RESUMO: O estudo sobre o direito fundamental de resistência é pouco difundido no cenário jurídico brasileiro, mas a sua importância é notória, dada a sua natureza de instrumento de proteção das prerrogativas inerentes à cidadania, ainda mais em tempos de insegurança quanto às instituições democráticas e frente ao “estado de coisas inconstitucionais”, já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, e no qual se encontra o sistema penitenciário nacional (isto apenas para delimitar o presente trabalho, tendo em vista que o tema é deveras abrangente e pode ser facilmente aplicado em outras áreas). Buscou-se delinear os principais apontamentos sobre as suas raízes históricas, desde a antiguidade até os dias atuais, com a sua adoção em instrumentos internacionais de direitos humanos e de maneira implícita pela própria Constituição Federal de 1988, perpassando ainda pelo direito comparado. Julgou-se relevante trazer as contribuições dos três desobedientes para a construção e desenvolvimento teórico do instituto, atentando-se à dificuldade doutrinária em uniformizar o seu conceito, o que gera confusões terminológicas. Optou-se por delimitar o objeto do trabalho à questão carcerária e à constante violação dos direitos dos presos no Brasil, a fim de justificar atos de resistência no âmbito dos estabelecimentos penitenciários frente à injustiça perpetrada pelo Estado. Para tanto, foi demonstrada a inconstitucional realidade carcerária brasileira, por meio dos relatórios de inspeções em alguns estabelecimentos prisionais nos Estados de São Paulo, em 2011, e Maranhão, em 2008, realizados por membros do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), subordinado ao Ministério da Justiça (MJ). Fez-se um breve estudo dos tipos penais de motim e evasão mediante violência à pessoa e por fim adotou-se a configuração do direito de resistência na teoria do delito como causa supralegal de excludente de antijuridicidade, delineando os requisitos para que não seja qualquer ato de barbárie considerado de resistência para fins penais.

Palavras-chave: Direito de resistência; direito fundamental; violação dos direitos dos presos; teoria do delito.

SUMÁRIO: 1.  Introdução; 2. Direito de Resistência; 2.1. Raízes Históricas; 2.1.1. Na Antiguidade; 2.1.2. Na Idade Média; 2.1.3. Contratualismo; 2.1.4. Desobediência Civil: Os três clássicos desobedientes; 2.1.4.1 Henry Thoreau; 2.1.4.2. Mohandas Karamachad Gandhi; 2.1.4.3. Martin Luther King; 2.2. Concepções; 2.3. Direito Comparado; 3. Direito de resistência como direito fundamental; 3.1. Constituição Federal; 3.2. Direito Internacional dos Direitos Humanos; 4. Estado de coisas inconstitucional relativo ao sistema penitenciário brasileiro; 5.  Direito de resistência na teoria do delito; 5.1. Dos delitos de evasão mediante violência contra a pessoa e de motim de presos; 5.2. Direito de resistência como excludente de tipicidade; 5.3. Direito de resistência como excludente de antijuridicidade; 5.4. Direito de resistência como excludente de culpabilidade; 5.5. Direito de resistência como causa de justificação: requisitos; 6. Conclusão.

1. Introdução

O direito de resistência possui caráter fortemente ideológico, e talvez por isso sempre representou uma espécie de “ovelha negra” no universo jurídico. Ainda que muitos a entendam como um simples ato de negativa de qualquer ordem, de qualquer governo e de qualquer direito, tal não condiz com a sua real substância, qual seja, de instrumento basilar do Estado Democrático de Direito, por meio do qual se questiona e se resiste a uma determinada ordem, a um tipo de governo e a um particular direito, que, por diversas razões, são tidos por imorais e injustos.

Dada a sua natureza jurídica de direito fundamental, servindo de instrumento individual ou coletivo contra quaisquer arbitrariedades, é essencial que as pessoas tomem conhecimento desse instituto que, não obstante a sua manifesta relevância, ainda não possui muito espaço no repositório de estudos jurídicos no Brasil.

Para tanto, será feita uma abordagem bibliográfica multidisciplinar, perpassando pela Filosofia do Direito, pelo Direito Constitucional e em especial pelo Direito Penal. O artigo buscará responder as seguintes questões: a) origem do direito de resistência; b) seus principais precursores; c) sua incorporação no sistema constitucional brasileiro e as consequências de tratá-lo como direito fundamental; d) sua natureza na dogmática jurídico-penal e como pode ser utilizado na teoria do delito, como causa excludente da infração penal.

Tendo em vista a amplitude do tema, optou-se por tecer comentários sobre o estado de coisas inconstitucional relativo ao sistema penitenciário brasileiro, que demonstra a violação e total descaso das autoridades públicas em relação aos direitos dos presos, para então justificar o direito de resistir desse grupo social.

À luz da existência de delitos próprios deste segmento, como a evasão mediante violência contra a pessoa e de motim de presos, buscar-se-á a melhor adoção do direito de resistência na teoria do delito, a fim de tentar cobrir com véu de legalidade uma conduta em princípio típica, destacando, desde já, que não há uma resposta una quanto à natureza do instituto na dogmática jurídico-penal.

Tal abordagem faz-se importante, tendo em vista a “inexistência de teoria que possibilite a construção de causas descriminantes para os referidos conflitos, refletindo o desinteresse da dogmática jurídico-penal tradicional em apreender a complexidade social”[1], o que justifica o objeto deste artigo.

2. Direito de Resistência

2.1. Raízes Históricas

A resistência à opressão é inerente à ideia de ordem jurídica (ainda que não em sua concepção moderna), na medida em que o direito de resistência é resultante natural da insuficiência das sanções jurídicas institucionalizadas. No entender de Machado Paupério[2], as sanções jurídicas organizadas contra o abuso do Poder frequentemente não são suficientes para conter a injustiça da lei ou dos governantes, tendo em vista que estes, quando extravasados de seus naturais limites, muitas vezes não podem ser contidos por normas superiores que já não respeitam. Tal situação permitiria aos governados, em certas condições, a recusa da desobediência.

Como a injustiça não é um conceito novo, por óbvio o direito de resistência se fez presente em diversos momentos históricos. Cabe, neste trabalho, fazer breves apontamentos sobre a evolução histórica do direito de resistência e da desobediência civil.

2.1.1. Na Antiguidade

O direito de resistência encontra suas primeiras manifestações na Antiguidade. 

O Código de Hamurabi, datado de 1.700 a.C., é o primeiro documento legislativo de que se tem notícia,  e já previa a rebelião como castigo ao mau governante que não respeitasse os mandamentos e as leis.

Outro grande marco do direito de resistência na Antiguidade é a peça Antígona, do dramaturgo grego Sófocles, que ao travar um diálogo entre as personagens Ismene e Antígona sobre a revolta desta contra o decreto do rei Creonte que não deixara sepultar seu irmão Polinice, sustenta a existência de leis não escritas, superiores a todas as outras (ideia de direito natural), e que devem imperar sobre as leis humanas sempre que com elas colidirem, o que justificaria a desobediência ao soberano quando esse agir em desacordo com esta lei suprema.

No seu estudo sobre a trajetória histórica do direito de resistência, Paupério consigna que das Questões de Farinaccius é possível depreender que o direito romano não desconhecia inteiramente a legalidade da resistência:

Se o magistrado, faltando à justiça, já se não reputa magistrado e passa a não ser mais que um sujeito particular, do mesmo modo como nos é dado resistir à violência que qualquer particular nos faz, lícito semelhantemente nos será também resistir à injustiça do magistrado e seus oficiais, pois, obrando injustamente, não têm, repito, mais autoridade que se meros particulares fossem[3].

