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubiemolumentum, ibionus; ubicommoda, ibiincommoda).”

No direito pátrio, a responsabilidade objetiva nasceu através de leis especiais. Nos dias de hoje, o Código Civil categoricamente conceituou a responsabilidade civil objetiva trazendo muitas hipóteses nas quais é dispensado o elemento culpa, como excesso de direito (Art. 927 c/c art. 187), a atividade de risco por fato do serviço (artigo 927, parágrafo único), responsabilidade dos incapazes (art. 928), pelo fato do produto e de outrem (artigo 931 a 933), por fato da coisa e do animal (artigos 936 a 938).

Segundo grandes teóricos franceses do Direito Social do início do século XX, a exemplo de Louis Josserand (1941. P. 557), o causador do risco seria o próprio segurador, distinguindo o elemento culpa da responsabilidade civil.

Desta forma, excluindo o elemento subjetivo da culpa na responsabilidade civil, obtempera Felipe Kirchner (2010, p. 629):

“amplia-se o número de casos passíveis de serem ressarcidos e se responsabiliza o agente que, por explorar atividade econômica, tem as condições materiais de repartir os prejuízos entre a coletividade beneficiária da manutenção da própria fonte de risco”.

Não obstante, elencada no artigo 927, parágrafo único, do código civil, a responsabilidade civil pelo risco, admite que será obrigado o ressarcimento equivalente ao dano, a despeito da culpa, vejamos:

Art. 927, parágrafo único - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim sendo, a responsabilidade civil pelo risco parte da premissa de que quem aufere um bônus com a ação tomada deve arcar de igual forma com o ônus.

No estudo do artigo 927, nasceram pelo menos cinco teorias, quais sejam:

a)          Teoria do risco-proveito –que tem como base a ideia de que a obrigação da reparação está vinculada ao proveito alcançado por aquele indivíduo que pratica atividade lesiva, ou seja, quem adquire proveito da atividade deve se responsabilizar pelos riscos que ela carrega;

b)          Do risco integral– é a teoria que tem por base a obrigação do ressarcimento, mesmo que não seja configurado o nexo causal, não sendo admitida a exclusão da responsabilidade sequer quando demonstrado a culpa exclusiva da parte lesada caso fortuito ou força maior e ou fato de terceiro;

c)           Do risco mitigado – é uma modificação da teoria do risco integral redimindo da responsabilidade, nos casos fortuitos ou força maior;

d)          Do risco profissional –que, por sua vez, estabelece a obrigação de ressarcir a partir da lesão ocasionada na diligência da atividade trabalhista ou empresarial, cogitando-lhes os riscos inerentes a tais atividades; e,

e)           Do risco-criado - tem como base a criação do risco por tão somente desempenhar certa atividade, ou seja, o risco é ligado à atividade, assim sendo, se o indivíduotão somente cumprir certa atividade que causar risco ao dano a outrem, terá que se responsabilizar pelas consequências da lesão (SCHREIBER, 2015, P. 28 e 29).

Em determinadas situações, nas conhecidas atividades com risco inerente, há uma modificação de critério, passando o nobre legislador a acolher a teoria objetiva, tendo em vista o grande número de acidentes nesses setores, embasado na teoria do risco criado, levando em consideração a dificuldade de produção de provas por parte do lesado.

Assim sendo, diante o exposto, pode-se verificar no direito pátrio um movimento que de inclina pelo afastamento da importância da culpa como elemento predominante da responsabilidade, para uma inclinação cada vez mais evidente para as hipóteses de responsabilidade objetiva.

3.TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A teoria da perda de uma chance trata-se de um dos elementos da responsabilidade civil, em que é analisada a perda de uma oportunidade que o agente teria, caso não fosse interrompido, tirando a chance de obter êxito, em algum determinado objeto ou propósito.

É um elemento do Código Civil Brasileiro que passou a ser implantado no nosso ordenamento jurídico, foi estudado pelos franceses desde a década de 60 e hoje em dia tem aplicabilidade em todo omundo.

Essa teoria teve influência do código civil francês, e passou a ser imprescindível nas ações de responsabilidade civil, tendo em vista a perda de uma chance de alcançar um benefício, ou seja, a impossibilidade de alcançar um objetivo provável.

