RESUMO: O presente artigo visa trazer à tona um debate bastante atual sobre o papel ativo do Poder Judiciário. Trazendo questões de omissão e mora do Poder legislativo, interpretação de princípios constitucionais, bem como as interferências do Judiciário em questões envolvendo a liberdade do cidadão. Os riscos do ativismo judicial no âmbito do Direito Penal estão diretamente atrelados ao princípio constitucional da Legalidade, a legitimidade democrática, a politização do judiciário e a falta de habilidade institucional da justiça para tomar decisões em determinadas matérias. Procurando assim demonstrar que o ativismo judicial quando aplicado no Direito Penal, traz mais riscos para a realidade democrática do Brasil do que benefícios.

Palavras-chave: Ativismo Judicial; Princípio da Legalidade; Direito Penal; e Poder Judiciário.

ABSTRACT: This article aims to bring up a very current debate about the active role of the judiciary. Bringing questions of omission and delay of the Legislative Power, interpretation of constitutional principles, as well as the interference of the judiciary in issues involving the freedom of the citizen. The risks of judicial activism under criminal law are directly linked to the constitutional principle of Legality, democratic legitimacy, the politicization of the judiciary and the lack of institutional ability of justice to make decisions in certain matters. Thus trying to demonstrate that judicial activism when applied in criminal law brings more risks to the democratic reality of Brazil than benefits.

Keywords: Judicial activism; Principle of Legality; criminal law; and Judiciary Power.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA LEGALALIDADE NO DIREITO PENAL E SEUS SUB-PRINCÍPIOS; 2.1 Princípio da reserva legal; 2.2 Princípio da anterioridade da lei penal; 3. CONCEITO E HISTÓRICO DO ATIVISMO JUDICIAL; 4. APLICAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS; 4.1 Ativismo judicial na suprema corte do brasil; 4.1.1 Crítica; 5. ATIVISMO JUDICIAL – PENAL: RISCOS AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL; 5.1 Criminalização da homofobia pelo STF; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O ativismo judicial vem se transformando nos últimos anos em um fenômeno de grande destaque no sistema judicial brasileiro e que em sua maioria de vezes faz suas aparições na Suprema Corte. Atualmente, pelo que podasse observar, é que o ativismo judicial faz com que nossos magistrados tenham uma atuação criativa e inovadora, procurando buscar uma nova interpretação com a intenção de atribuir uma efetividade aos direitos constitucionalmente estabelecidos em nossa Carta Magna, efetivando principalmente, no caso em que ocorre omissão pelos demais poderes da República que tem a obrigação de regulamentar e executar esses respectivos direitos.

Devido à grande mora e omissão que ocorre pelos Poderes Executivo e Legislativo, especialmente em relação as suas obrigações e funções que estão constitucionalmente estabelecidas na Constituição Federal, fazendo com que o Poder Judiciário tenha uma maior participação nas decisões que envolvam temas sensíveis e que deveriam ser resolvidos por outras vias constitucionais. Devido essa maior participação do Judiciário, acaba que por vezes extrapolando seus limites e adentrando na seara da construção legislativa e execução de políticas públicas.

É consenso, que tanto os Poderes Executivos como o Legislativo estão passando por momentos de crise institucional e até mesmo democrática. Acabam por, certas vezes furtando-se de suas obrigações e deixando tudo nas mãos do Judiciário, e que em muitas das vezes acaba por ter que decidir algo para que certos direitos não fiquem desprotegidos.

 A grande preocupação que vem ocorrendo nos últimos tempos é a corrente atuação do ativismo judicial no do Direito Penal, ramo do qual tem sua atuação frente a um dos bens mais caros à sociedade – a liberdade –, e devido a essa recorrente ação por parte do Supremo Tribunal Federal nesta seara, fica a preocupação quanto ao respeito na aplicação de certos princípios, em especial o da Legalidade no Direito Penal.

Portanto, se de um lado, existe um sentimento lato de justiça, exercendo um valor superior às normas jurídicas, por outro lado, ocorre também o seu sentido estrito, o qual resguarda o prevalecimento de um valor jurídico-político. Todavia, a pergunta que fica é: mesmo que sob a perspectiva meramente teórica, qual dessas teorias seria mais interessante para o Direito Penal? O que fica claro nesse atual momento, é o receio que esta flexibilização do Princípio da Legalidade no Direito Penal, traga grandes prejuízos ao cidadão e a sociedade menos favorecida.