Não obstante os exemplos apontados de manifestação do direito de resistência, o tema foi pouco desenvolvido no período antigo, diante da tradição do poder tirano, sem limites.

2.1.2. Na Idade Média

Três autores na época medieval abordaram o direito de resistência em suas obras: S. Isidoro, São Tomás de Aquino e Bártolo.

O primeiro trouxe clara definição do tirano e a noção da possibilidade de perecer a autoridade régia; o segundo desenvolveu a teoria da revogação do poder real pelo povo; já o último, em seus tratados De Tyranno e De Regimine Civitatis, fez a distinção entre os atos políticos do tirano que com este perecem e os contratos e compromissos, que subsistem como atos jurídicos.

Segundo Paupério,

a Idade Média reconhecera sempre que o dever de obediência dependia da legitimidade da ordem dada e o direito de resistência, ainda que pelas armas, considerando-se meros atos de violência quaisquer injunções impostas através da força[4].

Quanto à legitimidade da ordem emanada, a teoria política tomista[5] contribuiu ao relacioná-la a uma ordem justa ou injusta. Para Nelson Nery Costa[6], a definição de justiça e injustiça estaria vinculada à ideia de uma lei natural, compreendida através da razão. A lei humana, por sua vez, seria justa se pautada na lei natural devendo, portanto, ser obedecida. Contudo, ainda quando a lei, ou o ato do soberano, fosse considerada injusta, devia-se ao Governo o dever de obediência para evitar males maiores, como a anarquia. O direito de resistência só seria legítimo quando a tirania fosse excessiva, e desde que esgotados todos os outros meios, e ainda assim a investida contra o tirano teria que ser uma iniciativa pública — não simples revolta particular.

Assim, na perspectiva tomista, para se evitar os governos injustos, o próprio poder público deveria institucionalizar medidas com o intuito de organizar e controlar a manifestação do poder, como por exemplo, “a institucionalização da hereditariedade, que garantia a unidade do território; a organização das cortes em seções especializadas; e o Parlamento, que expressava as forças sociais dominantes”[7].

Portanto, a doutrina tomista prima pela ordem, e o São Tomás de Aquino nega às concepções de uma ordem social melhor o direito de se opor pela violência ao poder constituído, em nome de uma invocada superioridade teórica[8].

2.1.3. Contratualismo

Sem prejuízo das importantes colaborações trazidas pelos autores anteriormente expostos, o direito de resistência apenas se solidificou teoricamente com o aparecimento do contratualismo, fruto do período iluminista e da onda de racionalidade que invadiu o mundo moderno, sendo apresentado como a teoria racional do nascimento do Estado[9].

O contratualismo, para qualquer de seus teóricos, se baseia na ideia de um primitivo estado de natureza, no qual todos os homens viviam livres e iguais, e possuíam direitos a eles inerentes e imutáveis (direitos, portanto, naturais). Contudo, situações adversas, a depender da abordagem (ex: fome, guerra, condições escassas), fariam do estado de natureza um estado negativo, fazendo com que os homens firmassem um contrato social, constituindo uma sociedade política, para que pudessem resguardar os seus direitos, que, por si mesmos, não seriam capazes de proteger. Neste pacto, os indivíduos alienariam uma parcela de sua liberdade (maior ou menor a depender do autor) a um poder centralizado, que garantiria a todos um estado de segurança, que conservasse, sobretudo, o direito natural de propriedade de cada um. Assim, “o consentimento dá legitimidade ao governo e gera um grau de reciprocidade entre este e o povo, resultando deste ex contractu o dever de obediência”[10].

John Locke, considerado um individualista liberal, em sua obra “Ensaio sobre o Governo Civil”, no século XVII, partindo da ideia de contrato social, trata do direito de insurreição dos súditos. Para compreendê-lo, é importante destacar que o estado de natureza de Locke (ao contrário ao de Hobbes) está regulado pela razão, e os direitos naturais não são objeto de renúncia total pelo contrato, mas a ele subsistem, para que se possa fundar a liberdade. Salienta Paupério que a originalidade de Locke, em relação a Hobbes e Rousseau, “cifra-se na afirmação de que os direitos individuais, em vez de serem alienados, são fortificados e garantidos no momento em que se forma a sociedade e desaparece a primitiva condição de anarquia”[11]. Tendo em vista o referido, conclui Maria Garcia que o povo é soberano, na medida em que não abdicou de todos os direitos que lhe são natos e pelo contrato social, não se despojou do poder, cujo exercício apenas delegou[12].

Por essa lógica, o povo é soberano, mas deve obediência ao Governo que fez emergir. Pois bem. Disso só é possível extrair uma conclusão: tal dever de obediência está condicionado à legitimidade do Governo, que subsistirá desde que ele seja liberal (e não arbitrário e tirânico). Por isso,

a violação deliberada da propriedade (vida, liberdade, bens) e o uso contínuo da força (...) colocam o governo em estado de guerra contra a sociedade e os governantes em rebelião contra os governados, conferindo assim o legítimo direito ao povo de resistência à opressão...[13].

O direito de resistência, com Locke, passou a ser visto como requisito de cidadania, na medida em que era método excepcional de modificações políticas, quando os processos institucionais se mostravam insuficientes.

Dentro deste contexto histórico, a Declaração de direitos do bom povo de Virgínia, de 16 de junho de 1776, inserida no movimento de luta pela independência dos Estados Unidos da América e de forte influência iluminista, prevê o direito de resistir ao mau governo, ao afirmar, em seu artigo 3º, que se o governo não garantir felicidade e segurança ao povo, razão pela qual foi instituído, ou por qualquer motivo de mostrar inadequado ou contrário a tais princípios, a maioria da comunidade terá contra ele um “direito indiscutível, inalienável e irrevogável de reformá-lo, alterá-lo ou aboli-lo de maneira considerada condizente com bem público”[14].

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, tratou o direito de resistência como inerente ao ser humano, ao prescrever em seu artigo 2º que “a finalidade de toda associação é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem; esses direitos são a liberdade, a segurança e a resistência à opressão”.[15]

Para finalizar o bloco dos principais documentos do período a tratar do direito de resistência, aponta-se “a Constituição “Girondina” de 1791 em seus artigos 31 e 32; e as declarações do homem e do cidadão de 1793 que, no entanto, diferente das primeiras, fazia decorrer dos direitos de cidadania.”[16]

Em suma, segundo a proposta jusnaturalista abordada neste item, o direito de resistência deveria ser exercido pelo “povo”, o que na prática diminuía o seu alcance, já que era compreendido como um direito da maioria. Assim, a minoria descontente com o Governo não podia invocá-lo.

2.1.4. Desobediência Civil: Os três clássicos desobedientes

No final do século XIX, a teoria do direito de resistência passou a ser mais bem desenvolvida, evoluindo para a categoria da desobediência civil, pela qual a minoria tinha possibilidade, quando oprimida, de enfrentar o governo na busca de melhores condições, conferindo maior maleabilidade e dinamismo à resistência, ao transformá-la em instrumento de cidadania, reencontrando sua capacidade de oposição à opressão. 

Trata-se a desobediência civil, portanto, de uma forma evolutiva do direito de resistência, tendo como principais precursores três clássicos desobedientes, que de forma cronológica seriam Henry Thoreau, Mohandas Gandhi e Martin Luther King. Vejamos a contribuição de cada um deles.