Essa teoria tornou-se conhecida com a aplicação em uma da decisão da corte francesa, que utilizou esse conceito para dirimir um caso de erro médico, onde o mesmo teria diagnosticado equivocadamente, retirando da vítimasuas chances de curar sua doença, e que acabou ocasionando em sua morte. Levou-se em consideração, a chance que o paciente tinha se tivesse sido tratado de forma correta.

Nota-se que ouve uma chance caso o médico tivesse utilizado o procedimento correto, porém aquele procedimento não seria fundamento o suficiente para garantir que o paciente iria sobreviver. Ou seja, a teoria da perca de uma chance trata-se de uma oportunidade que poderia ter sido alcançado, mas não o suficiente para ter a certeza que irá acontecer. E é nesse momento em que se enquadra a teoria, pois ela busca reparar a chance perdida da possível conquista positiva doresultado final.

Percebemos que a perda de uma chance busca a responsabilização de devolver a chance perdida, e não o objetivo que almejava. Assim sendo, a responsabilidade trata de suprir a oportunidade de alcançar o objetivo e que a indenização não poderá ser de acordo com o bem que se buscavam, mas sim proporcional à chance em que o indivíduo tinha de alcançar seu objetivo.

Percebe-se que essa teoria nasceu na dificuldade de comprovar o dano causado ao agente, ou seja, o nexo de causalidade, que são: o dano, conduta culposa e o nexo de causa entre ambos, pois quando se tem a perda de uma chance, o agente está em um procedimento buscando um benefício, e que foi impossibilitado no meio desse procedimento. Dessa forma não há como comprovar se o agente iria conseguir o que buscava, porém sua chance de saber o resultado foi tirada.

Não se admite As Perdas incertas ou pouco prováveis no nosso direito, logo é buscado algo, com efeito, que certamente iria acontecer, mas ficou impedido na sua concretização devido o fato danoso.

O termo perda de uma chance segundo o dicionário jurídico de Diniz (2017, p.645) significa:

Frustração de uma chance de obter um benefício esperado pela vítima por ato do lesante, o que gera o dever de indenizar. Por exemplo, pintor que, impedido de expor suas obras, perde a chance de ser premiado por ato culposo do transportador de suas telas, e tem direito de receber indenização pelo prejuízo sofrido (Le Tourneau).

Portanto ensina Alsina Bustamante Apud Gondim (1997, p.21) que:

A chance configura um dano atual, não hipotético é ressarcivel quando implica uma probabilidade suficiente de benefício econômico que resulta frustrado pelo responsável, e pode ser valorada em si mesma, presidindo do resultado final incerto, em seu intrínseco valor Econômico de probabilidade.

Conclui-se que a perda de uma chance não deve, em hipótese nenhuma, ser meramente hipotética, tendo que existir atual certeza de que houve uma impossibilidade de realizar um ganho ou evitar uma perda. Esta certeza consiste na comprovação de que a chance (oportunidade) que se perdeuiria se concretizar, mas que restou infrutífera em virtude da conduta danosa do agente.

Assim sendo, não se trata de uma certeza absoluta, mas também não pode haver decisão baseada em dados hipotéticos nesse caso, trata-se de grau de probabilidade que deverá ser analisado em cada caso pelo juiz.

Portanto uma nova visão do direito sobre a responsabilidade civil, no qual admite a responsabilização do agente, pela conduta danosa omissiva ou comissiva que prejudique um resultado futuro possível e provável.

3.1 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE:

De acordo com o entendimento majoritário da doutrina especializada, a definição da chance perdida tem uma relação harmônica entre o dano decorrente da chance perdida e o dano final.

 Assim sendo, se o resultado final for de natureza patrimonial, então o dano que decorre da perda da chance será definido como dano material, na qualidade de dano emergente. Por outro lado, caso o dano final tiver natureza jurídica extrapatrimonial, então assim será o consequente da chance perdida.

Nesse seguimento, passa-se a examinar os critérios de quantificação da perda de uma chance. Primordialmente será observado o critério do coeficiente redutor, utilizado quando a chance perdida tiver natureza jurídica de caráter patrimonial, e, logo após, analisar-se-á a quantificação em hipóteses em que a chance perdida tiver caráter extrapatrimonial.

