RESUMO: O presente artigo tem por fim abordar o delito de infanticídio tipificado no Código Penal vigente, bem como as divergências decorrentes da análise de seus elementos constitutivos. Para a melhor assimilação dos pontos dissidentes na doutrina e na jurisprudência, tratou-se preliminarmente do bem jurídico protegido, da classificação do crime, bem como dos sujeitos do delito. O objetivo da pesquisa foi traçar os aspectos controversos do tipo em questão, a fim de entender como a nossa Corte Superior vem elaborando a sua jurisprudência sobre a existência ou não do chamado “estado puerperal” e a problemática definição da expressão contida no tipo “logo após o parto”, cuja delimitação temporal constitui o maior desafio no âmbito do direito e da medicina. Para a construção deste estudo, foi empregado o método de pesquisa dedutivo, a partir de pesquisa bibliográfica, com análise documental das legislações pertinentes ao assunto, e abordagem qualitativa. Por fim, espera-se a compreensão diante da perturbação psicológica, sobre a necessidade ou não da forma autônoma em nosso ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Infanticídio; Estado puerperal; Duração; Prova.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO - 2 BREVE HISTÓRICO DO TIPO PENAL NO DIREITO PÁTRIO - 3 INFANTICÍDIO E SUA INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA – 4 O ESTADO PUERPERAL COMO ELEMENTAR DO CRIME E SUAS IMPLICAÇÕES: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL - 5 LIMITES         TEMPORAIS DO ESTADO PUERPERAL: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL  - 6 DA POSSIBILIDADE DE PREVENÇÃO DO DELITO - 7         CONSIDERAÇÕES FINAIS - 8. REFERÊNCIAS

1         INTRODUÇÃO

O delito de infanticídio, entendido de forma ampla como o assassínio do filho pela mãe, é um dos crimes mais antigos praticado em diversas civilizações no decorrer da história, com sentido variado, de acordo com o período e lugar.

Na legislação criminal brasileira, a conduta tipificada como infanticídio também acompanhou a evolução social, deixando de ser um crime justificado pelos costumes da época, passando a privilegiar a condição pessoal da mulher submetida às alterações e intercorrências da gravidez.

Tendo em vista as modificações do direito, o primeiro tópico desenvolvido tratou de breve relato histórico do infanticídio na nossa legislação, para, então, detectar as principais características do delito sob o ponto de vista da doutrina, cujo referencial teórico, nesse aspecto, se baseou nos textos de Bernartt (2005), Guimarães (online), Mendlowicz (1999), Noronha (1991) e Padilha (2013).

Em seguida, a partir de uma análise doutrinária e jurisprudencial, a pesquisa se debruça na problemática de conceituação, identificação e delimitação dos elementares do crime de infanticídio, em especial, do estado puerperal e do decurso de tempo entre o parto e o assassinato do recém- nascido.

Objetiva, portanto, entender os pontos divergentes e como a lei vem sendo aplicada ao caso concreto. Para isso, utiliza-se não só da doutrina jurídica especializada no assunto, mas de julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, procurou-se investigar, também, as possibilidades de prevenção do delito, diante de leis específicas existentes, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo fato de tratar-se de conduta que envolve o estado gravídico e o psíquico, portanto, previsível, embora o delito de infanticídio seja considerado um dos mais difíceis de examinar.

Portanto, para melhor sistematização do estudo, este artigo foi dividido em cinco seções: breve histórico do tipo penal no direito pátrio; infanticídio e sua interpretação doutrinária; o estado puerperal como elementar do crime e suas implicações: análise doutrinária e jurisprudencial; limites temporais do estado puerperal: análise doutrinária e jurisprudencial e possibilidade de prevenção do delito.

2        BREVE HISTÓRICO DO TIPO PENAL NO DIREITO PÁTRIO

O infanticídio é praticado desde a Antiguidade, como exemplo da seleção de recém-nascidos do sexo feminino, comum no mundo árabe pré-maometano, sendo uma das primeiras referências históricas o relato bíblico no livro Gênesis do sacrifício de Isaac, filho de Abraão (Guimarães, 2003, online).

Ao longo da história, a prática do infanticídio passou por diferentes fases, variando o significado da conduta de acordo com o tempo, espaço, valores e cultura, oscilando entre a tolerância e a incriminação.