2.1.4.1 Henry Thoreau

Comumente citado como um anarquista individualista, Henry Thoreau (1817-1862), em seu ensaio Desobediência Civil, defendeu-a sob o enfoque do indivíduo, e não da coletividade. Na obra, já não clamava por governo nenhum, mas por um governo melhor, ressaltando que um governo baseado na vontade da maioria em todos os casos não pode se basear na justiça[17]. Na visão do autor, os indivíduos, antes de súditos, devem ser homens, e como tais, não devem renunciar às suas consciências em face de uma lei injusta.

Thoreau criticava a escravatura e a Guerra do México, e entendia que aquele era o momento oportuno para uma Revolução, ainda que não sangrenta, compreendida como o direito de recusar lealdade ao governo, e opor-lhe resistência, quando sua tirania ou sua ineficiência tornam-se insuportáveis, o que seria o caso. Mostrava descontentamento quanto àqueles que se opunham teoricamente à escravidão e à guerra, e que, no entanto, efetivamente nada faziam para dar-lhes um fim, salientando que mesmo votar em favor do direito é não fazer coisa alguma por ele[18]. Por isso, recomendava que as pessoas oferecessem os seus votos inteiros, não uma simples tira de papel, mas toda a sua influência, na medida em que uma minoria é impotente enquanto se conforma à maioria, nem chega a ser uma minoria então, mas torna-se irresistível quando se põe a obstruir com todo o seu peso[19]. Como exemplo de desobediência civil, Thoreau afirmou que:

Se mil homens se recusassem a pagar seus impostos este ano, esta não seria uma medida violenta e sangrenta, como seria a de pagá-los e permitir ao Estado cometer violências e derramar sangue inocente. Esta é, de fato, a definição de uma revolução pacífica, se tal for possível[20].

O próprio autor, ao deixar de recolher os seus impostos, chegou a ser preso. Ao relembrar o episódio, alegou que “num governo que aprisiona qualquer pessoa injustamente, o verdadeiro lugar de um homem justo é também na prisão”[21].

Por fim, conclui em sua obra que jamais haverá um Estado realmente livre e esclarecido até que este venha a reconhecer o indivíduo como um poder mais alto e independente, do qual deriva todo seu próprio poder e autoridade, e o trate da maneira adequada[22].

2.1.4.2. Mohandas Karamachad Gandhi

A política da não cooperação de Mohandas Karamachad Gandhi (1869-1948) teve grande influência das construções teóricas feitas por Thoreau sobre a desobediência civil. Gandhi, como se sabe, foi o principal nome no processo de independência da Índia, que esteve sob domínio do império Britânico.

A desobediência civil para Gandhi, contudo, diferentemente daquela defendida por Thoreau, seria exteriorizada por meio de uma ação coletiva (e não individual), que tenderia ao sucesso e ganharia relevo se realizada por um número expressivo de pessoas[23]. A desobediência às leis, para ele, constituía um mecanismo da cidadania para modificar e alterar de forma pacífica as práticas governamentais e a legislação, quando injustas.

Ele criou o princípio da doutrina do satyagraha, ou a força da verdade, que pregava formas de protesto sem revides ou agressões – o que resultava em prisões arbitrárias e muita violência por parte da força policial britânica que não se continha[24].

Segundo o filósofo Norberto Bobbio, Gandhi teria dito em um tribunal que devia julgá-lo pela desobediência:

Ouso fazer esta declaração não certamente para subtrair-me à pena que deveria ser-me aplicada, mas para mostrar que eu desobedeci à ordem que me havia sido dada não por falta de respeito à autoridade legítima, mas para obedecer à lei mais alta do nosso ser – a voz da consciência[25].

Em suma, por meio de campanhas de desobediência civil e de não cooperação (ex: Gandhi, durante a célebre marcha do sal, realizada de março até abril de 1930, recolheu sal do chão, desafiando o governo colonial britânico que havia proibido a sua extração), exigia a saída das forças do império Britânico, até que em 1948 todo este processo culminou na independência da Índia.

2.1.4.3. Martin Luther King

O pastor americano Martin Luther King se valeu das técnicas da não violência a favor dos direitos da população negra dos Estados Unidos nas décadas de 50 e 60, época de intensa segregação racial em todos os espaços sociais, inclusive no Judiciário, não obstante disposição constitucional estabelecendo a igualdade de todos perante a lei.

Para King, era necessária a construção de uma organização civil e, para a criação do movimento por ele almejado, utilizou-se dos ensinamentos de Thoreau e Gandhi. O objetivo a ser alcançado pela desobediência civil seria a reformulação das leis ou práticas governamentais injustas e, para alcançá-lo, seria necessário conseguir o apoio da opinião pública com a pauta de direitos reivindicados de maneira não violenta.

Considerava que a desobediência civil, tomada por seu viés coletivo e, portanto, realizada em massa, correspondia ao mais alto nível de protesto não violento. A desobediência civil, na visão de King,

exigia para sua efetivação que fossem atendidas algumas etapas, isto é, uma preparação para que pudesse ocorrer: a) coletar fatos para descobrir as injustiças ocorridas; b) tentativa de negociação; c) organizar a disciplina dos participantes e de todo o processo; d) ação direta para provocar uma crise e assim abrir as negociações.[26]

King, portanto, ao estruturar a formulação moderna de desobediência civil, acrescentou um elemento a mais, além da coletividade e da não violência: o esgotamento de todos os demais meios de reivindicação[27].

Como bem salienta Doglas Cesar Lucas, é com a contribuição dos três grandes desobedientes que o direito de resistência evolui para a desobediência civil. Thoreau destacava a desobediência civil como o mecanismo mais eficaz aos indivíduos e às minorias. Gandhi e King, de outro modo, depositavam na maioria e na ação coletiva a sua utilização. Todos, porém, concordavam que deveria ser não violenta para não perder o seu caráter de instrumento de transformação social de base não arbitrária[28].

2.2. Concepções

Como se verá neste tópico, há diversas acepções quanto ao conteúdo do direito de resistência, demonstrando uma dificuldade doutrinária em uniformizar o seu conceito, o que gera confusões terminológicas. Cumpre aqui apontar as mais adotadas pela doutrina.

Maria Helena Diniz entende o direito de resistência e a desobediência civil como formas diversificadas de manifestação, sendo que a resistência contra o abuso de poder que exerce opressão irremediável “que, no sentido amplo, reconhece aos cidadãos, em certas condições, a recusa à obediência, a oposição às normas injustas, à resistência, à opressão e à revolução”[29]. Enquanto o direito de resistência representaria a repulsa a preceitos constitucionais considerados injustos e se voltaria ao estabelecimento de uma nova ordem jurídica ante a falta de eco da ordem vigente na consciência coletiva, sendo a resistência legítima desde que a ordem imposta seja falsa, alheia a ideia de direito imperante na sociedade, a desobediência civil não visaria, ao menos num primeiro momento, mudar toda a ordem jurídica, mas tão somente demonstrar a injustiça, a ilegitimidade ou a invalidade da lei.