3.1.1 O Coeficiente Redutor

A chance represente tão somente uma probabilidade em relação à consecução do todo, cuja obtenção restou infrutífera pela intervenção do evento danoso, assim sendo, o valor ressarcitório pela perda da chance com certeza será menor ao do dano final.

Portanto, para chegar ao valor indenizatório da perda da chance “tem que ser levado em conta o grau de probabilidade de ter alcançado aquele benefício ou evitado as perdas se o ato ilícito não tivesse ocorrido” (CARVALHO, 2011, p. 311).

O valor indenizatório nesse caso deverá ser proporcional à possibilidade do resultado almejado. Desta forma, o valor deve ser determinado tomando-se como requisito o valor total do resultado e sobre tal, incidido o percentual de redução proporcional às probabilidades de ganho do resultado final desejado.

Assim, para o cálculo do quantum indenizatório nos casos da chance perdida, tem-se que aplicar sobre o valor total da apuração o coeficiente redutor correspondente à probabilidade que este resultado iria alcançar antes do dano.

No concernente à aplicação do coeficiente redutor (HIGA, 2012, p. 135):

Deve-se, pois, formular um juízo de qual seria o resultado final obtido e minorá-lo conforme a probabilidade dessa hipótese se concretizar. É uma operação singela, a princípio, materializada na equação “PC = RF x P”, na qual “PC” significa o valor da Perda da Chance, “RF”, o Resultado Final esperado, e “P”, a Probabilidade de concretização do resultado final – que será o coeficiente de redução.

Desta forma, por intermédio da aplicabilidade do coeficiente redutor (probabilidade) mostra-se inviável chegar a uma quantificação da chance de forma a estabelecer os dois princípios externadas alhures, quais sejam, o princípio de que o valor da chance perdida será menor ao valor do final desejado e o princípio de que este quantum diz respeito ao valor total da chance perdida, pois se tem que aplicar o princípio da reparação integral à teoria da perda de uma chance.

Um grande exemplo e talvez o mais conhecido quando se trata da teoria da perda de uma chance, é o julgamento do REsp nº 788.459, julgado pela Quarta turma do STJ, mais conhecido como “caso do show do milhão”, vejamos a Ementa:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (REsp 788459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334)

Em suma, no emblemático caso ora mencionado, a parte autora da ação havia participado do “show do milhão”, uma atração composta por 15 perguntas e o prêmio máximo era de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Caso a autora lograsse êxito em todas as perguntas teria seu prêmio equivalente à totalidade, qual seja, de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Ocorre que após acertar uma sequência de 14 perguntas, faltando apenas a última para arrematar o prêmio total, a última pergunta era a seguinte: “A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4%; 4) 10%”.

A autora então preferiu não responder e resguardar o prêmio ora garantido, caso desistisse de responder, que era de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por concluir que a pergunta da forma que foi produzia, não havia resposta.

Todavia, por entender que a produção da atração teria agido de má-fé ao elaborar o questionamento que não tinha uma resposta possível, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 não traz em seu texto tal percentual do território reservado à comunidade indígena, a Parte autora ajuizou uma ação indenizatória requerendo o ressarcimento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil), pela perda da chance de lograr êxito na última pergunta, tendo em vista a má fé da produção.

Em primeira instância, a parte autora logrou êxito, tendo seu pedido deferido, entendendo que no caso concreto caberia a aplicação da teoria da perda de uma chance, contudo, condenou a atração ao pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos mil).

Conforme bastante explicado anteriormente, a indenização pela perca de uma chance sempre será um valor proporcional, ou seja, um valor inferior ao montante que a parte poderia receber se caso não houvesse o dano.

Houve, portanto, um equívoco na quantificação do ressarcimento. Contudo, o Tribunal de Justiça da Bahia manteve a sentença incólume, indeferindo a apelação da empresa ré.

Assim sendo, a empresa apresentou um Recurso Especial o STJ, por acreditar que houve violação no artigo 402 do código vigente.