No Brasil colônia, as Ordenações do Reino, no Livro V, não faziam menção ao delito de forma tão específica, sendo interpretado pelo aplicador das normas como crime de homicídio, considerando-se a tenra idade da vítima como agravante.

Na evolução da legislação penal brasileira, por meio dos Estatutos Repressivos de 1830, de 1890 e de 1940, sempre com a conotação de delito, o infanticídio possuiu diversas formas e conceitos. Bernartt (2005, p. 33), citando Siqueira (1955, p. 28-29), faz um passeio sobre o desenvolvimento da concepção do delito no Brasil da seguinte forma:

Analisando-se a evolução cultural exposta pelos mais diversos autores percebemos que o infanticídio passou por três períodos: No primeiro, denominado período de indiferença, era comum à sua prática sem que as leis ou os costumes a reprovassem. No segundo, ou período de reação em favor da vítima, eram impostas penas graves além da prática de crueldade, não se contentando apenas com a morte do autor do crime. O terceiro período, inaugurado sob a influência das ideias de Beccaria e Bentham, foi marcado pela reação em favor da mulher infanticida, sendo, na vigência desse período, elaborados nossos Códigos: Criminal de 1830 (Império), Penal de 1890 (República) e o vigente de 1940, os dois primeiros exagerando no benefício ao autor do crime, fosse ele quem fosse, e o de 1940 não considerando apenas a vítima, levando em conta também a figura do agente ativo.

O legislador do Império tratava a conduta descrita no artigo 197 do Código Penal de 1830 de forma branda, se perpetrada pela mãe sob a justificativa de preservação da honra. Reconhecia o Código Criminal do Império a possibilidade de se responsabilizar terceiro que viesse a matar recém- nascido sem a justificativa honoris causa, ficando o enquadramento, no caso   de pluralidade de agentes, dividido entre os artigos 197 e 198 e com sanções diversas.

Assim como o diploma penal antecedente, o Código Criminal da República, de 1890, cuidava do delito de infanticídio de forma moderada, diferenciando-se do Código de 1830 por não limitar a motivação da mãe à questão da desonra, definindo-o, em seu artigo 298, como o assassinato do infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à  manutenção da vida e a impedir a sua morte. Desse modo, “com a proclamação da República, o Código Criminal é modificado, e passa a definir o crime de infanticídio como delito sui generis, deixando de se ater à ocultação  de desonra como justificativa” (BERNARTT, 2005, p. 31).

Segundo Guimarães (2003, 2003, online), a redação de 1890 acabou por igualar o infanticídio ao homicídio simples, já que o especial fim de agir, ou seja, a finalidade de ocultar a desonra própria, no caso da mãe, somente vinha prevista no parágrafo único do dispositivo, como causa de diminuição da pena. Continua o autor pontuando as diferenças ao ressaltar que:

O Código de 1.890 apresentava ainda um lapso temporal arbitrado sem base científica, dentro do qual se caracterizava o fato típico, fazendo com que aquele que matasse o infante até o sétimo dia após o nascimento recebesse pena atenuada e o que cometesse o crime no oitavo dia, por exemplo, suportasse a mesma pena do homicídio.

O Código Penal de 1940 adotou critério diverso ao estabelecer, em seu artigo 123, que: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto". O legislador de 1940, antes apoiado em um sistema psicológico (honoris causa), optou pelo sistema biopsíquico ou fisiopsicológico, fundado no estado puerperal.

Desse modo, situação do sujeito ativo do delito varia segundo o parâmetro adotado por cada legislação, circunscrita a responsabilidade penal a dois critérios: o psicológico, assentado na questão da honra, adotado pelo Código Italiano (artigo 578) e pelo Código Argentino (artigo 81, § 2°), e o critério fisiológico, acolhido pela legislação penal brasileira e pelo Código Penal Suíço (artigo 115). O primeiro critério refere-se à honra da mulher que engravida ainda solteira, ou, fora do matrimonio, a mulher viúva, fazendo com que o psicológico da mulher passasse por grande abalo emocional, diante de um estado de angustia, pressão mental e tormento moral (NORONHA, 1991, p. 40/41).

O outro critério trata do desequilíbrio biopsíquico, causado pela influência do estado puerperal, adotado pelo Código Penal Brasileiro.

