WELLINGTON GOMES MIRANDA^[1]

VALDIRENE CASSIA DA SILVA^[2]

(orientadores)

RESUMO: Por meio desse trabalho pretende-se apresentar a respeito das reflexões acerca do direito do consumidor e mostrar como se dão as relações consumeiristas no âmbito virtual levando em consideração o cenário exponencial de compras no universo virtual no Brasil. Desse modo, através  de tal  cenário a pesquisa fixou o seguinte questionamento: De que forma o CDC e o Decreto7962/13 resguardam o consumidor em casos de fraudes nas relações de consumo virtuais com as empresas? Com isso foram estabelecidos como objetivos: Discorrer sobre o CDC e o Decreto 7962/13 a qual referem-se aos casos de relações consumeristas no Brasil,  apontar as principais falhas da justiça brasileira nos casos de fraudes nas relações de consumo virtuais perante os consumidores, e por fim demonstrar a possibilidade de reparação moral e material ao consumidor quando há injusta relação de consumo entre o fornecedor aparente e o consumidor. Para alcançar tais objetivos utilizou-se o método hipotético dedutivo, realizando uma abordagem de natureza qualitativa e o trabalho foi baseando em  pesquisas bibliográficas. Ao final da pesquisa conclui-se que  é crescente a ultilização de plataformas virtuais pelos consumidores, principalmente levando-se em consideração o cenário de maior comodidade trazido pela internet,  contudo mesmo que tais relações de consumo virtuais se desenvolvam embasadas nas leis que regulam também as compras em ambiente fisicos, tem-se que por inúmeras vezes o consumidor fica suscetível a ocorrência de golpes realizados em  tais plataformas, assim há o desdobramento da insegurança jurídica para a parte mais vúlneravel da relação.

Palavras chaves: Âmbito virtual; Falhas da justiça brasileira;  Fraudes nas relações; Relação consumeirista; Reparação moral e material.

ABSTRACT: Through this work, we intend to present reflections on consumer rights and show how consumer relations take place in the virtual sphere, taking into account the exponential scenario of purchases in the virtual universe in Brazil . Thus, through this scenario, the research established the following question: In what way the CDC and Decree 7962/13 protect the consumer in cases of fraud in virtual consumer relations with companies? With this, the following objectives were established: To discuss the CDC and Decree 7962/13 which refer to cases of consumer relations in Brazil, to point out the main flaws in the Brazilian justice system in cases of fraud in virtual consumer relations with consumers, and finally, to demonstrate the possibility of moral and material reparation to the consumer when there is an unfair consumption relationship between the apparent supplier and the consumer. To achieve these objectives, the hypothetical deductive method was used, carrying out a qualitative approach and the work was based on bibliographic research. At the end of the research, it is concluded that the use of virtual platforms by consumers is increasing, mainly  considering the scenario of greater commodity brought by the internet , however even if such virtual consumption relationships are developed  informed on the laws that also regulated purchases in physical environments, it has to be said that on numerous occasions the consumer is susceptible to the occurrence of  blows  performed out on such platforms, thus there is the unfolding of the legal insecurity for the most vulnerable part of the relationship.

Keywords : Virtual scope; Failures of the Brazilian justice system; Relationship fraud; Consumer relationship; Moral and material reparation.

INTRODUÇÃO:

Sabe-se que a lei 8078/90 trouxe uma representativa mudança no tocante da proteção ao consumidor e na tentativa de estabelecer ao consumidor e fornecedor em patamares menos estratificados tal Código foi executado através de princípios pautados em equidade, transparência, boa-fé e responsabilidade. Desse modo, é notório que tão grande foi a importância do CDC, que ocorreu a promulgação de leis posteriores para fazer valer o seguimento, como por exemplo o Decreto nº 7.962/13.

Ocorre que, com o advento da tecnologia e informação todos os ramos da vida foram incorporados nesse meio, inclusive o comercio que a cada dia ganha mais espaço nas plataformas virtuais como um todo e ampliam sua rede de clientes. Assim, essa torna-se uma via de mão dupla para os compradores, pois apesar de ter sido incorporada uma maior praticidade para eles, também há em outro prisma uma maior vulnerabilidade em tais relações de consumo, e com isso existem maiores meio dotados de fraudes.