Maria Garcia, acolhendo suas definições, sintetiza:

A desobediência civil – espécie distinta da resistência à opressão – não se dirige ao direito de revolução, nem ao direito de objeção de consciência, ou se constitui em dever moral; não objetiva a destruição da lei ou da ordem, da autoridade ou do respeito às regras erigidas em normas de coexistência social: é um direito de garantia do exercício da cidadania, a qual outorga ao cidadão o poder de fazer a lei e de descumprir a lei, quando em desacordo com a ordem constitucional, e aquela consubstanciada nos direitos e garantias expressos na Constituição[30].

            Bobbio[31], por sua vez, entende que o direito de resistência é gênero do qual a desobediência civil, a objeção de consciência e a revolução são espécies. O autor aborda profundamente a questão ao diferenciar as hipóteses que entram na categoria geral do direito de resistência, baseadas no tipo de desobediência do ato.

            Para ele, a desobediência em sentido amplo pode ser: (i) omissiva ou comissiva, como deixar de prestar o serviço militar ou um negro sentar-se num lugar público interditado a pessoas negras, respectivamente; (ii) individual ou coletiva, como aquela realizada pelo objetor de consciência que age só e em decorrência de um ditame da própria consciência ou por um grupo de pessoas que possuem os mesmos ideais; (iii) clandestinas ou públicas, como ocorre nos atentados anárquicos, baseados na surpresa, ou habitualmente na ocupação das fábricas, reitorias, casas, feita com o fim de obter a revogação de normas repressivas ou impeditivas consideradas discriminatórias; (iv) pacífica ou violenta, isto é, realizada por meios não violentos, como o sit-in e as greves ou por meios violentos, como a revolução e, por fim, (v) a voltada para a mudança de uma norma ou de um grupo de normas ou até do ordenamento inteiro.

A desobediência civil, para Bobbio, é uma forma particular de desobediência, na medida em que é executada primeiramente para mostrar publicamente a injustiça da lei e, secundariamente, para induzir o legislador a mudá-la, sendo um ato mais inovador do que destruidor, e que tem em mira, em última instância, mudar o ordenamento, sem que se confunda com um ato revolucionário, no sentido de resistência violenta à opressão. 

Por fim, o autor entende que a desobediência civil vem justificada numa fonte principal e originalmente religiosa, posteriormente laicizada na doutrina do direito natural, sendo certo que a segunda fonte histórica é a doutrina da origem jusnaturalista, que apresenta a supremacia do indivíduo sobre o Estado, criada pelo contrato social para a proteção dos direitos fundamentais do homem[32], tendo ainda como terceira fonte de justificação a ideia libertária de que todo o movimento que tende a impedir a prevaricação do Estado é uma premissa necessária para instaurar o reino da justiça, da liberdade e da paz, colocando o direito de resistência como um direito fundamental de garantia do exercício da cidadania, como veremos a seguir.

Para José Gomes Canotilho e Vital Moreira, existem dois aspectos do direito de resistência: não cumprimento de qualquer ordem desde que ela seja ofensiva de um dos direitos, liberdades e garantias e repelir pela força qualquer agressão, quando não for possível recorrer à autoridade pública. Para os autores, “o direito de resistência vale não apenas perante os poderes públicos, mas também nas relações particulares”[33], e dão como exemplo a ordem de uma entidade patronal que ilegitimamente ordene a expulsão de um trabalhador do seu posto de trabalho (e diferente não poderia ser, tendo em vista a eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Salientam, ainda, que o direito de resistência se presta tanto a proteger os direitos, liberdades e garantias de caráter pessoal, como os de participação política e os dos trabalhadores. 

Independentemente da concepção adotada, certo é que o direito de resistência em sentido amplo é um direito humano de primeira geração (Thoreau). A desobediência civil é vista como o cumprimento de um dever ético do cidadão, que embora não pretenda ter validez universal e absoluta, se coloca como um imperativo pessoal numa dada situação concreta e histórica, objetivando a proteção das prerrogativas inerentes à cidadania.

2.3. Direito Comparado

Antes de estudar a incorporação do direito de resistência no ordenamento jurídico brasileiro, cumpre apontar a sua adoção por países como Alemanha e Portugal.

            A Alemanha é o país que demonstra maior interesse pelo direito de resistência, justamente como reação a ilegalidade do Terceiro Reich. Tal interesse pode ser visto nas Constituições dos Lander alemães pós-guerra, que consagraram expressamente o direito de resistência no seu rol de direitos fundamentais. Assim, a Lei Fundamental de Bonn, prevê no seu art. 2º:

O poder legislativo está vinculado à ordem constitucional; os poderes executivo e judiciário obedecem à lei e ao direito. Não havendo outra alternativa, todos os alemães têm o direito de resistir contra quem tentar subverter essa ordem.

O direito de resistência na teoria jurídica alemã, portanto, constitui direito fundamental que deve ser exercido como último recurso do cidadão.

A Constituição portuguesa, a seu turno, dispõe em seu art. 21º sobre o direito de resistência:

Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública.

Pertinente a observação de que a Constituição portuguesa não especifica as formas ou modalidades do exercício do direito de resistência, sendo, contudo, evidente que a Constituição não se refere às medidas ou ações constitucionalmente permitidas, como as manifestações, greves, demissões dos cargos, exposições. Ensina o mestre Canotilho que

jurídico-constitucionalmente, o direito de resistência existe apenas quando se verificam comportamentos dos cidadãos que, normalmente e em si mesmos, são ilícitos e inconstitucionais, e que apenas em virtude do direito de resistência beneficiam de uma causa especial de justificação[34]. 

Dentro dessa ideia de conduta comissiva ou omissiva prima facie ilícita, independentemente de se valer do uso da violência, quando houver de fato agressão, o ato estará sujeito ao princípio da proibição do excesso e às consequências jurídicas desse eventual excesso, a ser averiguado caso a caso. E é justamente sobre este ponto que nos debruçaremos mais a frente.

3. Direito de resistência como direito fundamental

Neste tópico trataremos de dispositivos normativos que apontam para a adoção do direito de resistência no Brasil, levando em conta que tal direito não está expressamente previsto em nenhum diploma legal.

            Tais apontamentos serão importantes para o estudo, no próximo tópico seguinte, do direito de resistência no âmbito penal, já que pela sua própria natureza o mesmo deve encontrar amparo constitucional, a fim de ser defensável aos aplicadores do direito, não se olvidando da dificuldade em reconhecê-lo mesmo nos Estados Democráticos de Direito, conforme já apontado.

3.1. Constituição Federal

O direito de resistência integra o plexo de direitos e garantias decorrentes da cidadania, que é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, II, Constituição Federal), o que por si só reforça a sua importância. Em outras palavras, o direito de resistir ao Governo e às leis/medidas injustas encontra amparo no princípio democrático e no princípio republicano, já que tais princípios outorgam ao cidadão o poder-dever de intervir, de participar da res publica.

Trata-se de um direito fundamental de garantia ou de proteção, eis que se destina à proteção da cidadania, ápice da liberdade. Corresponde, portanto, ao status civitatis[35].

Apesar de não encontrar previsão formal na Constituição Federal, é direito fundamental implícito, nos moldes do permitido no art. 5º, §2º:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O art. 5º, §2º da Lei Maior nada mais é do que uma cláusula constitucional aberta ou de não tipificação de direitos fundamentais, ou seja, uma “cláusula de abertura a novos direitos, reveladora do caráter não fechado e não taxativo do elenco constitucional dos direitos fundamentais”[36]. Aponta para um sentido material de direitos fundamentais, isto é, estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem, mas também os provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material.

Ora, se o direito de resistência, conforme explicitado decorre do próprio fundamento da República, dúvidas não há quanto a sua natureza materialmente constitucional.