Há de se ressaltar que o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal modifica a redação e a pena em abstrato do artigo 123, tornando- a ainda mais modesta ao estabelecer detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

A construção histórica do delito de infanticídio na legislação pátria, com a progressiva atenuação da situação da mulher com relação à penalidade cominada, é fruto de duras críticas de parte da doutrina, em razão da imprecisão dos elementos constitutivos do tipo e em virtude de a normativa penal se inclinar, cada vez mais, para o rigor na proteção de vulneráveis, como censura Padilha: “o tratamento benigno dispensado à infanticida acarreta pesos diferentes a um mesmo bem jurídico, o que contraria a ordem do sistema” (PADILHA, 2013, p. 161).

O fato é que a modificação na definição do infanticídio, apresentada no Código Penal de 1940, acabou por colocar nas mãos da perícia médico-legal uma carga muito grande de responsabilidade, já que, em tese, é através do laudo pericial que se comprovação a materialidade desse delito. A discussão da doutrina médica tradicional, apesar de não consensual, gira em torno da existência ou não do chamado “estado puerperal”.

O estado puerperal seria uma perturbação de fundo fisiológico com reflexos psíquicos, capazes de obscurecer a consciência e levar a mãe a matar o próprio filho. Ou seja, trata-se de crime em que a mulher não age como autora totalmente consciente do assassinato de seu filho.

Do ponto de vista sociológico, percebe-se um ato extremo que revela, em seu silêncio, uma história de sofrimentos, de medo ou de despreparo da futura mãe.

Em um estudo realizado em 1999, na cidade do Rio de Janeiro (MENDLOWICZ, MV; JENA-LOUIS, G; GEKKER, M; RAPAPORT, MH, 1999,

p. 90), foram avaliados 53 casos de infanticídio com a conclusão de careciam de maior atenção psiquiátrica, sendo constatado que 88,2% das mulheres eram mães solteiras, escondiam a gravidez (94,1%) e tiveram partos não assistidos (100%). Desse modo, verificou-se, na pesquisa, que todas as mulheres apresentavam negação da gestação e parto não assistido e/ou em segredo.

Segundo Kaplan, em seu Compêndio de Psiquiatria (1997), os psiquiatras não aceitam a existência desse estado e argumentam que ele é ausente nas maternidades e só identificado em partos clandestinos, como recurso de defesa, mas que, no entanto, há diferença entre psicose puerperal e estado puerperal.

Assim, a psicose puerperal surge logo após o parto causando nas doentes confusões, desorientações, falsos reconhecimentos e delírios oníricos. O diagnóstico de tal psicose é fácil e a duração da doença é curta. Se a mãe mata sob a influência dessa psicose e não do estado puerperal, é uma doente mental e deve ser enquadrada no art. 26 do Código Penal (inimputáveis).

3        INFANTICÍDIO E SUA INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA

Etimologicamente a palavra infanticídio significa o assassinato de recém- nascido ou de criança. Derivada do latim, infans e coedere, ganhou significado mais restrito na legislação brasileira para designar não apenas o homicídio de crianças, mas sim o assassínio do infante pela própria mãe em situação específica.

Adotando o critério fisiopsicológico, como já mencionado, o Código Penal de 1940 incluiu fundamentação especial para a conduta, assentada no estado puerperal, cuja tipificação encontra a seguinte redação no artigo 123: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”.

Por estar localizado em dispositivo próprio, o infanticídio, não obstante ser uma espécie de homicídio, é crime autônomo, apesar de alguns autores, a exemplo de Nucci (2007, p. 687), defenderem que se trata do verdadeiro homicídio privilegiado:

Trata-se de homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que por circunstância particular e especial, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo).

Classificado como crime próprio, pois atua como elementar do tipo ser o sujeito ativo “a própria mãe”, o delito admite a coautoria e a participação pelo simples fato de a segunda parte do artigo 30 do mesmo diploma legal permitir a comunicabilidade das condições de caráter pessoal da mãe, como medida excepcional, justamente por serem elas elementares do tipo (Artigo 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime)2. “A não comunicação ao corréu só seria compreensível se o infanticídio fosse mero caso de atenuação do homicídio e não um tipo inteiramente à parte, completamente autônomo em nossa lei” (PADILHA, 2013, p. 158).

