THIAGO SERRANO PINHEIRO DE SOUZA [1]

(orientador)

RESUMO: A presente pesquisa tem por determinação analisar os aspectos jurídicos das novas formas de comportamentos familiar trazidos pela pandemia que se iniciou em 2020 mas que continua até os dias de hoje. Partindo deste ponto, conforme a metodologia utilizada do tipo pesquisa qualitativa descritiva e bibliográfica foi desempenhado um estudo em conjunto entre doutrina e legislação e jurisprudência acerca do tema, onde foi possível verificar que comuns acordos precisaram ser feitos a respeito da guarda compartilhada pois em tempos de pandemia compartilhar a guarda de um dia na casa de um genitor e outro dia na casa de outro poderia ocasionar grande risco a saúde da criança e de toda a sua família. Desse modo, por meio deste estudo, chegou-se à conclusão que buscando o melhor interesse para a criança até que a pandemia cesse, o filho no qual tenha pais separados e consequentemente tenha que ter convivência com os dois, neste período de isolamento deve se resguardar com apenas um deles, mas não deve deixar de lado o contato emocional, que pode ser substituído o contato físico pelo virtual, por exemplo.

Palavras-chave: guarda compartilhada; criança; pandemia.

Sumário: 1 Introdução.  2 Disposições Gerais sobre o Direito de Família e A guarda compartilhada. 3 A pandemia no Brasil e a reconstrução do Direito de Família. 4 Guarda compartilhada em Tempos de Pandemia. 5 Análise Jurisprudencial a respeito das novas formas de guarda compartilhada e o princípio do melhor interesse para a criança. 6 Conclusão. 7 Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Toda a legislação brasileira precisou ser ajustada em 2020 e em 2021 em decorrência da pandemia, assim como todas as relações e estilos de vida de todos. Desde que o novo vírus entrou no país, a situação passou por grandes mudanças. Entre elas, novos tipos de trabalho, escolas e relações familiares precisou serem alterados, bem como comportamentos antes considerados como práticas comuns passou a ser adequado a nova realidade.

A primeira pandemia causada por um novo vírus corona foi detectada em na China, em 31 de dezembro de 2019. Desde então, o caso se espalhou rapidamente pelo mundo. Em março, a Organização Mundial da Saúde (OMS) definiu o surto da doença como uma pandemia.

O estado de alerta provocado pela pandemia do coronavírus (COVID-19) e todos os seus impactos físicos, sociais, psicológicos e econômicos têm afetado toda a sociedade mundial em estado de crise real e afetado a edição de medidas de segurança por governos de diversos países.

Na luta contra esta doença, não enfrentamos apenas impactos na saúde, sociais e econômicos, mas também enfrentamos uma série de outras preocupações e comportamentos humanos sem precedentes. Em um momento, não esquecerei nem espero eliminar todos os aspectos afetados pelo COVID-19. No âmbito do direito da família, tem havido preocupações compreensíveis relacionadas aos direitos de tutela e comunicação dos pais e seus filhos que vivem separados.

Por ser um vírus de fácil propagação, a OMS decidiu adotar as chamadas medidas de distanciamento social. Desde então, a realidade do mundo mudou. As pessoas passaram a trabalhar de casa pelo teletrabalho, as escolas foram fechadas crianças, adolescentes e adultos passaram a adotar um novo formato de estudo que foi o em EAD (estudo a distância). Dessa forma, todo o relacionamento interpessoal foi reorganizado, várias medidas foram tomadas, todas recomendadas pela Organização Mundial da Saúde para que se pudesse controlar o número de pessoas não infectadas para que o vírus não se propagasse, e nem adoecesse muitas pessoas para que assim não resultassem em mais mortes.

Esta pesquisa científica teve como objetivo estudar como ficaram essas relações familiares em especial como ficaram as guardas compartilhadas durante a pandemia e se de alguma forma esse novo comportamento familiar acabou afetando os filhos, por isso se fez importante analisar também o princípio do melhor interesse da criança.

Além disso, o estudo foi dividido em quatro capítulos. O primeiro capítulo discutirá sobre as disposições gerais sobre o direito de família e a guarda compartilhada. O segundo será sobre a pandemia no Brasil e a reconstrução do direito de Família. O terceiro sobre a guarda compartilhada em tempos de Pandemia. E por fim uma análise jurisprudencial a respeito das novas formas de guarda compartilhada e o princípio do melhor interesse para a criança.

2 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA E A GUARDA COMPARTILHADA

Maria Helena Diniz (2015) traz o conceito de família no sentido técnico sendo ele: “Família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob mesma direção”.

Nesse sentido, família é considerada como uma ampla gama de conceitos, como o parentesco, ou seja, um grupo de pessoas unidas por laços jurídicos familiares, mas esse grupo não é tratado como uma unidade pacífica. Por causa de seus membros ou de suas relações mútuas, a ordem jurídica concentra-se nisso.