Destarte, sabe-se que apesar dos sites não serem plataformas físicas é notório que os negócios jurídicos celebrados por meio deles estão sujeitos as regras e princípios de ambientes não virtuais, e assim há a aplicabilidade de normas de características especiais como CDC e entendimentos jurisprudenciais, logo a base de tais aplicações dessas legislações em todos os seus termos nas relações de consumo virtuais ganharam mais impulso a partir do  Decreto nº 7.962/13.

É importante dicorrer também sobre o CDC e o Decreto7962/13, a qual referem-se aos casos de relações consumeristas no Brasil,  para apontar as principais falhas da justiça brasileira nos casos de fraudes nas relações de consumo virtuais perante os consumidores, e assim demonstrar a possibilidade de reparação moral e material a eles quando há uma injusta relação de consumo entre os sujeitos de tal relação.

Entretanto, mesmo sendo manifesto que ocorra a aplicabilidade das leis consumeristas nas relações de comercio virtual através de sites, ainda existem lacunas no direito brasileiro, que por omissões legislativas evidenciam controvérsias quanto a aplicação ou não de excludentes de responsabilidade das empresas em casos de fraudes online, bem como a má prestação dos serviços de segurança por parte do fornecedor aparente, e como efeito desse impasse jurídico têm-se que os consumidores são lesionados.

Desse modo, através de todo esse conflito em tela é nítido, que ocorre a falta de segurança jurídica para o consumidor, que é considerado a parte mais vulnerável da relação. Deste contexto, questiona-se: De que forma o CDC e o Decreto 7962/13 resguardam o consumidor em casos de fraudes nas relações de consumo virtuais com as empresas?

Para um melhor desdobramento da pesquisa, faremos uso de metodologias, pois assim, saberemos qual caminho será trilhado. Faremos uso do método hipotético dedutivo, de uma abordagem quantitativa de pesquisas bibliográficas. Portanto, para a comunidade acadêmica esta pesquisa é significativa, pois poderá servir como instrumento de apoio para novas análises.

Por conseguinte é fundamental para a sociedade um debate sobre os direitos daqueles que sofreram danos por erro de terceiro, bem como sobre quais os caminhos da responsabilização que devem ser adotados quando houver a ocorrência de tais fraudes.

1.     AS RELAÇÕES CONSUMERISTAS NO  BRASIL  ATRAVÉS DO CDC E O DECRETO nº  7.962/13

Com o advento da Lei nº 8.078/1990, intitulada de Código de Defesa do Consumidor, foram instauradas grandes inovações a respeito da regulamentação tão necessária nas relações de consumo no Brasil, assim a lei concedeu uma proteção essencial aos consumidores que a partir da sua eficácia plena passaram a ser vistos como a parte mais fraca da relação jurídica,comparados as grandes empresas fornecedoras.

Em relação ao exposto, não há dúvidas quanto ao grande desenvolvimento na área jurídica consumerista nos últimos anos, pois a partir da referida lei base, houve a ampliação da efetividade nas relações de consumo embasa na matéria de responsabilização no nosso ordenamento jurídico.

Desse modo, pode-se fundamentar que a lei de classificação especial foi de grande importância para estender a resolução de lides que superlotavam o judiciário, como também para a consolidação do posicionamento jurídico que levasse em consideração a equidade, pois como entende Marques é “necessária concretização do Princípio da Igualdade, de tratamento desigual aos desiguais[...]” (MARQUES, 2014, p.137).

Assim, tem–se que ocorreram grandes impactos na forma que desenvolveu-se o consumo e hoje as plataformas virtuais impulsionaram tais relações, destarte foi necessário um amparo jurisdicional mais específico para a proteção da parte mais vulnerável.