Em contrapartida à regra do artigo 30 do Código Penal, alguns autores não admitem a aplicação do referido dispositivo ao delito de infanticídio por considerá-lo crime personalíssimo3, defendendo que, em caso de concurso de agentes, excluída a parturiente, os demais responderiam por homicídio.

No Projeto de Lei do Senado do Novo Código Penal (PLS 236/2012), por expressa previsão no texto normativo penal, não há a transmissão das circunstâncias pessoais da parturiente a terceiros, respondendo por delito de homicídio aquele que auxilia a infanticida.

A vítima ou sujeito passivo do delito não pode ser qualquer criança, mas, necessariamente, aquela que está nascendo ou que acabou de nascer. Por óbvio, o neonato ou nascente devem possuir vida sob pena de configuração de crime impossível por absoluta impropriedade do meio (artigo 17 do Código Penal), tendo em vista que o delito de infanticídio está no capítulo dos crimes contra a vida, possuindo, como objeto jurídico, a vida humana extrauterina.

A comprovação da causa mortis é indispensável, portanto, para a caracterização do delito, pois a morte natural e a acidental descartam o crime de infanticídio.

No caso de natimorto, a conduta pratica pode configurar destruição ou ocultação de cadáver (artigo 211 do Código Penal), fundamental, portanto, a prova de vida para o correto enquadramento penal.

Com relação aos elementos integrantes do tipo, ressalta-se a inaplicabilidade das agravantes genéricas do art. 61, II, „e‟ e „h‟, do Código Penal (crime praticado por ascendente e crime praticado contra criança), para se evitar o bis in idem.

Deve ser diferenciado o crime de infanticídio, que pode ser praticado tanto por ação quanto por omissão, dos delitos de aborto e abandono de recém- nascido. No aborto (artigos 124 ao 128 do Código Penal), a vida protegida é a intrauterina, pois o produto da concepção ainda não está pronto para vir ao mundo, sendo a gestação interrompida, ao passo que no infanticídio, a mulher se encontra em trabalho de parto ou já parida, conforme informativo n. º 0507 do Superior Tribunal de Justiça e cuja jurisprudência abaixo se ilustra:

DIREITO PENAL. CRIME DE ABORTO. INÍCIO DO TRABALHO DE PARTO. HOMICÍDIO OU INFANTICÍDIO.

Iniciado o trabalho de parto, não há crime de aborto, mas sim homicídio ou infanticídio conforme o caso. Para configurar o crime de homicídio ou infanticídio, não é necessário que o nascituro tenha respirado, notadamente quando, iniciado o parto, existem outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, por exemplo, os batimentos cardíacos. (STJ: HC 228.998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2012).

No abandono de recém-nascido (artigo 134 do Código Penal), o elemento subjetivo da mãe é a mera exposição ao perigo, tendo em vista a finalidade específica honoris causa, ocorrendo o preterdolo se sobrevier a morte do infante.

No infanticídio, a morte do próprio filho deve ser desejada pela mãe, não retirando o seu total discernimento a perturbação que a acomete, atuando a parturiente de forma consciente e intencional (com o dolo direto ou indireto), não se admitindo a modalidade culposa para esse delito, já que esta não foi predita na lei, uma vez que o dolo, como regra no Código Penal, não precisa ser mencionado, mas a culpa deve estar prevista de forma expressa, o que não ocorre no artigo 123.

Cabe a utilização do estudo do error in persona do artigo 20, § 3º, do Código Penal, tendo em vista ser, também, elementar do crime que a criança seja o próprio filho. No caso, se a parturiente incorrer em erro com relação ao recém-nascido, continua a responder pelo crime de infanticídio pelo fato da vítima real assumir todas as qualidades da vítima pretendida.

A consumação ocorre com a morte do infante, tratando-se, pois, de crime material, admitindo-se, no entanto, a tentativa, em razão da possibilidade de fracionamento do inter criminis. Mas independentemente de o delito ter se consumado ou não, tanto a forma tentada quanto a consumada serão processadas pelas Varas do Tribunal do Júri, competentes para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo a ação correspondente a pública incondicionada.