Para Borges (2017) ao nascer o indivíduo é automaticamente inserido em uma instituição social denominada “família”. O novo ser passa a habitar o seio familiar e a viver mediante as regras ali impostas e é do convívio diário que se começa formação dos laços de afeto. Contudo, conforme a evolução da sociedade, o conceito de família também foi se moldando, para que chegasse o mais próximo da realidade possível.

Além disso, o Direito de família é resguardado pela Constituição Federal de 1988, onde:

Depois da implementação desse princípio no ordenamento jurídico brasileiro a família teve seu direito resguardado de não ter a obrigatoriedade de seguir um modelo padronizado. Pois, tanto o homem como a mulher não podem ser compelidos a contrair matrimonio já que a Constituição Federal afirma que todo cidadão é livre (art. 3º, I, CF/88) se quiserem constituir família, sendo que a imposição do casamento viola a direito a dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF/88). (BORGES, p.09, 2017).

Embora a Guarda Compartilhada tenha se originado na Roma antiga, ela se consagrou de verdade no Reino Unido e foi adotada pelo Brasil, que se expandiu para a França, Alemanha, Portugal e países europeus como Canadá e Estados Unidos no início deste século.

Para Maria Helena Diniz (2015) nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia, mas os pais têm responsabilidades legais sobre eles, ambos os genitores, tendo o outro o direito de visitá-lo periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe.

O art. 5º da Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da igualdade entre o homem e a mulher conforme é possível observar:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I-homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988)

Sendo assim, desde o nascimento do filho, a tutela é partilhada no vínculo familiar, devendo a tutela ser exercida igualmente pelos pais desde o momento do casamento ou que vivam sob o mesmo teto.

Para Rosângela Paiva Epagnol (2003) a guarda compartilhada de filhos menores, é o instituto que visa participação em nível de igualdade de genitores nas decisões que relacionam aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

Portanto, sob a tutela comum, ambos os pais têm responsabilidades iguais para a participação diária do menor, incluindo a escolha das atividades extracurriculares e da instituição de ensino que irão frequentar.

 Segundo Oliveira (2002) a guarda compartilhada é o conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem por determinação legal ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educacional de um menor de idade, sendo pacífico o entendimento de dever para ambos os genitores, pois é conduta tipificada como delito no Código Penal o abandono material dos filhos por seus genitores.

As características sobre a guarda compartilhada está expressa no Código Civil, que prevê no artigo 1.634:  

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:       

I - dirigir-lhes a criação e a educação;   

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;      
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;    

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;      

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;   

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;    

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;   

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;   

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL,2002). 

Além disso, o art. 1.584 expressa disposições sobre a guarda compartilhada que pode ser unilateral ou compartilhada:

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:         

 I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;    

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.    

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.    

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.      

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.     

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.    

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.    

§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.’’ (BRASIL,2002).    

Pelo conceito de guarda conjunta e pelo apoio legislativo aos filhos menores, é possível prever com otimismo que o progresso social dessa relação familiar interna, mostrando que os filhos podem coexistir pacificamente em termos de “posse”, onde pais separados sabem crescer com os filhos.

3 A PANDEMIA NO BRASIL E A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

Conforme o site Saúde (2020) o primeiro caso de Covid-19 foi confirmado no Brasil no dia 26 de fevereiro de 2020. O paciente era um homem que esteve na Itália e se recuperou da doença. Embora tenha ganhado o título de “paciente zero”, ele está longe de ser o responsável pela disseminação da doença no Brasil.

Embora o vírus na Europa seja o responsável pela disseminação do Covid-19 no país, surgiram outras formas possíveis de transmissão. No início da epidemia, a taxa de reprodução do vírus era cerca de 3, ou seja, um indivíduo infectado pode transmitir o patógeno para três pessoas.

Após a implementação da redução da liquidez, a taxa de reprodução do vírus caiu entre 21 e 31 de março, no início do isolamento social. Porém, após a redução, o número voltou a subir devido à queda no cumprimento da segregação.

Santos (2020) afirma que a COVID-19, doença causada pelo vírus SARS-CoV-2, teve seus primeiros casos apresentados na cidade de Wuhan, capital da província de Hubei, na China, no final do ano de 2019. A doença pode apresentar-se como uma infecção branda, podendo também desencadear pneumonia, insuficiência respiratória e até a morte. No dia 23 de janeiro de 2020, foi decretada quarentena na cidade de Wuhan, no entanto, a doença não ficou restrita àquela localidade e espalhou-se, primeiramente, pela China, em seguida, Ásia e, assim, para outros países. No dia 11 de março do mesmo ano, a Organização Mundial de Saúde (OMS) decretou estado de pandemia da COVID-19. Naquela data, já havia mais de 118 mil casos da doença registrados em mais de 100 países e 4.291 mortes.