O Supremo Tribunal Federal, exercendo o papel de Guardião da Constituição, tem como obrigação de proteger e zelar pelo respeito às normas constitucionais. Mas essa necessidade de se manifestar acerca de determinadas questões não pode fazer com que sejam deixados de lado os princípios basilares da nossa Constituição, tais como a Separação dos Poderes, princípio do regime democrático e o princípio da legalidade no Direito Penal.

2. HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA LEGALALIDADE NO DIREITO PENAL E SEUS SUB-PRINCÍPIOS

O conceito de legalidade está diretamente ligado com aquilo que está atrelado a lei ou que faz parte dela. Institui uma real limitação ao poder do Estado, de adentrar na esfera de liberdades individuais.

O conceito da legalidade, segundo Prado (2006, p. 130):

A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas consequências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa).

Conforme o entendimento do conceito de Luiz Regis Prado, e alinhado com Capez (2010), a legalidade seria um tipo de gênero, que compreenderia em duas outras espécies, das quais seriam a Reserva Legal e a Anterioridade da Lei Penal. O que fica evidenciado no art. 1° do Código Penal “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Já para uma outra parcela da doutrina, legalidade e reserva legal não teriam diferenças, sendo apenas sinônimo uma da outra. Nesta linha temos Alberto Silva Franco, o qual assevera que “o princípio da legalidade, em matéria penal (CF, art. 5º, XXXIX,), equivale, antes de mais nada, à reserva legal” (apud CAPEZ, 2010, p. 56 e 57).

No mais, pode-se concluir quanto a legalidade, a qual seria uma forma para restringir o arbítrio do Estado quando ele queira interferir na vida da população. Neste caso, o Estado só poderá interferir na vida de uma pessoa dentro da lei, assim também se aplica na relação do particular, onde só poderá interferi na vida de outro dentro da lei.

O Direito Penal na antiguidade não tinha a aplicação da legalidade, em contrapartida, o pensamento de punir já existira nas comunidades mais primitivas, que nasceram e se transformaram devido à necessidade do ser humano em sobreviver, sendo induzidos pelo impulso de sua consciência coletiva. Com isso, surgem as primeiras regras de comportamento nos grupos, com o objetivo de paz e harmonia social, criadas pelos costumes, tendo a base na crença religiosa, e até mesmo as vezes na magia.

A expressão em latim nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (não há crime nem pena sem lei prévia) vem sendo usada até os dias contemporâneos, e segundo alguns estudiosos, tem suas raízes na Magna Charta Libertatum, do rei João Sem Terra, na Inglaterra em 1215, consagrando em seu art. 39, in verbis:

“Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra”.

O princípio da legalidade tem ao longo da história percorrido grande evolução dentro dos ordenamentos jurídicos dos mais variáveis Estados Democráticos de Direito pelo mundo, encontrando nos dias atuais, sua previsão expressa, não apenas nos Códigos Penais, como também nas Constituições.

Em âmbito internacional, o princípio da legalidade surgiu como princípio essencial e fundamental do Estado de Direito, sendo implementado na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 11, II), pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 15,1), pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950 (art. 7), entre outros exemplos, e servindo como base para diversas constituições, inclusive a nossa Carta Magna de 1824.

2.1 Princípio da reserva legal

Quando se fala em Reserva legal no âmbito do Direito Penal, estamos falando na legalidade em sentido estrito, isto é, somente leis complementares ou ordinárias poderão tratar da matéria. Sendo assim, o princípio da Reserva Legal estabelece que somente as leis em sentido estrito poderão criar condutas criminosas e estabelecer as suas respectivas sanções penais.

Compactuando com o entendimento supracitado, temos asseverando (Sanches, 2015, p. 83): “segundo o princípio da reserva legal, a infração penal somente pode ser criada por lei em sentido estrito, ou seja, lei complementar ou lei ordinária, aprovadas e sancionadas de acordo com o processo legislativo respectivo, previsto na CF/88”.

Isto posto, fica claro a vedação em legislar em matéria penal através de medida provisória, decretos e outros diplomas que não sejam leis complementares e leis ordinárias.