4           O ESTADO PUERPERAL COMO ELEMENTAR DO CRIME E SUAS IMPLICAÇÕES: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

Entendido como a fase pós-parto do processo de alteração física e psicológica da mulher, o puerpério é comum a todas as parturientes, embora sua duração varie conforme o organismo de cada mulher.

Na doutrina médica especializada, tem-se como o termo inicial do puerpério “o momento da cessação definitiva da atividade endócrina do ovo, ocorrido após a dequitadura e a expulsão da placenta” (MESTIERI, MENEGUETTE e MENEGUETTE, 2005, p. 05), não podendo, entretanto, se estipular o termo final pelo fato de ficar atrelado a condições específicas, como por exemplo, o período de lactância. Ou seja, “o momento do término do puerpério é impreciso, aceitando-se, em geral, que ele termina quando do retorno da ovulação e da função reprodutiva da mulher” (RUDÁ, 2010, online).

O puerpério, portanto, está presente em todas as gestações, já o estado puerperal (alteração no quadro fisiológico e psicológico), que deixa a parturiente mentalmente abalada, ocorre pontualmente. “Significa dizer que o primeiro é um fenômeno biológico, natural, próprio da gravidez, ao passo que o segundo é um fenômeno biopsíquico, próprio de um número determinado de mulheres” (FONSECA JÚNIOR e OLIVEIRA, 2014, online).

Por ser elemento do delito de infanticídio, que o torna uma espécie de homicídio privilegiado com pena abrandada, o estado puerperal é criticado e tido como duvidoso pelos profissionais de saúde, que o consideram como argumento jurídico defensivo, já que não possui comprovação científica da sua influência no psíquico da parturiente.

Mestieri e Meneguette (2005) definem o chamado estado puerperal como “uma alteração temporária em mulher previamente sã, com colapso do senso moral e diminuição da capacidade de entendimento seguida de liberação de instintos, culminando com a agressão ao próprio filho” (MESTIERI, MENEGUETTE e MENEGUETTE, 2005, p. 07). Tal conceituação se coaduna com a exposição de motivos da parte especial do Código Penal de 1940, que dispõe no item 40 a seguinte redação:

O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter está realmente sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto inibição da parturiente. Fora daí, não há porque distinguir entre infanticídio e homicídio.

Isso quer dizer que a perturbação deve ser considerada temporária e parcial, sob pena de comprometer o discernimento da mulher tornando-a inimputável (artigo 26 do Código Penal). Desse modo, o estado puerperal foi tratado pelo legislador de 1940 como hipótese de semi imputabilidade, sem, contudo, necessitar da aplicação do Parágrafo Único do artigo 26 do Código Penal, já que a sanção cominada, por si só, é menor do que aquela do delito de homicídio.

Na doutrina especializada, há divergência até em relação ao que impulsiona o estado puerperal, se apenas os desgastes físicos causados pelo parto e pelas alterações hormonais (estado puerperal puro) ou se encontra ele condições favoráveis diante de um quadro clínico de alterações emocionais já instalado na mulher antes do parto.

A comprovação do estado puerperal é difícil e delicada. A comunidade científica, apesar de criticá-lo, pouco produz sobre o assunto, mas reconhece que a queda brusca dos níveis hormonais pode alterar o emocional da mulher.

Alguns cientistas enquadram o estado puerperal na categoria do “transtorno de Estresse Agudo”, constante no Manual de Diagnósticos da Associação Americana de Psiquiatria, em razão do quadro clinico ser semelhante, com os sintomas presentes na maioria dos casos de infanticídio estudados (MESTIERI, MENEGUETTE e MENEGUETTE, 2005, p. 08). Com isso, torna-se possível a análise pericial da parturiente, a fim da comprovação do delito, apesar do diagnóstico não ser fácil e depender do tempo de duração, que varia de mulher para mulher.

Por ser um crime material que deixa vestígios, tecnicamente, é indispensável não só o exame de corpo de delito, mas o laudo pericial da puérpera, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. Mais precisamente, deve ser comprovada a vida extrauterina, a condição de recém- nascido, a causa mortis e a presença do estado puerperal da parturiente.

A análise da ocorrência ou não do estado puerperal se faz com a finalidade de descartar a sua ocorrência, tendo em vista que, na legislação brasileira, é presumida a perturbação em decorrência das peculiaridades gravídicas. Como afirma Greco (2014), “é uma presunção juris tantum, ou seja, até que se prove ao contrário” (GRECO, 2014, p. 326).