3.2. Direito Internacional dos Direitos Humanos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) pela Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10/12/1948[37], deu início ao direito internacional dos direitos humanos, sendo o “primeiro documento internacional a tratar dos direitos humanos, tanto civis e políticos quanto econômicos, sociais e culturais, de maneira indivisível, ainda que reconhecendo sua distinta natureza jurídica”[38]. 

A DUDH, em seu preâmbulo, consolida o direito de resistência à opressão como alternativa última à ausência de proteção e garantia dos direitos humanos sob o império da lei, ao prever “ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão”.

Mas qual é a força normativa de uma Declaração da ONU sobre direitos humanos?

Para Carlos Weis, em dissonância à doutrina majoritária, da proclamação e subscrição da Declaração pelos membros da ONU não decorrem, diretamente, o surgimento de direitos subjetivos aos respectivos cidadãos nem obrigações internacionais dos Estados, uma vez que o documento tem natureza jurídica de resolução da Assembleia-Geral, com caráter especial, diante de sua solenidade e universalidade[39].

Flávia Piovesan, por sua vez, defende a natureza vinculante da DUDH, ainda que não assuma a forma de tratado internacional, na medida em que constitui a interpretação autorizada da expressão “direitos humanos”, constante no art. 3º e 55º da Carta das Nações Unidas, segundo a qual os Estados assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos direitos humanos. Além disso, serve de reforço à força jurídica obrigatória da DUDH o fato de ter-se transformado em direito costumeiro internacional e princípio geral do direito internacional[40].

Neste artigo, defende-se a segunda posição, no sentido de vincular o Brasil, que assinou a DUDH na mesma data de sua criação, às suas disposições, sobretudo ao preâmbulo, que dispõe sobre o direito de resistência.

4. Estado de coisas inconstitucional relativo ao sistema penitenciário brasileiro

Superadas nos tópicos anteriores as primeiras impressões sobre o direito de resistência, possibilitando-se uma abordagem interdisciplinar, passamos agora à análise-objeto deste trabalho, qual seja, a inserção do direito de resistência no direito penal brasileiro.

Para fins didáticos, e atendendo aos objetivos deste trabalho, serão apontados neste item dados do “Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil”, de junho de 2014, desenvolvido pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), bem como serão transcritos trechos de relatórios de inspeções em alguns estabelecimentos prisionais nos Estados de São Paulo, em 2011, e Maranhão, em 2008, realizados por membros do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), subordinado ao Ministério da Justiça (MJ). 

O problema da superlotação carcerária no Brasil é notório, sendo certo que o país possui a terceira maior população prisional do mundo, ficando apenas atrás dos Estados Unidos da América e da China.

Conforme o Monitor da Violência, elaborado pelo jornal eletrônico “G1”, em parceira com o Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo (NEV-USP) e o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, o Brasil possuía, em maio de 2021, 746.800 presos, levando-se em conta a população carcerária em cumprimento de pena em regime fechado, semiaberto, aberto, os presos provisórios, em tratamento ambulatorial e em medida de segurança.  Se considerarmos apenas os presos provisório e os definitivos nos regimes semiabertos e fechado, o número é 682.100. Do total, 31,9% são presos provisórios. Ademais, tendo em vista que há 440.500 vagas, há um déficit de vagas de 241.000, de modo que as prisões estão operando 56,1% acima da capacidade[41].

O total descaso do Estado quanto ao cumprimento dos direitos dos presos é patente nos “Relatórios sobre Inspeção em Estabelecimentos Penais”[42] feitos pelo CNPCP. A título de exemplificação, optou-se por extrair trechos dos relatórios feitos a partir de visitas a estabelecimentos prisionais nos Estados de São Paulo e Maranhão, apenas.

As visitas em São Paulo ocorreram entre os meses de fevereiro a maio de 2011 e os Conselheiros responsáveis foram Eduardo Japiassú e Helbert Carneiro. No relatório final, seguem as principais constatações gerais: superlotação, salvo poucas exceções; alguns estabelecimentos prisionais (cadeias públicas) são administrados pela polícia civil; algumas das unidades inspecionadas possuem facções criminosas, o que impõe um regime mais rigoroso de segurança, com comprometimento dos direitos dos presos, sendo certo que “nesses casos, os estabelecimentos mais parecem depósitos de presos, sem a mais mínima condição de qualquer ação no sentido de humanização da pena” e a convivência entre presos condenados e provisórios.

Seguem algumas observações: Na cadeia pública de Batatais cada cela abriga em média de 10 a 12 presos, destacando-se o fato de que os presos não recebem assistência jurídica permanente. Na cadeia pública de Franca – feminina, há presas provisórias e também condenadas, que ali estão por falta de vagas em estabelecimentos penais adequados e a segurança é feita por policiais, que andam armados. No Belém I, há 2.200 presos, sendo que a capacidade é de 768; há 266 presos, para oito celas. No Belém II, há 1493 presos, com capacidade para 468, sendo que cada cela tem capacidade para 12 presos, embora seja habitada por 30. No semiaberto Belém II, não há ambulatório. No Pinheiros I, o problema da superlotação também é grande e os presos reclamam da falta de produtos para higiene pessoal. Já na cadeia pública de Osasco, “o ambiente é insalubre, não obedece a regras mínimas previstas na lei de execução penal e demais regras correlatas”, não existe espaço para banho de sol, nem autorização para visita comum ou íntima, não havendo, ainda, qualquer oferta de trabalho ou de estudo e os presos não recebem uniformes.

Ao final, os conselheiros propõem, entre outras coisas, “a adoção de medidas emergenciais objetivando aumentar o número de vagas no sistema prisional, assim como reformar e reestruturar as unidades prisionais visitadas”, (...) “assegurar que cada preso possua cama e colchão para dormir”. Recomendam a criação de novos cargos de defensor público para prestar a assistência jurídica aos presos, notadamente nas unidades prisionais; a ampliação da oferta de professores para a educação, a imediata interdição da cadeia pública de Osasco e uma reflexão acerca do RDD, de duvidosa constitucionalidade.

Já as visitas em São Luiz, no Maranhão, ocorreram entre os dias 14 e 15 de julho de 2008. Na ocasião, foi vistoriado o Complexo Penitenciário de Pedrinhas, que ganhou repercussão midiática nacional ao ser palco de uma série de barbáries, que envolveram detentos esfolados vivos e cadáveres empilhados após brigas de facções criminosas, além de decapitações. Entre janeiro de 2013 e janeiro de 2014, 62 presos foram assassinados[43].

No relatório de inspeção consta que não há separação entre presos condenados e provisórios, a administração do presídio não fornece vestuário nem material de higienização, sendo certo que a alimentação é terceirizada e de péssima qualidade. À respeito, o relatório afirma que “algumas situações são inconcebíveis, como a sujeira encontrada (em local próximo às celas acumulavam-se centenas de larvas de mosca varejeira) e a falta de fornecimento de material de higiene pessoal, destacando-se a absurda situação das mulheres que não recebem sequer absorventes higiênicos”.

O isolamento preventivo é realizado sem observância das formalidades penais e sem que seja conferida ao isolado a oportunidade de se defender. Há apenas uma enfermaria e farmácia, praticamente em desuso, não havendo controle sobre diabetes ou doenças infectocontagiosas. Há apenas um defensor público, uma vez por semana, durante meio expediente. Ainda que haja salas de aulas e professores, poucos detentos estudam, pois a grande maioria dos juízes de execução penal não concede remição da pena pelo estudo. Não são oferecidos trabalhos profissionalizantes, que possam contribuir para a reintegração social dos condenados. Quanto à segurança interna do presídio, a mesma é realizada por agentes penitenciários portando arma de fogo.