Outrossim, é importante salientar a Política Nacional das Relações de Consumo disposta no artigo 4º do CDC, que diz :

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:          

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

 a) por iniciativa direta;

 b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

 c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços público;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. (BRASIL, 1990, art 4º)

Nesse diapasão, tem-se que tais princípios trazidos no artigo tem a capacidade de interpretar a risca à proteção ao consumidor nas relações desenvolvidas, para que assim ocorra em todas as esferas consumeristas a garantia de serviço adequado resultando deste modo, na redução de riscos e prejuízos de tais serviços.

Levando em consideração que com o avanço tecnológico e a ocorrência de maior facilidade, a relação de consumo é viabilizada pelo meio digital fazendo nascer assim um contrato eletrônico, que para Gonçalves o contrato eletrônico deve ser entendido como aquele celebrado com a utilização de programas de computador ou aparelhos com iguais programas (GONÇALVES, 2008, p.61).

Portanto, entende-se que os negócios jurídicos de compra e venda agora não são mais ensejados nas barreiras físicas, pois com a evolução da internet o modo de consumir também apresentou mudanças em todos os seus meios e formas, assim a maior facilidade e comodidade trazida pela internet resultou no crescimento exponencial do consumo bem como, trouxe os fornecedores a ampliação do percentual de vendas.

Por conseguinte, o artigo 4º do CDC aduz importantes preceitos a respeito da relação de consumo que se desenvolve também no âmbito virtual, qual seja garantia à proteção compreendidos no inciso II alinha “d” e no inciso V. Dessa forma, desprende-se da interpretação de tais preceitos que o fornecedor precisa assegurar segurança durante todas as fases do serviço oferecido.

Desse modo, segundo os princípios em espécie trazidos em tal dispositivo há o objetivo de uma maior tutela jurisdicional aos consumidores, com base em meios precisos de transparência atrelada à segurança dos serviços oferecidos pelos fornecedores, segurança essa que também deve ser verificada nesse âmbito, para que assim ocorra a coibição de qualquer tipo de abuso ou insegurança no cenário de compras online.

Como leciona Cláudia Lima Marques:

Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4. º, caput, do CDC, o da Transparência. A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo .(MARQUES, 2008, p. 413)

Partindo desse prisma, sabe-se que o Decreto nº 7.962/13 trouxe regras importantes para a transparência e a segurança nas relações e regulamentação das compras virtuais, pois ele visa a efetiva proteção e defesa dos interesses e direitos dos consumidores sem contudo, prescindir de outros princípios e normas do direito, quando necessários, àquela proteção e defesa do consumidor (FILOMENO, 2007, p.4).

Tal Decreto é muito necessário para que em todas as relações de consumo virtuais sejam respeitados os princípios base do ordenamento consumerista, sejam eles o princípio da transparência, da boa-fé e da segurança. Logo, é notório que houve uma perfeita simbiose entre o CDC e o Decreto 7.962/13, pois ambos têm o propósito de delimitar a segurança na relação que ocorrem entre consumidor e fornecedor com um objeto final.

CAVALIERI escreve:

Assim, o CDC é o instrumento legal para a efetivação da defesa doconsumidor; sem o CDC, o imperativo constitucional de defesa do consumidor não passaria de uma folha de papel. Em suma, o Código de Defesa do Consumidor destina-se a efetivar, no plano infraconstitucional, princípios constitucionais, especialmente os princípios da isonomia substancial e da defesa doconsumidor.(CAVALIERI, 2019. p.42)

Portanto, apesar do comercio virtual ser uma nova forma de se instituir o consumo e ter suas características próprias, que se diferem em alguns aspectos das compras no ambiente físico, são aplicadas as mesmas regras para os dois meios.

2.     AS PARTES ENVOLVIDAS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

 A partir desse ângulo, as duas figuras mais importantes e que fomentam a relação de consumo    é a do  consumidor e o fornecedor. Assim, conforme o CDC em seu Art. 2º há:

Art. 2°: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

A doutrina esclarece que são necessários três elementos para que o consumidor se encaixe de forma completa na definição. São esses elementos:

O primeiro deles é o subjetivo, (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição ou utilização de produtos ou serviços) e o terceiro e último é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço) caracterizado pela expressão destinatário final. Interessante observar que não é consumidor apenas quem adquire, mas também quem utiliza (por exemplo, um familiar do adquirente ou quem ganhou de presente um produto. (GARCIA, Leonardo de Medeiros, 2017, P.27).