Não por acaso, temos a lição de Paulo Queiroz (apud Sanches, 2015, p. 83):

Medida provisória não pode definir infrações penais ou cominar penas. Quer pela efemeridade, quer pela incerteza que traduz, dada a possibilidade de sua não-conversão em lei ou de sua rejeição pelo Congresso Nacional, é claramente incompatível com o postulado de segurança jurídica que o princípio quer assegurar. Dificilmente se poderá compatibilizar ainda os pressupostos de relevância e urgência da medida com pretensões criminalizadoras, sobretudo à vista dos múltiplos constrangimentos que podem ocorrer no curto espaço de sua vigência.

2.2 Princípio da anterioridade da lei penal

Como vimos anteriormente, quando se tratar de matéria criminal, não basta apenas que a lei seja em sentido estrito (lei complementar e lei ordinária), é necessário que esta lei seja anterior ao fato que se visa incriminar.

Tal princípio, traz a garantia ao cidadão, na possibilidade de ter prévio conhecimento da respectiva conduta criminalizada e sua sanção aplicada, trazendo assim uma maior garantia de vida a toda sociedade. Capez (2010, p. 65) aponta que “é necessário que a lei já esteja em vigor na data em que o fato é praticado”.

O princípio da anterioridade traz em seu bojo, a proibição da retroatividade da lei maléfica, todavia, a retroatividade da lei benéfica é permitida. Resumidamente, a lei penal poderá retroagir, desde que seja para beneficiar o réu. Este mandamento está positivado em nossa Carta Magna, em seu art. 5°, XL “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”

3. CONCEITO E HISTÓRICO DO ATIVISMO JUDICIAL

A imagem atualmente da justiça brasileira, é de uma justiça muito atuante, constantemente ativa quando se tata de assuntos que geram grandes repercussões e pressões pela mídia. E devido essa grande pressão, seja ela pela sociedade ou pela própria imprensa, cada vez mais estamos presenciando a judicialização da política, e neste caso, o judiciário vem tomando um destaque quase que absoluto frente aos demais poderes.

Essa atuação exacerbada do judiciário brasileiro, em especial do STF, e as suas constantes decisões e alterações no sentido da norma, ou praticamente na criação de “nova” norma jurídica, é denominado pela doutrina de ativismo judicial.

Nas palavras de Barroso, podemos perceber a amplitude do ativismo judicial:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, p. 6, 2009).

 Conforme alguns autores, dentre eles Clarissa Tassinari, em sua obra Jurisdição E Ativismo Judicial: Limites da Atuação do Judiciário, o ativismo judicial teve suas primeiras aparições no Estados Unidos, no ano de 1803, onde a Suprema Corte em uma decisão foi além do que estava previsto em sua Constituição.

Assim, Clarissa Tassinari descreve o início do ativismo judicial:

1803. Estados Unidos da América. Na discussão sobre o empossamento de William Marbury como juiz de paz, de acordo com a designação feita pelo então presidente John Adams às vésperas de deixar seu cargo, a Suprema Corte, por decisão do Chief Justice Marshall , afirma que, embora a nomeação de Marbury fosse irrevogável , o caso não poderia ser julgado pela Corte. É declarada inconstitucional, portanto, a seção 13 do Judiciary Act – que atribuí a competência originária à Suprema Corte para tanto –, sob o fundamento de que tal disposição legislativa ampliava sua atuação para além do que havia sido previsto constitucionalmente, no Article III. Com isso, por uma decisão judicial no julgamento de um caso, surgiu o controle de constitucionalidade (judicial review) norte-americano. Refira-se: a Constituição não conferia expressamente este poder de revisão dos tribunais sobre a legislação do Congresso. Dá-se início, assim, às discussões sobre ativismo judicial em solo norte-americano (TASSINARI, Jurisdição E Ativismo Judicial: Limites da Atuação do Judiciário. Ed Livraria do Advogado, 1º edição, pag. 13).

Cabe destacar, que o que ocorreu nos Estados Unidos que hoje denominamos de ativismo judicial, para muitos doutrinadores, era uma forma que o Estado usava para segregar direitos da população Afro-Americana, usando o ativismo judicial como uma forma de burlar a legislação e assim poder renegar direitos e garantias. Em sua grande maioria tais direitos estavam ligados na área social, educação e saúde.

Neste sentido Luís Roberto Barroso, Ministro do STF:

As origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973) (BARROSO, Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, p. 7, 2009).

Já quando falamos em ativismo judicial no Brasil, a sua previsão veio somente na Constituição Federal de 1988, devido a todo o período de ditadura em que o país viveu e com vários direitos sendo impedidos de serem exercidos pela sociedade, buscou-se com a nova Carta Magna, disponibilizar certos dispositivos que pudessem dar mais garantia ao cidadão e mais autonomia ao judiciário para rever certos atos pelos demais Poderes da República.