Ao final, sugere que “sejam adotadas providências em relação à falta de assistência jurídica, material, social, à saúde e à educação dos presos recolhidos na Penitenciária de Pedrinhas”.

Pelo exposto, pode se afirmar que os direitos dos presos no Brasil não são respeitados, e os estabelecimentos prisionais, em sua maioria, não oferecem condições mínimas de dignidade, não proporcionando “condições para a harmônica integração social do condenado”, conforme prevê a LEP (art. 1º).

A problemática vivida pela população carcerária não está na pauta política brasileira, por falta de interesse social, tendo em vista que vigora um paradigma punitivo que vê o preso como o inimigo, ao qual merece ser infligida toda a dor que o Estado e a sociedade puderem proporcionar, ainda que grande parte desses presos não tenha sequer sido condenada (cerca de 1/3 dos presos).

Assim, o Estado, que é o guardião dos presos, por deter o jus executionis, não cumpre o seu papel, e os presos não têm como fugir das péssimas condições as quais são submetidos dentro de tais estabelecimentos (a não ser, evidentemente, que empreendam fuga, cometendo falta grave, segundo o art. 50, II, da LEP).

Desse modo, não lhes resta outra opção a não ser resistir à opressão.  E isto pode ser feito de diversas formas, por meio de motins, rebeliões, greve de fome e fuga, que são os meios encontrados pelos apenados para se manifestarem contra a constante lesão aos seus direitos fundamentais, e contra a ilegalidade estatal por parte das agências formais de controle.

A “massa carcerária” ao lançar mão de tais condutas, por si só ilícitas, gera o fenômeno da conflitividade carcerária, que por sua vez é combatida com a imposição de sanções administrativas e penais que tornam ainda mais penosa sua permanência na prisão. Para evitar atos de resistência e desordem[44], “os agentes penitenciários, a polícia e as autoridades judiciárias entendem ser a opressão e a repressão com violência desmesurada o meio mais eficaz de atingir esses objetivos”[45]. 

Normalmente, a rebelião é o último recurso dos presos para defender seus direitos, eis que lhes pode trazer sérias consequências, como a perda da possibilidade de progressão de regime e de benefícios judiciais.

Acerca do tema, ensina Cezar Roberto Bitencourt:

Os motins carcerários são os fatos que mais drasticamente evidenciam as deficiências da pena privativa de liberdade. É o acontecimento que causa maior impacto e o que permite à sociedade tomar consciência, infelizmente por pouco tempo, das condições desumanas em que a vida carcerária de desenvolve. O motim, uma erupção de violência e agressividade, que comove os cidadãos, serve para lembrar à comunidade que o encarceramento do delinquente apenas posterga o problema. Ele rompe o muro do silêncio que a sociedade levanta ao redor do cárcere. Infelizmente, poucos dias depois de desaparecido o conflito carcerário, a sociedade volta a construir o muro de silêncio e de indiferença, que se manterá até que outro acontecimento dramático comova, transitoriamente, a consciência social.[46]

Por fim, pertinente mencionar a ADPF 347[47], ajuizada em maio de 2015 pelo Partido Socialista e Liberdade (PSOL), que pleiteia a declaração pelo Supremo Tribunal Federal de que a situação atual do sistema penitenciário brasileiro viola preceitos fundamentais da Constituição Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos, a fim de que a Corte determine à União e aos Estados que tomem uma série de providências com o objetivo de sanar as lesões aos direitos dos presos. Na petição inicial, defende-se que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", cujos requisitos são a violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; a inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura e situação que exige a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades para resolver o problema[48].

O Supremo ainda não julgou definitivamente o mérito da ADPF, mas concedeu liminar no sentido de obrigar que os juízes e tribunais do país implementem, no prazo máximo de 90 dias, as audiências de custódia e que a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.

Na ocasião, o Plenário reconheceu que no sistema prisional brasileiro realmente há uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica, com violação a diversos dispositivos constitucionais (artigos 1º, III, 5º, III, XLVII, e, XLVIII, XLIX, LXXIV, e 6º), normas internacionais (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e a Convenção Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais como a LEP e a LC 79/1994, que criara o FUNPEN.

Chegamos ao ponto chave deste artigo, e justificada a justiça na resistência dos presos frente aos abusos estatais, passemos a análise de sua figuração na teoria do delito, a fim de tornar o ato de resistência legal.

5.  Direito de resistência na teoria do delito

5.1. Dos delitos de evasão mediante violência contra a pessoa e de motim de presos

Primeiramente, cumpre destacar que as condutas de evasão mediante violência contra a pessoa e o motim de presos vêm tipificadas, respectivamente, nos artigos 352[49] e 354[50], do Código Penal. O bem jurídico tutelado em ambos os tipos penais é a administração da justiça.

A evasão violenta é classificada como crime de atentado, eis que a lei equipara a tentativa ao crime consumado, punindo tais condutas da mesma forma. O sujeito passivo é a pessoa presa ou submetida a medida de segurança detentiva e a consumação ocorre com o emprego da violência física contra a pessoa. Assim, não se pune penalmente a evasão sem recurso à vis absoluta. A prisão objeto da evasão ou de sua tentativa abarca todas as modalidades, até mesmo a efetuada em flagrante delito. Ainda, para Luiz Regis Prado,

a fuga pode dar-se intra ou extra muros, sendo indispensável a legalidade da prisão ou internação para que se tipifique a conduta. Se ilegal a prisão ou internação, a conduta, embora típica, tem sua ilicitude afastada. Nessa hipótese, não se perfaz o delito inscrito no art. 352, mas pode o agente incorrer nas penas correspondentes à violência empregada, se excessiva.[51]

Na visão do autor, portanto, a ilegalidade da prisão afasta a ilicitude da conduta de evasão violenta. Ao que parece, ele não adentra na questão dos abusos estatais quanto ao cumprimento da prisão, mas tão somente à observância da forma e dos motivos que a ensejaram. O autor, ainda, distingue o delito de evasão violenta e o de resistência à prisão, mediante violência ou grave ameaça[52], sem, contudo, tratar do direito de resistência. 

O motim, por sua vez, traz consigo a exigência de desordem e tumulto instaurados no estabelecimento penal pela revolta ou rebelião de pelo menos dois presos, exigindo-se o recurso à violência contra pessoa ou coisa. A consumação delitiva dá-se com a perturbação efetiva da ordem ou disciplina do estabelecimento penal, sendo possível a tentativa. A mera desobediência ou atos de irreverência não são elementos do tipo. A justiça ou injustiça da reivindicação que enseja o motim não repercute na tipicidade, embora deva ser levada em consideração na aplicação da pena.

Contudo, “é indispensável a legalidade formal da medida privativa de liberdade aplicada”[53]. Isso tudo apenas no âmbito penal, sem adentrar nas consequências na esfera administrativa-disciplinar[54], salientando, contudo, que os “efeitos da sanção disciplinar extrapolam a órbita administrativa e invadem o processo de execução penal, pois a ‘boa conduta’ é requisito objetivo para o gozo dos direitos subjetivos”[55].