O entendimento firmado na jurisprudência do STJ é de que há uma orientação de que da teoria  finalista mitigada seja aplicada nos casos consumeristas, ou seja, consumidor é aquele que está em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor.

Tal teoria enseja que, a maior essência do personagem consumidor é que esse seja dotado de vulnerabilidade, portanto segundo Cavallieri a vulnerabilidade do consumidor é contatada a partir da análise do desequilíbrio técnico, jurídico e fático existente entre as partes (CAVALLIERI 2019, p. 58).

O segundo personagem que compõe tal relação de consumo é o fornecedor, que a definição há  no CDC.

Art. 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou provada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990, art. 3º).

O CDC em seu art. 12º identifica três espécies de fornecedores, sendo eles: presumido, aparente  e real. Portanto, no presente artigo será levado em consideração o fornecedor aparente que é aquele que disponibiliza produtos no mercado para os consumidores e dá confiança no produto comercializado, nesse prisma as plataformas virtuais encaixam-se nessa perspectiva. Assim, “a finalidade do Direito do Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo.” (CAVALIERI, 2019, p.6).

O consumidor tornando-se  a parte mais vulnerável em relação a figura do fornecedor aparente, não pode ocorrer a transmissão da responsabilidade total decorrentes dos riscos que a operação mercantil proporciona. Através desse prisma, é evidente que no âmbito da relação consumerista há um sentimento de segurança que é apresentado aos consumidores, pois esses levam em consideração que os fornecedores seguem em todos os seus termos o princípio da segurança e da prestação adequada de serviço, assim são levados a crer que aos fornecedores tornam o comercio virtual como meio totalmente seguro.

Sabe-se que em todas as conexões de consumo deve haver o respeito aos princípios norteadores,     entretanto deve salientar também que o uso de um meio virtual pode levar a uma perda do significado ou da eficiência do princípio da boa-fé através dos fornecedores e como isso há defeito na relação consumerista.

Também, existe uma injusta relação entre fornecedor e consumidor embasada na vulnerabilidade que pode ser ela jurídica ou fática, portoanto no artigo exposto aborda-se de forma mais incisava qual seja a do tipo fática, pois essa tem como pilar à desigualdade econômica, física e psicológica do consumidor com o fornecedor (MARQUES,2013,p.102). Assim, como leciona Cavalieri “Porque consumidores e fornecedores são protagonistas imprescindíveis das relações de consumo, de sorte que o objetivo primordial do CDC não é desequilibrar a balança em favor do consumidor, mas sim harmonizar os interesses de ambos. (CAVALIERI, 2019, p. 35).

Desde a vigência das leis de proteção ao consumidor sabe-se que o desequilíbrio entre os polos é significativo, e com o desenvolvimento do comércio virtual tal desequilíbrio ficou ainda mais intenso, pois o consumidor é compelido a projetar toda sua confiança na ideia de que o fornecedor embase. Portanto, levando em consideração que no comercio virtual são aplicadas todas as regras que há no físico, quando ocorre danos materiais e morais advém a possibilidade de responsabilização e reparação na esfera civil aos consumidores.

O CDC trouxe uma diferenciação em relação ao Código Civil, que no seu artigo 927 traz como regra geral a responsabilização subjetiva, ou seja, aquela que é necessária que aconteça a comprovação de culpa da parte que não suportou os danos.

Nessa esteira, leciona CAVALIERI em relação a lei especial:

O texto normativo especial, vale dizer, voltado à disciplina de determinada e individualizada situação, deve prevalecer sobre a regra geral, cuja hipótese normativa abrange situações concretas não marcadas pela peculiaridade tomada como relevante pela norma especial (CAVALIERI, 2019, p.18).