Conforme Clarissa Tassinari, a origem do ativismo judicial ocorreu graças ao processo de redemocratização instalado no país.

1988. Brasil. Ápice do denominado processo de redemocratização que rompeu com o período ditatorial no país, é promulgada a Constituição Federal da República Brasileira. O texto constitucional apresenta um numeroso rol de direitos (especialmente de cunho social) garantidos aos cidadãos. Reunindo a forma de controle de constitucionalidade inaugurada por Ruy Barbosa quando da fundação da República (em 1890) com o modelo implantado pela Emenda Constitucional n.16/ 65, é prevista, textualmente, a possibilidade de revisão judicial dos atos dos demais Poderes, assumindo o Supremo Tribunal Federal a função de zelar pelo cumprimento da Constituição. A partir disso, começam os primeiros debates sobre ativismo judicial no país (TASSINARI, Jurisdição E Ativismo Judicial: Limites da Atuação do Judiciário. Ed Livraria do Advogado, 1º edição, pag. 14).

Com o passar dos anos, foi grande o crescimento do ativismo judicial nos tribunais brasileiros, em especial nos tribunais superiores. Grande tem sido também as críticas por parte da classe política, autores, imprensa e a própria sociedade em relação a essa interferência do judiciário em temas que deveriam ser tratados de uma outra forma.

Se antes o ativismo judicial era visto para ser aplicado em pequenos detalhes e omissões dos legisladores, hoje temos um ativismo judicial muito mais atuante, onde chegamos a ver o judiciário legislando literalmente, violando assim alguns princípios, entre eles o da separação dos poderes.

Nas palavras de Barroso, podemos perceber a amplitude do ativismo judicial:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, p. 6, 2009).

4. APLICAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

Em que pese, o ativismo judicial já tenha um tempo de atuação em outros Estados Democráticos de Direito, a República Federativa do Brasil, só veio a adotar tal instituto na Constituição de 1988.

Grande parte deste atraso se deu em decorrência do período ditatorial que vivemos no passado, fazendo com que não só a constitucionalização dos Direitos Humanos ficasse congelado, mas diversos outros temas relacionados a jurisdição constitucional. Trazendo assim, grandes prejuízos para avanços em determinadas áreas.

Com a Constituição de 1988, criou-se a possibilidade de revisão constitucional de atos perpetuados pelos demais poderes da República. Como consequência da grande instabilidade política vivida ao longo dos anos, nota-se um grande aumento nas intervenções realizadas pelo Poder Judiciário.

Observando a Constituição de 1988, denota-se que grande foi a contribuição para que o Judiciário tomasse papel determinante na República, tendo poderes para fiscalizar e controlar a legalidade dos atos dos demais poderes, assumindo também, o papel de guardião da legitimidade, devido a diversos dispositivos elencados na CF pautadas no controle de constitucionalidade.

Hoje, um dos grandes atores desse ativismo judicial é nossa Suprema Corte, a qual a passos largos vem ano após ano entrando na seara dos demais poderes. Seja de forma negativa (declarando nulidade de algum ato), seja de forma positiva (instituindo algum direito não positivado na norma). Muito tem se questionado sobre toda essa usurpação de poder dos demais Poderes, o qual, segundo a doutrina clássica, jamais o Judiciário poderia analisar o mérito de outro poder da República.

Grandes tem sido as decisões ultimamente tomadas pela Suprema Corte, mesmo que para tais decisões violem princípios fundamentais da Constituição Federal. Um grande exemplo disso é o art. 2° da CF “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

4.1 Ativismo judicial na suprema corte do brasil

Com o passar dos anos, o Supremo Tribunal Federal passou a ter um enorme destaque nas decisões que afetam diretamente a sociedade e a política brasileira. São vários os casos em que nossa Suprema Corte faz toma as rédeas de temas sensíveis e que não são tratados com a devida urgência seja pelo Legislativo, seja pelo Executivo, fazendo-se assim necessária uma intervenção por parte do judiciário.

Mas tal intervenção, sempre deve respeitar princípios e garantias constitucionais, fazendo com que os demais poderes continuem em plena harmonia e soberania. Com os holofotes todos virados para o STF, o que podemos observar é que o atual momento que passamos, está mais para uma guerra de poderes do que propriamente uma questão de “harmonia”. Parece que cada Poder da República, quer mostrar que pode mais, e nessa guerra de poder, podemos observar as violações na Constituição Federal.