No caso de dúvidas sobre o estado puerperal, como se trata de crime doloso contra a vida de competência do Tribunal do Júri, a autora do delito deve ser pronunciada de qualquer forma, uma vez que a decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo-se, apenas, a ocorrência do crime e indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório. Nessa fase processual, as dúvidas se resolvem contra a ré e a favor da sociedade (in dubio pro societate), nos termos do artigo 413 do Código Processual Penal, devendo ser dirimidas perante o Conselho de Sentença, conforme trecho de decisão do Superior Tribunal de Justiça abaixo colacionado:

STJ: (...). Assim, a decisão de pronúncia encerra a primeira fase do procedimento do júri (iudicium accusationis) - tornando admissível a acusação submetendo o réu à segunda fase (iudicium causae) para julgamento perante o Conselho de Sentença.

Em suma, é decisão que demonstra a viabilidade procedimental, consagrada pela existência de justa causa (existência do delito e indícios suficientes de autoria).

(...). Feitas essas prévias considerações, constato que o magistrado cumpriu a exigência legal ao circunscrever o exame da materialidade bem como os indícios suficientes de autoria do delito, respaldando-os na Declaração de nascido vivo da vítima (fls. 10), auto de apreensão (fls. 21), Registro da Denúncia (fls. 25), Laudo psiquiátrico (fls. 49/53), termo de reconhecimento de corpo (Fls. 82), Laudo de Exame cadavérico (fls. 101), bem como pelos depoimentos prestados, a exemplo da confissão da Recorrente.

Quanto à alegação de que a mesma teria ceifado a vida de sua filha sob influência de estado puerperal, durante ou logo após o parto, não vislumbro, de plano, tal ocorrência, eis que a mesma declarou em seu interrogatório que o fez por desespero, eis que sua remuneração se limitava a um salário mínimo bem como já tinha outros três filhos para criar.

A propósito, cumpre destacar o depoimento prestado pela mesma: CONFESSA ter matado sua filha recém nascida, sendo inverídica a afirmação prestada em depoimento anterior de que esta teria morrido em seus braços e por causas naturais e apenas sepultada pela declarante; Que na verdade a declarante retirou a criança por volta de 05:00 horas da Pró-Matre, pegou um ônibus no terminal de Dom Bosco, de lá, indo até o terminal de Campo Grande, de onde pegou outro ônibus até a casa de seu patrão JOSÉ AUGUSTO, onde matou a criança e a enterrou no jardim do quintal de casa; Que perguntada sobre o porquê haver pego a criança o hospital sem a devida alta médica dessa, disse eu lhe deu vontade pegar e sair, não sabendo explicar o porquê; Que inquirida se retirou a criança da maternidade já com a ideia de matá-la e enterrá-la, disse que não, que apenas ao chegar na casa, local do crime, é que ocorreu tal ideia; Que perguntada sobre o porque ter matado a criança e a enterrado, disse que o fez por desespero, por já ter outros três filhos para criar e ganhar um salário mínimo, e por ter sido expulsa de casa pela mãe (fls. 34/35). Desse modo, em tais circunstâncias, a jurisprudência dos tribunais consolidou-se no sentido de que a dúvida deve favorecer a sociedade (in dúbio pro societate), motivo pelo qual a tese da legítima defesa (art. 25 do CP) deve ser examinada pelo júri popular, na medida em que somente deve ser acolhida quando a prova for incontestável, o que não é o caso dos autos, tendo em vista a existência de tese de ausência de injusto prévio pela vítima e da evidência de suposto animus necandi pelos acusados. (...) (STJ: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.018.506 - ES (2016/0303841-6). RELATOR: MINISTRO NEFI CORDEIRO. 10/02/2017).

Evidente que, permanecendo a dúvida a respeito da perturbação psicológica, quando do julgamento perante o Conselho de Sentença do Júri Popular, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, condenando a infanticida pelo crime de infanticídio e não o de homicídio, por ser mais benéfico.