A lei específica do consumo, apresenta como regra geral a responsabilização do tipo objetiva nas relações que envolvem as figuras principais, assim tem como base principal a teoria do risco do empreendimento e o princípio da segurança. Portanto, como regra geral não é necessário que se comprove a culpa do fornecedor, salvo em alguns casos.

A responsabilidade estabelecida no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, fundada no dever de segurança do fornecedor em relação aos produtos  e serviços lançados n mercado de consumo, razão pela qual sera também, demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva. CAVALIERE (2019, p. 159 ).

Assim, na perspectiva de Gonçalves a responsabilização objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa e só necessita que haja relação de causalidade entre a ação e o dano (GONÇALVES, 2018, p.49). Decorre também que a responsabilização no CDC se divide em duas: pelo fato do produto  ou do serviço e por vício do produto ou do serviço pelo fato do serviço.

Portanto, vale salientar que no presente artigo é abordada a responsabilização pelo fato do serviço em que, como                 leciona Cavalieri é compreendida quando há defeitos de segurança, e como resultado desenrola-se defeitos que atingem de forma extrínseca a incolumidade econômica ou psíquica do consumidor (CAVALIERI, 2019, p. 310). Todavia, faz-se necessário também que seja tratado no trabalho sobre a responsabilização mitigada que atualmente algumas vertentes do judiciário e algumas doutrinas defendem, pois é sustentado que necessitaria em primeiro momento ser levado em consideração as peculiaridades do caso concreto para inferir se deveria ou não alcançar a responsabilização objetiva fundada na teoria do risco.

3.     FALHAS NA JUSTIÇA DO TOCANTINS NOS CASOS DE FRAUDES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO                VIRTUAIS PERANTE OS CONSUMIDORES

Ocorre que, como sempre houve as relações de consumo desde a promulgação do CDC ganhou mais força a   adoção da  “Teoria  do risco do empreendimento “,  que se faz como um  alicerce para a  ampliação da ideia de responsabilização objetiva aos fornecedores como regra geral, assim sabe-se que a teoria em questão surgiu na França, pois foi desenvolvida na perspectiva de sustentar a responsabilidade objetiva frente a Revolução Industrial.

A partir desse aspecto, a palavra risco advém da potencialidade de dano, logo quem sofre danos deve ser reparado pelo autor, mas na perspectiva dessa teoria não deve ser levada em consideração o mérito de haver culpa ou a falta dessa por parte do fornecedor, pelo motivo de que o tipo de atividade mercantil poderá em algum momento causar risco de dano.

Como explana CAVALIERI a conceituação dessa forma de risco é:

Está ligado à ideia de responsabilidade ou encargo acerca da perda ou dano por situação de risco, no ato de uma pessoa - física ou jurídica -, que assume uma tarefa ao empreender uma atividade econômica, na qual está ínsita a probabilidade de insucesso, em função de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrência não dependa exclusivamente da vontade dos interessados. Nestes termos, esta é a responsabilidade que, independentemente de culpa, assumem todos aqueles que se disponham a exercer uma atividade no mercado de consumo, atraindo para si o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores. (CAVALIERI, 2019, p.309)

Isto posto, deslumbra-se que a teoria do risco do empreendimento é ligada ao fato de que o fornecedor a partir do momento que torna-se a parte mais forte da relação toma para si a responsabilidade do risco inerente ao serviço prestado e desse modo, devem sempre levar em consideração a seguranã e a confiaça que o consumidor almeja e deposita.

Como consequência o CDC acolheu tal teoria, assim corrobora CAVALIERI reza:

Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços oferecem no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos. (CAVALIERI, 2019. p. 308)

Assim sendo, não é obrigatório que surja a ideia que apenas o risco por si só faça nascer a responsabilização, é preciso nos ideais de Cavalieri que haja uma violação também de um dever jurídico correspondente (CAVALIERI, 2019, p. 313), ou seja, que a segurança proporcionada pela empresa fornecedora seja maior que o risco. Por esse prisma, tem-se que a Teoria do risco de mesmo modo tem suas raízes no princípio romano neminem laedere, que dita que todas as pessoa devem pois, serem cautelosas e diligentes, adotando-se como referencial um dever de cuidado objetivo definido socialmente.