Não é devido a mora do legislativo, ou a falta de administração do executivo que pode dar ao judiciário o poder pleno de legislar, administrar e julgar. Pode parecer absurdo, mas o cenário que se desenha na atualidade, é caminharmos para um Estado de Judicialização da Política, baseando-se com as recentes decisões tomada pelo STF.

Desde já, é importante frisar que o ativismo judicial, conforme o caso, existirão aspectos positivos e negativos. Alguns exemplos dos primeiros podem-se citar a decisão do Supremo em mandado de injunção a qual versava sobre a utilização das mesmas regras do direito de greve que protegem os empregados do setor privado aos funcionários públicos, e atualmente e mais recente o julgamento definitivo do STF, atinente à execução provisória da pena a partir da condenação em segunda instância, o qual ficou decidido que o réu só poderá iniciar o cumprimento de sua sentença após o esgotamento de todos os recursos possíveis. Outro julgado importante, foi em relação à restrição do foro privilegiado para alcançar somente os crimes cometidos no exercício do mandato e desde que seja em função dele, destacando-se que tal decisão foi aclamada pela sociedade brasileira, fato raro nos últimos anos quando o assunto envolve nossa Suprema Corte. Em todos os casos o STF, a partir de uma interpretação com proatividade, audácia e sempre criativa da Constituição Federal, levando em conta a observância, às peculiaridades de cada caso e claro ao princípio da razoabilidade, conseguiu assim, produzir julgados alguns merecedores de elogios e outros nem tanto (o não cumprimento da prisão a partir da condenação em segunda instância é um exemplo de grande crítica por parte da sociedade).  

Já em relação aos pontos negativos do ativismo judicial, venho aqui trazer três casos bastante criticados, e que na opinião de alguns doutrinadores, o STF além de usurpar a competência do Poder Legislativo, violou a nossa Carta Magna, a saber: a descriminalização do aborto realizado até o terceiro mês de gestação; a descriminalização do uso de drogas; e um dos pontos principais deste artigo, a criminalização da homofobia como crime de racismo, violando assim o princípio constitucional da legalidade. Os dois primeiros casos pendem de julgamento definitivo na Suprema Corte.

Sobre a descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação (ADPF 442), muitos são os autores que afirmam que caso seja chancelado pelo STF que a mulher teria o direito de realiza-lo até a 12ª semana de gestação, configuraria flagrante e ofensiva invasão da competência do Poder Legislativo. Sendo assim, conclui-se que a melhor decisão da ADPF 442 será o não reconhecimento da inicial ou julgar improcedente a ação, mandando assim, a discussão para o Poder Legislativo, que tem a autonomia pela Constituição Federal para tratar de tal assunto e realizar as devidas alterações e mudanças na legislação, sendo observado neste caso, o princípio da separação de poderes e o da democracia.

Tema também muito debatido, e com grande expectativa, é sobre o julgamento para a descriminalização do porte de drogas para consumo. O julgamento marcado para maio de 2019 foi adiado e não tem data para ser retomado. Grande parte da crítica ocorre devido a mais uma vez o STF estar usurpando as competências do Poder Legislativo, onde tramita nas casas do congresso o PLC 37, o qual versa sobre o mesmo tema. Sobre a transformação da homofobia em crime de racismo, algo que trouxe uma maior segurança as minorias, mas que para isso além de usurpar competência do Legislativo, afrontou diretamente princípios constitucionais, que a frente será mais explanado.

Conforme o já citado Ministro Barroso, do Supremo Tribunal Federal, diz a respeito do ativismo judicial:

O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala – e este é o caso do Brasil – em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo deslocamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. O oposto do ativismo judicial é a autocontenção, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. (in Curso de DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO, ed Saraiva, 5º edição, pag 437).

 O ilustríssimo Ministro traz na sua respectiva obra o termo "A judicialização da Vida", trazendo casos de grandes debates e divergências no STF eivados de ativismo judicial, sendo que dentre os vários casos, uns positivos e outros negativos e totalmente desnecessários.