A incerteza, inclusive sobre o dolo na conduta, faria com que a ré fosse absolvida por ausência de tipicidade, já que não há a previsão legal de infanticídio culposo. No entanto, se comprovadamente culposo o fato e constatada a inexistência da influência do estado puerperal, deverá a condenação se dá pelo homicídio culposo (JESUS, 2009, p. 95).

Vale ressaltar, que o delito de infanticídio está no rol da cifra negra dos crimes praticados por mulheres. A cifra negra (dark number) se refere à larga faixa de delitos que não chegam ao conhecimento das autoridades públicas ou não chegam a ser perseguidos judicialmente. Ou seja, as estatísticas oficiais a respeito do crime não são reais, sendo muito raro um julgamento de infanticídio perante o Tribunal do Júri, acontecendo igual fenômeno em outros crimes femininos, como o aborto.

5                LIMITES     TEMPORAIS      DO     ESTADO      PUERPERAL:          ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

O fator “tempo”, no delito de infanticídio, é elemento integrante do tipo penal que, além de contribuir para dificultar o exame pericial, não tem um parâmetro de duração definido na nossa legislação. Ao contrário do Código Criminal de 1890, que estabelecia um limite temporal de sete dias (artigo 298), o Código Penal de 1940, em seu artigo 123, ao estabelecer o componente temporal na expressão “durante ou logo após o parto”, traz uma imprecisão na segunda parte que leva a doutrina a outro ponto de divergência, tanto na esfera médica quanto na jurídica.

Segundo Rudá (2010), a incerteza do limite temporal do estado puerperal também ocorre no campo da medicina legal, pois, para o autor, essa condição “varia de pessoa a pessoa, conforme seja a resposta do seu organismo e, consequentemente, os efeitos colaterais provenientes do parto, ou seja, das sequelas em grau mínimo ou máximo, em razão do metabolismo da parturiente” (RUDÁ, 2010, online).

Quanto ao termo “durante o parto”, não há dificuldade na delimitação, iniciando-se com a dilatação do colo do útero e terminando com a expulsão da placenta. É exatamente esse trabalho de parto que marca a diferença entre o crime de infanticídio do crime de aborto, como se extrai da orientação da nossa Corte Superior:

STJ: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR VIR E FICAR. 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL.

3. HOMICÍDIO CULPOSO POR INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA. 4. INICIADO O TRABALHO DE PARTO NÃO HÁ FALAR MAIS EM ABORTO. 5. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCECIONAL. 6. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...) 4. Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, razão pela qual não se vislumbra a existência do alegado constrangimento ilegal que justifique o encerramento prematuro da persecução penal.

(...) (HC 228.998/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA

No entanto, quando o legislador insere no texto penal os vocábulos “logo após o parto”, cria grandes dificuldades de interpretação, haja vista que o estado puerperal, como já mencionado, varia de acordo com cada organismo, quando ocorre.

Padilha, citando Ribeiro (2004) e corroborando com o entendimento de Nucci (2007), afirma que “do ponto de vista médico, o termo “logo após o parto”, restringe-se a momentos subsequentes a este” (PADILHA, 2013, p. 161), ou seja, imediatamente após. Na mesma linha de raciocínio, Greco (2014) atenta para o fato de que a lei usa a expressão “logo após o parto” e não apenas “após o parto”. “A parturiente será beneficiada com o reconhecimento do infanticídio se, entre o início do parto e a morte do próprio filho, houver uma relação de proximidade, a ser analisada sob o enfoque do princípio da razoabilidade” (GRECO, 2014, p. 326).

Entretanto, a expressão “logo após” interpretado em concordância com o termo "influência do estado puerperal", leva outros juristas a alargarem o lapso temporal, atrelando-o à duração do estado puerperal. Voltamos, então, à incerteza do diagnóstico da mencionada perturbação, bem como a variação de sua duração.

Da mesma forma que no Brasil, não há consenso no direito comparado sobre as elementares do delito de infanticídio. Adotando o critério fisiológico, sem determinar o tempo e atrelando a conduta à influência do estado puerperal, temos a Guatemala (artigo 303), o Peru (artigo 110), Portugal (artigo 136), por exemplo.

No entanto, em alguns códigos estrangeiros, existe a restrição da elementar temporal, que pode ser fixada em horas ou dias, dependendo do país, como o Código Penal Argentino, que estabelece de 48 a 72 horas (artigo 81, § 2º); o Código Penal Chileno, que determina 48 horas (artigo 394); a Colômbia, que delimita em 8 dias (artigo 328) e a Bolívia (artigo 258) e Venezuela (artigo 129), que estabelecem em 3 dias.