À vista disso, é manifesto que na atualidade há uma carência de posicionamentos doutrinários e decisões do judiciário convergentes, quanto à aplicação da teoria do risco do empreendimento em face da incidência da responsabilização objetiva aos fornecedores em casos de fraudes nas relações de consumo virtuais.

As compras realizadas por intermédio da internet são guiadas a partir do CDC como também pelo Decreto nº 7.962/13, que trouxe um papel importante de complemento ao código, pois abrangeu regras para maior transparência e segurança da compra e venda no meio virtual. Nesse sentido, fica cristalino que o avanço do consumo foi impulsionado ainda mais quando foi inserido no cenário virtual, entretanto também foram configuradas novas forma de fraudes com o intutito de  terceiro obter vantagem econômica através do consumidor.

Em suma, tais fraudes na maioria dos casos podem ser entendidas no Judiciário e na doutrina como falta no dever de segurança, e em outros casos ser entendidas pelas mesmas figuras apenas como falta no dever de cuidado do próprio consumidor, que vale salientar é figura frágil da relação.

   Discorre Cavalieri:

Mesmo sendo desconhecido os riscos do desenvolvimento não são escusáveis, pois o fornecedor responde por eles independente de culpa. Essa Categoria de risco tem por substrato o efeito de concepção que dá causa a um acidente de consumo por falta de um sistema de segurança adequado. Portanto, devem ser classificados como um fortuito interno, não exonerando a  responsabilida de do fornecedor, posto que, fazem parte integralmente de sua atividade. (CAVALIERI, 2019, p. 162, 163)

Também, segundo a Lei nº 13.853/19 mais conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais  é imposto que os fornecedores aparentes devem assegurar a segurança dos dados pessoais  do titular através de precauções  adequadas, bem como  se ocorrer dano ao agente   por motivo  de irregularidade no serviço  de segurança de dados oferecido  poderá  sobrevir a incidencia de sanções.

Segundo dados da ABCom houve um crescimento de 26% do e-commerce em 2021, assim nota-se que é de grande importância a prestação de um serviços com padrões adequados de qualidade e  segurança, pois o acesso de dados pessoais ultrapassa o simples poder de escolha do indivíduo, ferindo o direito fundamental à provacidade, sendo necessário mecanismo de proteção desses dados (OLIVEIRA, 2017, on-line).

Ocorre que,  o posicionamento do Tribunal do Estado do Tocantins, interpreta  que quando há casos de fraudes em site de compras online existe uma grande parcela de culpa exclusiva da vítima e assim enseja a  quebra do nexo causal e há o afastamento da responsabilidade em indenizar embasado em excludente de responsabilidade   (TJ-TO –AC: 00309596320198270000, Relator: Etelvina Maria Sampaio Felipe).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO C.C. INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR SE CONFUNDE COM O MÉRITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPRA DE CELULAR PELA INTERNET. CARACTERIZAÇÃO DE FORTUITO EXTERNO. DEMONSTRAÇÃO DE \"PHISHING\". FRAUDE VERIFICADA. NEXO DE CAUSALIDADE ROMPIDO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A questão de ordem preliminar, aventada pela parte apelante, de ilegitimidade passiva, em verdade, confunde-se com o mérito do próprio recurso, razão pelo qual nessa condição será analisada. 2. Tratando-se de relação consumerista, responde objetivamente o fornecedor do serviço pela reparação dos danos causados, ficando incumbido, ainda, de provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 3. Caso concreto em que a autora comprou um celular smartphone no valor bem abaixo do mercado e sem se atentar aos costumeiros alertas divulgados na mídia, tais como somente efetuar compras diretamente no site oficial da empresa e nunca através de links recebidos por e-mail ou rede social. 4. Devidamente comprovada a culpa exclusiva da vítima a ensejar a quebra do nexo causal e, por conseqüência, afastar a responsabilidade em indenizar (Art. 14, § 3º, II, CDC). 5. Apelação cível conhecida e provida. Sentença reformada.(TJ-TO - AC: 00309596320198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE)

Portanto, tem-se que  a jurisprudência entendida e embasada para as decisões de 1º grau da justiça do Tocantins não amapara de forma integral os reflexos advindos da Teoria do Risco do Empreendimento, bem como a  responsabilização objetiva referente  ao controle de qualidade e segurança de produtos e serviços  em casos de  fraudes em sites de compras.