A pergunta que fica é: o que pode se esperar do STF no futuro? Que função poderá exercer nesses tempos de radicalização da política e dos pilares do sistema judicial? Tendo em vista a grande atividade do Poder Legislativo e a alta quantidade de reformas que tramitam nas casas, talvez a pauta da Suprema Corte venha a ser mais reativa, lastreada por discussões sobre a garantia e preservação de direitos fundamentais. Uma frase marcante desse novo momento do STF, é a que seu atual presidente, o Ministro Dias Toffoli proferiu: "Não cabe ao Judiciário ser centroavante, mas nós seremos zagueiro", metáfora que serve para mostra todo esse momento de retração.

4.1.1 Crítica

A mora do Poder Legislativo poderia estar levando a sociedade a procurar soluções mais rápidas por parte do STF? Que há um grande um descrédito por parte da sociedade em relação a nossa classe política, isto é fato, mas será que foi isto que originou o ativismo judicial? Pelas últimas decisões que tomou o STF, mostrava-se que estaríamos caminhando para uma substituição do mundo político pelo mundo jurídico, mas com todas as mudanças na classe política e a quantidade de reformas que se observa, parece que colocamos um pequeno freio em toda essa judicialização da política.

É claro, que não tem como negar a presença de ativismo judicial na atuação do Supremo Tribunal Federal, todavia, sua aplicação sempre deve ser realizada com observância primordial do princípio da separação de poderes e do Estado Democrático de Direito. Quando falamos em matérias relacionadas ao Direito Penal, principalmente quando envolvem a liberdade do cidadão, a coisa fica mais sensível, pois temos princípios fundamentais basilares que devem ser respeitados e que para grande parte da doutrina são dotados de um certo absolutismo, tal como o princípio da Legalidade no Direito Penal.

Como falado anteriormente, todos entendemos que o Supremo Tribunal Federal em grande maioria de suas decisões tem empregado o ativismo judicial. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o crescimento do neoconstitucionalismo, possibilitou-se assim, a aplicação de novas interpretações, buscando sempre uma maior efetividade das normas constitucionais, principalmente, as que tratam sobre à proteção de direitos e garantias fundamentais do cidadão. É de se destacar que apesar das discussões sobre a legitimidade dessas decisões, vale salientar que o Supremo Tribunal Federal é o responsável de proteger e zelar pela Constituição Federal, sendo assim, seus princípios, preceitos e mandamentos. É o nosso guardião maior da democracia, dos direitos e garantias fundamentais e também da nossa segurança jurídica.

5. ATIVISMO JUDICIAL – PENAL: RISCOS AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL

Poucos são os princípios Constitucionais que podemos dizer que seriam dotados de um absolutismo, tais como, o direito de não ser escravizado, não ser torturado, e um que ao meu ver, mexe diretamente com um dos bens mais preciosos do cidadão: a liberdade de ir vir. Esse princípio que trago à tona é o da legalidade, legalidade está em sentido estrito, ou como alguns a denominam, reserva legal.

Para que o Estado possa ter o direito de punir alguém criminalmente, é necessário que antes exista uma lei penal definindo a conduta criminosa, de maneira clara, explícita e indubitável (taxatividade), que tal lei tenha sido criada pelo Poder Legislativo (reserva legal), e que a mesma seja criada anteriormente a conduta que se deseja criminalizar (anterioridade da lei penal). Ademais, é taxativamente proibido conforme nosso ordenamento jurídico, fazer analogia (equiparar situações diversas) para prejudicar alguém.

É sabido que o direito de ir e vir pode ser relativizado, para isso temos nosso ordenamento jurídico prevendo leis que instituem infrações penais e cominam suas respectivas sanções, mas, o que grande maioria da doutrina acha um atentado contra o ordenamento jurídico penal é a relativização da legalidade no âmbito do Direito Penal. E para isso, tem se visto cada vez mais o Poder Judiciário dando mostras de que tal relativização seria algo normal.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, através do AREsp 686.965/DF, decidiu que a injúria racial deve ser considerada crime imprescritível, argumentando que o rol da lei 7.716/89 (crimes de racismo) é exemplificativo, fato que posteriormente a Suprema Corte ratificou no julgamento dos embargos de declaração de decisão tomada em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 983.531, gerando assim grande discussão na doutrina a respeito do assunto.