Cabe ressaltar, que a legislação penal de países como a Espanha e Inglaterra, não existe a figura do infanticídio, sendo o assassinato do nascituro ou recém-nascido pela própria mãe tido como homicídio.

Portanto, diante das dificuldades ora postas, da fragilidade que conduz do processo de apuração do delito de infanticídio, os Tribunais brasileiros entendem que a determinação de cada elementar do delito deve ser feita na análise de cada caso concreto.

6        DA POSSIBILIDADE DE PREVENÇÃO DO DELITO

A Constituição Federal ao dispor no artigo 227 que é assegurado à criança não só o direito à vida, mas, inclusive, à convivência familiar, colocando-a à salvo de toda forma de negligência, discriminação e exploração, trouxe a responsabilidade não só para a família, mas também, para a sociedade e para o Estado.

A políticas públicas e criminais voltadas para a mulher ainda atuam de forma negligente ou apenas repressiva diante do desencadeamento do ato violento feminino. No caso do infanticídio, o acompanhamento da gravidez e do pós-parto pela rede pública são obrigatórios, pois estão previstos na Lei n. º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), com relevante alteração pela Lei n. º 13.257 de 8 de março de 2016, que dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância.

Como se trata de crime que implica em transtornos psíquicos, o tratamento nos hospitais devem abranger não só o acompanhamento biológico da gravidez como o psicológico.

Desse modo, o artigo 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente, com redação dada pela Lei n.º 13.257/16, estabelece que é assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.

No mesmo dispositivo, em seu parágrafo 4^o, permanece o texto adicionado pela Lei n.º 12.010/09, que encarrega o poder público à prestação de assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, ressaltando que tal atendimento consiste em forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

Tal assistência, deve ser prestada, inclusive, às gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção ou aquelas que se encontrem em situação de privação de liberdade, como determina o parágrafo 5º do referido artigo, com redação trazida pela Lei n.º 13.257/16.

As políticas públicas voltadas a preservar da saúde psicossocial da gestante, com a orientação devida e o esclarecimento das consequências jurídicas da adoção, por exemplo, podem ajudar na diminuição dos casos de infanticídio, aborto, abandono de recém-nascido, homicídios e maus tratos de crianças, em decorrência de gravidez indesejada. Ainda mais sendo o infanticídio um delito em que a maioria dos casos revelam um histórico problemático, como violência sexual, extrema pobreza, abandono, falta de apoio familiar, negação de gestação, etc.

7          CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho verificou a evolução do crime de infanticídio, a sua proteção do direito à vida humana extrauterina, tendo em vista que sai do útero materno, começando com o trabalho de parto, sendo a prática cometida durante ou logo após o parto, demonstrando ainda o entendimento formulado diante da pesquisa sobre o estado puerperal e sua cronologia, verificou-se também a diferença entre puerpério e estado puerperal, o puerpério, portanto, estão presentes em todas as gestações, já o estado puerperal (alteração do quadro fisiológico e psicológico), devido ao processo fisiológico e o de natureza psicológica, ou seja, são perturbações que comentem as mulheres decorrentes do parto, causando-as sentimentos de ódio, desespero vindo elas a eliminar a vida de seu próprio filho.

Como se trata de caso de saúde pública, a autora do delito merece total atenção, tendo em vista que na legislação brasileira é presumida a perturbação em decorrência das peculiaridades gravídicas, ou seja, até que se prove o contrário, a influência do estado puerperal na pratica do crime, sendo necessário fazer uma perícia médico legal para detectar os elementos constituintes do delito a fim de analisar e avaliar se o estado puerperal acarretou o desequilíbrio, ou seja, se a psique da mãe foi afetada de tal monta para que ela acaba-se por tirar a vida de seu filho.

Diante disso conclui-se que a parturiente merece uma maior atenção, sendo necessário um trabalho preventivo, vez que as políticas públicas destinadas aos casos de saúde mental não existem em nosso país. Devendo assim ser feito um diagnóstico precoce durante o acompanhamento do pré- natal.

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