Assim, o preso que comete tais condutas, independentemente do contexto de injustiças que envolva a execução de sua pena, comete fato típico, sob o ponto de vista formal-objetivo, que trata da subsunção da conduta humana à conduta descrita no tipo e formal-subjetivo, na medida em que a intenção do agente em demonstrar a injustiça por ele sofrida e causada pelo Estado não é elemento desses tipos penais. Tendo em vista tal cenário, e partindo-se do modelo tripartido de crime finalista, buscar-se-á neste item defender a melhor inserção do direito de resistência na teoria do delito, sendo certo que o mesmo atuará como excludente de algum dos elementos do crime, a saber: tipicidade, antijuridicidade (ou ilicitude) e culpabilidade.

5.2. Direito de resistência como excludente de tipicidade

Conforme acima referido, o direito de resistência não afasta, por si só, a tipicidade formal dos delitos aqui tratados. A análise sobre sua eventual inserção nas causas de excludentes de tipicidade, portanto, limita-se à tipicidade material (associada à lesão ao bem jurídico).

            As causas excludentes de tipicidade podem ser legais ou supralegais. Um exemplo de causa legal prevista na parte geral do Código Penal é o crime impossível (art. 14, do Código Penal); já na parte especial, são causas que afastam o tipo (formal-objetivo) de constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio (art. 146, §3º, I e II, do Código Penal). O direito de resistência não se coaduna com nenhuma dessas hipóteses.

            Já as causas supralegais de exclusão de tipicidade, são a adequação social da conduta e a adoção do princípio da insignificância no caso concreto.

            A inserção da adequação social no rol de causas supralegais de exclusão de tipicidade se dá em consonância ao entendimento majoritário, ainda que haja quem a considere como justificante, como exculpante ou ainda como princípio geral de interpretação da lei penal[56]. Pela teoria da adequação social, formulada por Hans Welzel, entende-se que ações realizadas no contexto da ordem social histórica da vida são ações socialmente adequadas e, portanto, atípicas, ainda que se subsumam ao tipo legal[57].

            Não é difícil imaginar que atos de resistência, sobretudo os exercidos pela massa carcerária, sejam considerados consensualmente adequados e/ou aceitos pela sociedade brasileira. De fato, a excludente da adequação social só se aplica aos casos em que há certo consenso social sobre a não lesividade de certas condutas típicas. 

            O princípio da insignificância,

que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material[58].

            Segundo entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento da insignificância exige o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

            É difícil vislumbrar um ato de resistência ou desobediência civil, sobretudo quando realizado coletivamente, que contenha tais requisitos e que afaste, portanto, a tipicidade material. Pelo exposto, a meu ver, a figuração de tal instituto enquanto excludente da infração penal não se encontra na tipicidade.

5.3. Direito de resistência como excludente de antijuridicidade

Adotando-se a natureza tripartida do conceito de fato punível, há que se distinguir entre tipicidade e antijuridicidade, sendo que a primeira implica a contrariedade com a ordem normativa, mas não implica necessariamente a segunda (a contrariedade com a ordem jurídica), na medida em que pode haver uma causa de justificação (um preceito permissivo) que ampare a conduta[59].

            O art. 19 do Código Penal traz um rol exemplificativo de causas de justificação, a saber: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de um direito. A parte especial também prevê outras causas, como o aborto necessário[60]. Como causa supralegal, a doutrina e jurisprudência apontam o consentimento do ofendido. Dessas causas, as que mais se aproximam ao direito de resistência são o estado de necessidade[61] e a legítima defesa[62].

            Sem adentrar em uma análise pormenorizada de tais institutos, no estado de necessidade há um confronto entre bens lícitos, envoltos por uma situação de perigo atual, sendo certo que um deles há que ser salvo e o outro perecer. No estado de necessidade justificante, deverá ser salvo o bem de maior valor, sempre que possível e razoável. No Brasil, até mesmo bens de igual valor podem ser sacrificados, dependendo do caso em concreto. A doutrina criou o estado de necessidade exculpante, que é excludente de culpabilidade. Neste caso, salva-se um bem de menor valor, deixando perecer um bem de maior valor, quando na situação não se podia exigir outra conduta, o sacrifício era razoável. Contudo, nos casos em que não é razoável sacrificar um bem em detrimento de outro, não há que se falar em estado de necessidade, cabendo apenas diminuição de pena, se o juiz assim entender.

            Já a legítima defesa exige para a sua configuração cinco requisitos, três ligados à agressão (injusta; atual ou iminente e contra direito próprio ou de terceiro) e dois ligados à reação (meios necessários e moderação). Agressão injusta é a ilícita; atual é a agressão presente e iminente é a que está em vias de acontecer. A legítima defesa de direito de terceiro prestigia o princípio da solidariedade, sendo questionável se é necessário o consentimento do terceiro defendido. Meios necessários são os meios eficazes e suficientes para barrar a agressão e moderação é a quantidade de uso do meio necessário em intensidade suficiente para cessar a agressão, de modo a produzir o menor dano possível. Haverá excesso quando o sujeito falhar em algum desses últimos requisitos. A lei prevê o excesso doloso e o culposo. A doutrina visualiza mais dois tipos, o acidental e o exculpante e ambos são produtos da inexigibilidade de conduta diversa.

            Tais excludentes estão estruturadas em uma concepção individualista que não permite a sua utilização nos casos de conflitividade transindividual, como é o caso dos conflitos carcerários, das ocupações de terras e de prédios públicos ou privados[63], não constituindo amparo, portanto, à reação coletiva “contra ato que coloca em perigo ou que agride bens transpessoais”[64].

            Em ambas, a ação decorre de uma conduta humana, salvo nos casos de estado de necessidade defensivo, que se volta contra coisas e animais que produzem o perigo. Assim, “inadmissível ser o Estado incitador do ato que requer garantia (sujeito ativo da lesão)”[65]. No direito de resistência, ao contrário, o sujeito ativo da violação é em regra o Estado e o sujeito passivo é a “massa carcerária”, que deve ser vista como sujeito de direitos. O que se percebe, contudo, é que os presos ainda são vistos como objetos de execução da pena.

            Ainda, nos casos em que há descumprimento dos direitos dos presos, não há uma situação de perigo que caracterize o estado de necessidade ou uma agressão injusta que justifique a legítima defesa, pois não se trata de um fato/ato casuístico, mas de uma situação de permanente violência e lesão constante de direitos.

            Salo de Carvalho conclui que “enquanto não visualiza formas de normatizar os conflitos prisionais motivados por justas reivindicações, urge recepcionar o ius resistentiae como discriminante supralegal de ordem transindividual”[66].

Na visão do autor, portanto, o direito de resistência deve ser entendido como causa supralegal de excludente de antijuridicidade. Tal entendimento parece o mais adequado, na medida em que não há como considerar que um ato é ilícito, por contrariar a ordem jurídica, quando essa mesma ordem jurídica é injusta em relação ao indivíduo, que para demonstrar tal injustiça se utiliza de seu direito fundamental de resistência.

5.4. Direito de resistência como excludente de culpabilidade

Para os finalistas, a culpabilidade é normativa pura e traz consigo um juízo de censura que se faz sobre o imputável que possua potencial consciência da ilicitude e possibilidade de agir conforme o direito, mas não o faz.