Mas de que forma isso atinge o cidadão e alguns princípios constitucionais, dentre eles, a legalidade em sentido estrito? Podemos elencar alguns princípios basilares do Direito Penal que seriam afetados e consequentemente o cidadão. Um destes princípios é o da vedação a analogia in malam partem e nas palavras de Rogério Greco temos a seguinte definição:

O princípio da legalidade veda, também, o recurso à analogia in malam partem para criar hipóteses que, de alguma forma, venham a prejudicar o agente, seja criando crimes, seja incluindo novas causas de aumento de pena, de circunstâncias agravantes etc. Se o fato não foi previsto expressamente pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) (GRECO, 2017, p.177).

Na mesma linha, Sanches (2015, p. 85): “Proíbe-se a utilização da analogia para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar pena. Tendo como norte este desdobramento do princípio da legalidade”.

Outro princípio basilar no nosso ordenamento jurídico é a separação dos poderes. Sendo assim, conforme o art. 22, I da CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. Competência esta delegada pela Constituição ao Congresso Nacional.

Um dos argumentos da Suprema Corte é a mora do poder legislativo em tomar as rédeas do jogo e começar a fazer o seu papel de legislar, todavia, o Congresso Nacional argumenta que já estão em tramitação diversas matérias das quais o próprio STF, já tomou a frente e fez as vezes de legislador. O que temos que olhar e questionar é todo esse protagonismo que o STF vem tomando nos últimos anos, sendo um protagonismo perigoso devido a sua invasão na seara dos outros poderes. Para finalizar, o Ilustríssimo Ministro Barroso define bem o atual momento do ativismo judicial:

O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura (BARROSO, Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, p. 19, 2009).

5.1 Criminalização da homofobia pelo STF

Primeiramente, é necessário salientar que a análise de tal caso não visa admitir ou defender a legitimidade ou legalidade de qualquer pratica discriminatória contra a opção sexual de qualquer pessoa. Qualquer ato de preconceito ou de discriminação, por qualquer motivo que seja, deve e sempre será execrável e claramente passível de sanções legais e morais.

Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal através da Ação Declaratória de Omissão ADO 26, e do Mandado de Injunção MI 4733, decidiu por decisão da maioria dos seus membros por equiparar a homofobia ao crime de racismo previsto na lei (nº 7.716/89). Tal argumento para a citada decisão, é que a aversão à identidade de gênero ou à orientação sexual são demonstrações de racismo, levando em conta a sua dimensão social.

Uma grande parte da doutrina discorda de tal decisão, pois desde o ingresso na vida acadêmica, um dos primeiros mandamentos do direito penal é o nullum crimen, nulla poena, sine lege. Tal mandamento, está tanto expresso em nossa Carta Magna, como também está previsto em nosso Código Penal, o que preceitua que “não há crime sem lei anterior que o defina”. Fala-se de um dos princípios basilares do direito penal, a legalidade, onde estão inseridos os subprincípios da taxatividade, anterioridade e reserva legal.

A problemática toda é que a Lei de Racismo (Lei 7.716/89), ao definir o que pode configurar tal crime, traz em seu rol taxativo, tão somente as discriminações relacionadas a raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Isso deixa claro que o preconceito relacionado a homossexualidade, transexualidade ou qualquer tipo de orientação sexual não encontra base legal em nenhuma das hipóteses do rol da lei. Além disso, é necessário ter certa cautela e prudência com interpretações ampliativas envolvendo outros preceitos ou tipos de discriminações buscando equiparação com o racismo.

É certo que nossa Constituição Federal considera ilegal qualquer tipo de discriminação, como está previsto no artigo 3º, IV e artigo 5º., XLI. Isso deixa claro quanto à existência de um bem jurídico a ser tutelado pelo direito interno. Todavia, apesar de que todo bem jurídico necessita de tutela jurídica, não necessariamente essa tutela tem de vir através do Direito Penal, ramo do direito conhecido como “ultima ratio”.

Destarte, a existência do bem jurídico constitucionalmente tutelado não significa dizer que tal guarida será feita pelo direito penal. Ainda que essa guarida, seja pela via extremada da criminalização de condutas, sendo considerada proporcional, razoável e necessária, tal função, a de criar crimes e cominar penas, compete constitucionalmente ao Poder Legislativo e não ao Poder Judiciário ou sequer ao Poder Executivo. Neste contexto, deve ser respeitado a divisão de poderes para que permaneçam independentes e harmônicos.

No julgamento da ADO 26, o ilustre Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, proferiu a seguinte decisão em seu voto:

A extensão do tipo penal para abarcar situações não especificamente tipificadas pela norma incriminadora parece-me atentar contra o princípio da reserva legal, que constitui uma garantia fundamental dos cidadãos que promove a segurança jurídica de todos (Voto do Ministro Lewandowski ADO 26).