O recurso especial nº 788459, foi conhecido e parcialmente provido, reduzindo a indenização de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) entendendo que a probabilidade de acerto caso a pergunta tivesse sido elaborada de forma correta, era de 25% (vinte e cinco por cento), tendo em vista que havia quatro alternativas, e somente uma correta.

O acórdão ora mencionado é de grande importância, pois tem o coeficiente redutor aplicado com o intento de chegar na chance perdida, afastando os entendimentos equivocados das instâncias inferiores.

Todavia, nem sempre a aplicabilidade do coeficiente redutor será fácil, tendo em vista que alguns casos um ou alguns dados poderá não está presente demandando um exame mais afinco.

Diante a probabilidade da complexidade, Flávio da Costa Higa (2012) aconselha que quando os requisitos da fórmula não estiverem explícitos, tem-se que utilizar a teoria da diferença para as hipóteses em que não tiver a possibilidade do cálculo exato, e deve-se se utilizar da estatística como um auxílio à quantificação da probabilidade.

3.1.2 Quantificação da chance de natureza extrapatrimonial

Como já fora explanado, a definição da perda de uma chance possui uma relação íntima com a definição do dano final. Desta forma, se o resultado final for de natureza patrimonial, consequentemente o dano terá natureza jurídica de dano material, devendo ter como critério o método do coeficiente redutor.

Noutra senda, se o dano final for extrapatrimonial, assim também será a chance perdida.Há uma grande possibilidade de o dano consequente ser totalmente extrapatrimonial, segundo Flávio da Costa Higa (2012).

De acordo com Glenda Gonçalves Gondim (2010), quando a chance perdidaé empregada no dano moral é mais complexo mensurar o valor do ressarcimento. A partir de estudo da jurisprudência brasileira, a autora conclui que os requisitos para o cálculo de danos morais decorrentes da perda de uma chance são os mesmos adotados na fixação do dano moral comum, não provenientes da teoria da perda de uma chance.

Observaremos um exemplo de um caso concreto, no qual a Elizangela Pereira ingressou com uma ação indenizatória requerendo que uma empresa de cursos pré-vestibulares, qual seja, Bento Pré Vestibular, retire seu nome dos órgãos de proteção ao crédito que se deu por um débito indevido e que a empresa seja condenada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) a titulo de danos morais.

Em que pese tratar-se de pedido ordinário de danos morais, as mesmas razões de decidir aplicam-se também á fixação de indenizações pela perda de uma chance de natureza extrapatrimonial.

O juiz em concedeu a liminar determinando o cancelamento do protesto e a exclusão do nome da Requerente frente aos órgãos de proteção ao crédito, bem como a condenação ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) referente aos danos morais.

Contudo, não satisfeita com o Quantum indenizatório proferido pelo juiz de primeira instancia, Elizangela Pereira resolveu apelar, requerendo a majoração da indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Vejamos o voto do Relator Desembargador Vicente Barroso de Vasconcellos, presidente da décima quinta câmara cível do tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, julgamento da apelação cível nº 70070310388, 19 de Outubro de 2016:

“No que concerne ao quantum indenizatório, deve ser fixado em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, não deixando de observar, outrossim, a natureza punitiva e disciplinadora da indenização (REsp 203.755/Sálvio).

A par destas considerações, levando em conta os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 545.436/Marco Bellizze, AgRg no REsp 1.436.158/João de Noronha e AgRg no AREsp 489.262/Maria Isabel Gallotti) em casos semelhantes, o valor do débito que originou o protesto/inscrição, o grau de culpa da parte ré, o tempo de permanência do registro, a repercussão do fato danoso, bem como as demais peculiaridades presentes no caso concreto, tenho que a indenização a título de danos morais fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se inadequada, devendo ser majorada para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor proporcional ao grau de culpa da parte ré, ao porte financeiro das partes e à natureza punitiva e disciplinadora da indenização.

Por tais razões, dou provimento ao apelo para fixar o valor devido a título de danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que deverá ser atualizado pelo IGP-M a partir da data da publicação desse v. acórdão até o pagamento, e acrescido de juros de mora a contar da citação; nada havendo a alterar com relação aos ônus sucumbenciais fixados na sentença.”