            As situações de exculpação constituem hipóteses de inexigibilidade de comportamento diverso porque podem reduzir a dirigibilidade normativa, seja por circunstâncias externas, pelo instinto de conservação ou por pressões psíquicas excepcionais. Neste sentido,

o autor reprovável pela realização não justificada de um tipo de crime, com conhecimento real ou possível da proibição concreta, é exculpado pela anormalidade das circunstâncias do fato, que excluem ou reduzem a exigibilidade de conduta diversa[67].

São hipóteses de exculpação legais a coação irresistível, a obediência hierárquica, o excesso de legítima defesa real por defeito emocional, e o excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional. Quanto às hipóteses de exculpação supralegais, elas estão inseridas dentro da cláusula geral de inexigibilidade de conduta diversa.

Para Juarez Cirino dos Santos, a desobediência civil é causa excludente de culpabilidade, desde que realizada em defesa do bem comum ou de questões vitais da população ou em lutas coletivas por direitos humanos fundamentais, como greves de trabalhadores, protestos de presos e, no Brasil, o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST).

Na visão do autor, tais manifestações de resistência não devem ser ativas ou violentas contra a ordem vigente, salvo nos casos de obstruções e danos limitados no tempo. A exculpação, nesses casos, “baseia-se na existência objetiva de injusto mínimo e na existência subjetiva de motivação pública ou coletiva relevante”[68]. 

Em suma,

se o agente porventura vem a praticar uma conduta descrita no tipo penal com o ânimo de demonstrar a injustiça de uma lei ou ato administrativo, não se pode falar em crime. O que ressai é o aspecto inovador de sua ação ou omissão. Considerando: i) que esteja em defesa de prerrogativas inerentes à cidadania, ou seja, na proteção de direitos fundamentais; ii) que a finalidade do ato seja mais inovadora que destruidora; e, finalmente iii) que o dano perpetrado não seja relevante, não há que se falar em delito, ante a ausência de um predicado do crime, a sua culpabilidade. O primeiro é, pois, requisito de ordem subjetiva, enquanto os demais, de ordem objetiva[69].

5.5. Direito de resistência como causa de justificação: requisitos

Definido o direito de resistência como causa de justificação, cumpre delinear os requisitos para que não seja qualquer ato de rebeldia considerado de resistência para fins penais. Sob pena de legitimação de condutas bárbaras, faz-se necessária a formulação dos requisitos do direito de resistência na teoria do delito, considerando que

as particularidades da situação existente no interior das instituições totais inviabilizam, e por consequência descartam alguns dos pressupostos tidos como necessários pelos doutrinadores do direito de resistência[70].

            Deste modo, necessária a análise de dois requisitos de índole objetiva: a publicidade e o caráter não-violento da ação de resistência. O primeiro resta prejudicado tendo em vista que o direito de resistência é exercido dentro de estabelecimento penal, ou seja, de uma instituição total, que tem como pressuposto o isolamento e a não visibilidade, não sendo possível o ato reivindicatório público, salvo nas hipóteses de exposição midiática.

            No que tange ao requisito da não violência, o mesmo pode ser mitigado de acordo com as circunstâncias do caso concreto, desde que o bem jurídico lesado violentamente seja patrimonial. Assim,

A utilização da força não deve, de modo algum, ameaçar às pessoas, principalmente terceiros não envolvidos, porque ao se atentar contra as liberdades dos outros, perde-se a legitimidade do caráter civil. A violência pode dirigir-se apenas contra as propriedades, como ocupações forçadas de terrenos ou fábricas, quando for imprescindível para o êxito da campanha. A desobediência civil possui índole pacífica, mas está facultada a tática de empregar a força, quando esta significar o fortalecimento dos meios de expressão democráticos[71].

            A justificação da resistência, conclui-se, só deve ser permitida quando fundada na proteção de direitos fundamentais e o dano for juridicamente irrelevante desde um critério de ponderação entre os interesses em jogo, afastada, em qualquer hipótese, a violência contra a pessoa (e tal decorre da proporcionalidade entre os bens em litígio e o emprego racional dos meios). Fora a violência pessoal, qualquer outro bem jurídico pode ser danificado pela inexigibilidade de sacrifício daquele direito ameaçado/lesado.

São, portanto, meios idôneos de resistência a ocupação de prédios, depredação e/ou incêndio de bens da instituição ou de uso pessoal, a greve de fome, motim de presos e fugas individuais ou coletivas, sendo que em todas as hipóteses deve restar afastada a violência contra a pessoa.

Em qualquer caso, o excesso violento contra a pessoa afasta o próprio instituto do direito de resistência como causa justificante, ao contrário do que ocorre com as causas de justificação legais, nas quais o sujeito é beneficiado pela excludente, mas responde pelo excesso. 

6. Conclusão

Ao fim deste artigo, podem-se tecer algumas considerações a título de conclusão.

O direito de resistência é um tema multidisciplinar, que enseja discussões em várias áreas do saber jurídico, em especial no direito constitucional, na filosofia do direito e no direito penal.

Por se tratar de direito fundamental não expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 ou em leis infraconstitucionais, sua efetiva consolidação na doutrina e jurisprudência, em especial quanto à sua colocação analítica na teoria do delito é medida que se impõe, dada a sua importância como instrumento de afirmação do Estado Democrático de Direito e de defesa do cidadão contra a ilegalidade e a opressão, em todas as suas formas.

Quanto à natureza da resistência na dogmática jurídico-penal, partindo-se do “estado de coisas inconstitucional” no qual se encontra o sistema penitenciário brasileiro, não há uma resposta una. O tema enseja entendimentos diversos, e na visão da autora, sua melhor figuração é como causa supralegal excludente de antijuridicidade.

Pacífico, contudo, que o ato de resistência, para afastar a infração penal, deve estar investido de proporcionalidade entre os bens em litígio e o emprego racional dos meios, de modo que em hipótese alguma será admitido quando se manifestar por meio de violência contra a pessoa. Não se trata, portanto, a violência contra a pessoa de mero excesso da justificante, tal como ocorre no estado de necessidade e na legítima defesa, mas de fato que enseja a própria descaracterização do instituto.

Bibliografia

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. 6. ed. Brasília: Editora UNB, 1994.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural Acesso em: 23/06/2021.

CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, volume 1. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

COELHO, Roberta Werlang. Direito de resistência e desobediência civil: causas supralegais de exclusão da infração penal. Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_2/Roberta_Werlang.pdf. Acesso em: 23/06/2021

COSTA, Nelson Nery. Teoria e realidade da desobediência civil: de acordo com a constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

DINIZ, Maria Helena. A norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989.

GALLO, Rodrigo. O direito de resistir. Disponível em http://filosofiacienciaevida.uol.com.br/ESFI/Edicoes/16/artigo66226-1.asp. Acesso em 23/06/2021.

GARCIA, Maria. Desobediência civil: direito fundamental. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

LUCAS, Doglas Cesar: Direito de Resistência e Desobediência Civil: História e Justificativas. Direito em Debate, Ijui-Rs, v. único, n.13, p. 23-53, 2000.

MACHADO PAUPÉRIO, Arthur. O direito político de resistência. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

NODARI, Paulo César. A emergência do individualismo moderno no pensamento de John Locke. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999 (Coleção Filosofia, 95). 

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012

PIRANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual do direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: doutrina; causuísticas; conexões lógicas com os vários ramos do direito. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

THOREAU, Henry Davis. A desobediência civil e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2005.

THOREAU, Henry Davis. Desobediência civil; tradução de Sérgio Karam. Porto Alegre: L&PM, 1999.

WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.