Seguindo a mesma linha de raciocínio do Ministro Lewandowski, o Ministro Marco Aurélio de Melo proferiu as seguintes palavras em seu voto:

A estrita legalidade, no que direciona a ortodoxia na interpretação da Constituição em matéria penal não viabiliza ao tribunal, em desconformidade com expressa e clara restrição contida na Lei maior, esvaziar o texto literal ao criar tipos penais. Não há crime sem lei, e quando a Constituição se refere a lei, é a lei no sentido formal, emanada do Congresso Nacional (Voto do Ministro Marco Aurélio de Melo na ADO 26).

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo contexto apresentado, demonstra-se que o ativismo judicial quando aplicado no direito penal, em especial em temas que influenciam diretamente na liberdade do cidadão, podem acarretar grandes riscos aos direitos fundamentais, direitos estes que foram conquistados em um longo e árduo processo ao longo dos tempos. É fato que a mora dos poderes políticos cooperam bastante para que o Poder Judiciário tente tomar as rédeas de determinados assuntos que necessitam uma certa urgência para serem resolvidos e que são impulsionados pelo clamor público por uma solução.

Assim, fica claro que a mora e a omissão dos poderes legislativo e executivo, acabam por facilitar essa expansão do Judiciário, que ao ser provocado pela sociedade ou pelas instituições incumbidas de fiscalizar tais poderes, fazem com que o Judiciário tenha que se manifestar e tomar decisões para a que seja efetivada a preservação da força normativa da Constituição Federal e principalmente que seja respeitado os direitos e garantias fundamentais previstos.

É de salientar, que no momento atual, percebe-se que os demais poderes estão começando a buscar uma maior celeridade em assuntos que precisam de uma resposta, pode-se observar que várias reformas estão em fase de elaboração no Congresso Nacional, e com isso vislumbra-se uma certa diminuição no atual protagonismo do STF, fazendo assim, com que a Suprema Corte tenha o seu papel de judicialização da política diminuído.

Após todos os fatos apresentados, o posicionamento sobre o ativismo judicial deve ter sua aplicação com cautela e equilíbrio, e que sua ocorrência seja sempre pautada em uma interpretação proativa, respeitando princípios constitucionais e devidamente fundamentada da Constituição, sempre atenta às particularidades de cada caso. Ademais, fica claro que quando o ativismo judicial entra na seara que envolve direitos a liberdade, o tema acaba ficando mais sensível, tendo que a Suprema Corte ter uma certa parcimônia e além de tudo, respeitar a separação dos poderes, para que não venha a ocorrer violações a direitos fundamentais e gerar um abalo desnecessário nas estruturas dos demais poderes.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 29/05/2021.

BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 29/03/2019.

INGLATERRA. Magna Charta Libertatum de 1215. Disponível em: <http://www4.policiamilitar.sp.gov.br/unidades/dpcdh/Normas_Direitos_Humanos/MAGNA%20CARTA%20-%20PORTUGU%C3%8AS.pdf>. Acesso em 17/05/2021.

ASSEMBLÉIA GERAL DA ONU. Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. Disponível em: <https://www.pcp.pt/actpol/temas/dhumanos/declaracao.html>. Acesso em 17/05/2021.

ASSEMBLÉIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em 17/05/2021.

CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM DE 1950. Disponível em: <https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em 17/05/2019.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo. 2006, p.130.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal v.1 – Parte Geral; 15ª. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2010, p.56-57-65.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral; 3ª. Ed. São Paulo: JusPodivm, 2015, p. 83-85.

HISTORIADOR. Arthur Schlesinger – 1947. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft0203200705.htm>. Acesso em 22/05/2019.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática – Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, 2009, p. 6-7-19.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AREsp 686.965/DF – 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-jan-24/decisao-stj-considera-injuria-racial-imprescritivel-correta>. Acesso em 22/05/2021.

BRASIL. LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989 – Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Disponível em:  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm>. Acesso em 22/05/2021.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26; Mandado de Injunção (MI) 4733. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=403970>. Acesso em 22/05/2021.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 19ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017, p. 117.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010>. Acesso em: 24/05/2021.

TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e Ativismo Judicial: Limites da Atuação do Judiciário. Ed Livraria do Advogado 2013, 1º edição, pag. 13 e 14).