Cavalieri expõem que:

Não se pode dar ao Código do Consumidor uma interpretação retrospectiva, que consiste, na perfeita lição de Barbosa Moreira, em interpretar o direito novo À luz do direito velho, de modo a tornar o novo tão parecido com o velho que nada ou quase nada venha a mudar . (CAVALIERI, 2019, p.17)

Partindo desse prisma, o Decreto nº 7.962/13, têm  o propósito análogo para assegurar e expandir a segurança na relação de consumo que se dá na esfera virtual, assim sabe-se que tais leis e decretos mais específicos foram introduzidos no direito Brasileiro para haver o desenvolvimento de  um interpretação mais atual, contudo ainda há barreiras para essa implementação de interpretações mais contemporâneo no Tribunal do Tocantins.

4.      POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO MORAL E MATERIAL AO CONSUMIDOR   QUANDO HÁ INJUSTA RELAÇAO DE CONSUMO NO  E-COMMERCE

Como discorrido tem-se que o consumidor é a parte mais vulnerável em relação a figura do fornecedor aparente, e desse modo não pode haver a transmissão da responsabilidade total decorrentes dos riscos que a operação mercantil proporciona. Através desse prisma, é evidente que no âmbito da relação consumerista há um sentimento de segurança que é apresentado aos consumidores, pois esses levam em consideração que os fornecedores seguem em todos os seus termos o princípio da segurança e da prestação adequada de serviço, assim são levados a crer que aos fornecedores tornam o comercio virtual como meio totalmente seguro.

Sabe-se que em todas as conexões de consumo deve haver o respeito aos princípios norteadores, entretanto deve salientar também que o uso de um meio virtual pode levar a uma perda de significado ou de eficiência do princípio da boa-fé através dos fornecedores e como isso há defeito na relação consumerista.

Assim, desde a vigência das leis de proteção ao consumidor sabe-se que o desequilíbrio entre os polos é significativo, e com o desenvolvimento do comércio virtual tal desequilíbrio ficou ainda mais intenso, pois o consumidor é compelido a projetar toda sua confiança na ideia de que o fornecedor embase.

Ademais, no ordenamento pátrio em seu Código Civil há previsto em seus artigos 186 e 187 que aquele que comete o ato ilícito em desfavor de alguém, tem o dever de reparar:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito.

Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (BRASIL, 2002, Art. 186 e Art. 187).

Destarte, como explicitado a responsabilização do fornecedor decorre da Teoria do Risco do Empreendimento e do princípio da segurança, logo sabe-se que quando transcorre a violação do dever de segurança na relação consumerista há um dano que algum dos polos do liame será obrigado suportar injustamente.

Leciona Cavalieri nessa linha que:

O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os benefícios são também para todos. E cabe ao fornecedor, através dos mecanismos de preço, proceder a essa repartição de custos sociais dos danos. É a justiça distributiva, que reparte equitativamente os riscos inerentes à sociedade de consumo entre todos, através dos mecanismos de preços, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual. (CAVALIERI, 2019, p. 308).

Portanto, sabe-se que a partir da contratação interativa realizada pelo meio virtual, o fornecedor aparente deveria em todas as esferas apresentar uma prestação de  serviço  suficiente e dotada de segurança em todos os aspectos, entretanto é notório que há casos ajuizados no judiciário que tem como matéria de direito e de fato a insuficiência  de tal prestação de serviço,  o que vêm a  ocasionar a omissão da segurança ao consumidor, com o nexo de injusta relação o que faz advir como resultado a sensação de insegurança imposta à figura hipossuficiente .