A despeito do imenso trabalho em definir requisitos para a conclusão do quantum compensatório no caso do dano extrapatrimonial, Glenda Gondim (2010, p. 146) destaca requisitos de suma importância para tal análise, quais sejam: “análise da extensão do dano, o grau de culpa e questões relativas à capacidade econômica financeira do ofensor e do ofendido, que devem ser razoáveis à chance perdida e não ao resultado final”.

Essas são as palavras de Flavio Higa (2012, p. 134) acerca do presente tema:

Deveras, não obstante a vasta produção doutrinária e jurisprudencial, a temática que envolve, v.g., a quantificação do “dano moral” experimenta certo menoscabo no mundo acadêmico, não porque perdeu importância, mas, justamente, por ter levado à fadiga os juristas, sem que houvesse aquiescência sobre os fundamentos desse tipo de responsabilidade.

Assim sendo, conclui-se que a fixação quantitativa do ressarcimento da chance de natureza extrapatrimonial deve-se operar pelos mesmos critérios e fundamentos que inspiram o arbitramento da indenização pelo dano moral comum.

Todavia, é de suma importância obtemperar que na arbitrariedade da quantificação da perda de uma chance está se indenizando a proporcionalidade de chance de ganho do resultado final, ou seja, de forma alguma indenizando o total do resultado final desejado, como bem explicado no decorrer do presente artigo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É inevitável a constatação de que a responsabilidade civil é imprescindível para a sociedade atual, tendo em vista o seu progresso em massa e as numerosas lides delas decorrentes.

Em sua conjuntura têm-se a conduta do agente, o dano e o nexo causal. Destacando-se na medida em que a sociedade evoluiu e evolui, passou-se a aceitar, em certas hipóteses determinados por lei, a excludente do elemento culpa. Contudo, em geral, o ordenamento jurídico pátrio exige quecontenha a presença de todos os três elementos.

No que se refere ao Dano, este é o elemento primordial, tendo em vista que sem o dano, não há possibilidade de realização da reparação a ser realizada pelo ofensor.  Refere-se aos interesses violados daquele que sofreu o dano.

Em contrapartida, tem-se o nexo de causalidade entre a conduta do infrator e a lesão sofrida pela vítima, que deve ser claramente constatado.

Nas hipóteses que conter dubiedades acerca da evidência do dano, mas é certa a conduta, mas é absoluto que a conduta do agente resultou prejuízos ao lesado, admite-se a indenização por perda de chances.

A teoria da perda de uma chance surgiu na França e ao longo do tempo vem evoluindo pelo mundo, tendo como intento principal o ressarcimento do lesado de um dano.

Em primeiro momento, ocorrerá a conduta do agente ocasionadora da chance perdida, restando claro o nexo causal entre ambas.

A visão clássica do dano e o nexo de causalidade serão examinados de formas diferentes, contudo, somente admite-se o ressarcimento se constar presentes estes elementos, que tão somente apenas serão analisados de forma distinta, levando em consideração as várias hipóteses e não o resultado final.

Em razão disso, é possível a admissibilidade desta teoria no ordenamento jurídico brasileiro, conforme consta na jurisprudência atual, ainda que escassa, fundamenta de forma precisa e efetiva tal teoria.

Referente ao quantum indenizatório haverá casos em que a sua fixação pelo juiz será mais fácil, apresentando-se muitas vezes como um mero cálculo matemático, e em outros não.

Nos casos mais complexos, o juiz deve se valer da equidade para fixar um valor que julgar justo ao caso. Todavia, o que tem que ser sempre levado em consideração é que o ressarcimento diz respeito tão somente a chance perdida e não a vantagem final desejada.

Assim sendo, em suma, essa indenização visa ressarcir a vítima pela chance perdida, tendo que ser examinado a probabilidade e não o dano como um todo ou a perda total.

Os fatos do caso concreto tem que ser examinados com muito cuidado pelo juiz, para que assim seja indenizada somente a chance que restou impedida, excluindo-se danos eventuais, tendo o valor proporcional à chance que se perdeu e desta forma impedindo um novo dano ao culpado, se porventura concretizar o enriquecimento ilícito por parte da vítima.

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