Vale salientar, que em tal contratação todos os pontos são definidos pelo fornecedor e o consumidor apenas se vale da aceitação e do pagamento. Isto posto, em muitos casos pode ocorrer fraudes no meio dessas compras e até o presente momento há decisões divergentes dos juizos de primeiro grau, em relação ao Tribunal de Justiça do Tocantins, bem como nos posicionamentos doutrinários a respeito da responsabilização do fornecedor aparente em tais casos.

Segundo Nelson Nery, em seu artigo há :

No que respeita à responsabilidade civil, a regra geral do CDC é a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco da atividade, que é absolutamente incompatível com o sistema da responsabilidade subjetiva, com culpa, regra geral do Código Civil (art. 159)³. Logo, é inaplicável às relações de consumo o sistema da responsabilidade com culpa do Código Civil. O regime da responsabilidade objetiva do CDC deve aplicar-se, de conseguinte, a todas as hipóteses de relação de consumo quando surgir a questão do dever de indenizar o consumidor pelos danos por ele experimentados. Isto porque o fundamento da indenização integral do consumidor, constante do art. 6°, VI, do CDC, é o risco da atividade, que encerra em si o princípio da responsabilidade objetiva praticamente integral [...]. (NERY, 1992, p. 58)

Tambem, mostra-se que seria impresindivel que  houvesse ao menos um mitigação da teoria do risco do empreedimento para que assim fosse consagrado de maneira justa a partir do caso concreto a responsabilização pelo fato do serviço oferecido ao consumidor não ser suficiente para cessar com o número crescente de fraudes associadas aos sites de compras.

Como defente Leonardo Roscoe Bessa:

Nesta espécie de responsabilidade, também denominada responsabilidade por acidente de consumo, a preocupação básica é no sentido de que os produtos e serviços lançados no mercado de consumo sejam seguros: não ofendam a saúde, segurança, direitos da personalidade e patrimônio do consumidor .( BESSA, 2018, p. 35)

Bem como, no Art, 23 do CDC é claro quendo diz que : “Art 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade” (BRASIL, 1990) desse modo, o posicionamento de que o consumidor deve sofrer sozinho o ônus  quando houver sido vitima de fraude nos sites de compra online que decorre na maioria das vezes por falha na prestação do serviço pelo fornecedor, não corrobora com o demostrado na lei fundamental .

CONCLUSÃO

Diante de todo supracitado, verifica-se que o Código de defesa do Consumir foi promulgado com o intutito de equilibrar a balança entre os sujeitos da relação de consumo, e assim ensejar um cenário com uma equidade mais definida. Desse modo, seus artigos e seus preceitos sempre foram pautado nesse ideal a ser seguido, tendo desse modo como  regra principal a  responsabilização diferente da trazida pelo Código Cívil, qual seja na de modalidade objetiva atrelada à  Teoria do Riaco do Empreendimento.

Também, com a evolução do mundo virtual, sabe-se que houve um número elevado de migração da cultura do consumo para os sites, pois a maior comodidade foi um grande aspecto impulsionador ocasionando portanto, a necessidade de maiores suprimentos legais para fazer valer e embasar de maneira justa as novas relações de consumo nascidas, tal como o Decreto nº 7.962/13.

Partindo desse prisma, desenvolveu-se também na mesma esteira a incidência de fraudes inseridas em tais sites contudo, sempre foi pacíficado que as mesmas leis de consumo impostas às lojas fisicas também são seguidas nas compras no ambiente virtuais. Destarte, não houve uma pacificação doutrinária a respeito até que ponto é inserida a responsabilização objetiva do fornecedor entretando, o Tribunal do Estado do Tocantins tem o entendimento contrário aos princípios norteadores da vulnerabilidade do consumidor.

Importante salientar que permitir que tal ilícito ocorra resulta no fato de preceito fundamental do CDC e das leis mais específicas sejam deixadas em segundo plano, qual seja  a proteção à figura mais vulnerável, bem como a não aplicação da sanção ao fornecedor guarnecida de supressão da responsabilidade objetiva fará com que tal figura não mais observe o oferecerimento de um serviço dotado de segurança, excluindo assim de maneira injusta qualquer efeito pedagógico a eles .

REFERÊNCIAS

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