A pandemia é um termo usado para uma determinada doença que rapidamente se espalhou por diversas partes de diversas regiões (continental ou mundial) através de uma contaminação sustentada. Neste quesito, a gravidade da doença não é determinante e sim o seu poder de contágio e sua proliferação geográfica. (SANAR, 2020)

Também é importante notar que as pandemias têm diferentes conceitos de localidade e popularidade. No que diz respeito às endemias, as doenças encontradas em uma determinada área serão classificadas permanentemente por muitos anos. Por outro lado, quando o número de casos aumenta para o número máximo de infecções e depois diminui, a epidemia é classificada. Os dois são diferentes das pandemias, que ocorrem quase simultaneamente em todo o continente ou ao redor do mundo e é o que está acontecendo atualmente em todo o mundo.

Para Silva Prestes (2020) segundo o dicionário, pandemia significa enfermidade epidêmica amplamente disseminada. Para a Organização Mundial de Saúde (OMS), uma pandemia é a disseminação mundial de uma doença, ou seja, é quando a doença se espalha por vários países com uma transmissão contínua entre as pessoas.

Sendo assim, a pandemia significa doença com alta contaminação de pessoas, mas o termo não diz respeito à gravidade da doença (que pode ser pouco ou muito severa). É claro, no entanto, que as autoridades e órgãos competentes como a OMS levam também em consideração estes critérios.

Dessa forma, o órgão superior de saúde iniciou ainda no iniciou da pandemia as melhores formas de prevenção e alastramento do vírus orientando os melhores cuidados a serem seguidos, e quando esses cuidados forem aceitos pela população, é possível enfrentar a situação e lidar com ela sem causar grandes prejuízos.

Dentre as orientações recomendadas surgiu o acolhimento ao isolamento social, este é recomendado no contexto da contaminação da comunidade, pois quando a fonte da infecção não pode mais ser determinada e não se sabe quem a infectou a quem.

O isolamento social ajuda a controlar o número de casos na área e também ajuda a controlar para reduzir a propagação da doença, pois restringir a circulação é mais difícil para a propagação do vírus. Países de primeiro mundo por exemplo sofreram muitas perdas, mesmo durante a quarentena.

Se todas as recomendações do órgão de saúde não forem seguidas, será difícil controlarmos toda essa situação.

Rafael Polakiewicz (2020) afirma que ficar em casa em isolamento social é o mais adequado e essas foram as primeiras providencias tomadas. Para ele cada lugar em que vivemos, é uma forma de auto expressão. Como professor, ele pode se colocar à frente dos alunos no ambiente de trabalho, mas em seu ambiente pessoal, pode usar livremente outras normas de comunicação, como palavras não recomendadas para uso em ambientes profissionais, que podem levar ao julgamento social.

Atrelado a isso, depois da ordem de isolamento social ainda no início da pandemia em março de 2020, muitos questionamentos sobre o direito de visitas e guardas compartilhadas começaram a surgir pois ao passo em que os pais e as crianças tem o direito de compartilhar a guarda e ficar com o pai ou a mãe durante determinado tempo durante a pandemia essa frequência de compartilhamento de dias poderia ser prejudicada, assim como o translado do filho menor de uma casa para outra poderia colocá-lo em risco ainda mais, sendo assim,  no próximo capítulo será discutido como ficou essa situação.

4 GUARDA COMPARTILHADA EM TEMPOS DE PANDEMIA

Conforme Ângelo (2020) uma das questões ainda mal resolvidas, por exemplo, é a de como fica o direito de visita quando pais separados dividem a guarda dos filhos, considerando que a principal recomendação para conter o avanço da Covid-19 é o isolamento social.

Para Doria (2020) acordos e sentenças de guarda compartilhada costumam estabelecer um regime de convivência que distribui de modo equilibrado o tempo que cada genitor passa com seu filho. Em tempos de normalidade, as crianças e adolescentes se revezam entre a casa do pai e da mãe, passando uma parte da semana com cada um.

Porém, devido à situação atual da pandemia do corona vírus COVID-19, vivemos uma situação de isolamento muito especial, neste caso, a orientação geral é ficar em casa para evitar a propagação ou disseminação da doença.

Mesmo no Brasil, alguns governadores têm tomado medidas muito severas para conter a disseminação do corona vírus, incluindo suspensão das atividades escolares, implementação de teletrabalho em servidores e até fechamento de comércio.

Diante de tais restrições, advertências e incertezas, as pessoas naturalmente passam a questionar a viabilidade de manter a convivência e o compartilhamento, conforme estipulado em contratos ou guarda compartilhada.

Durante o período de quarentena, vários questionamentos foram colocados em evidência: como as crianças podem continuar a circular livremente na casa dos pais? Se os pais apresentarem sintomas de doenças semelhantes ou tiverem sido infectados com o vírus, os pais podem ser impedidos de viver com seus filhos? Como fica as questões relacionadas à questão da guarda compartilhada durante a pandemia?.

Para Doria (2020) o direito das crianças e dos adolescentes à convivência familiar é um direito fundamental, previsto no art. 227 da Constituição Federal de 1988, que é a lei maior do nosso país. Entretanto, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à saúde, sempre colocando-os a salvo de toda forma de negligência.

O tema da suspensão obrigatória da coexistência do COVID-19 coloca claramente dois direitos básicos em conflito. Por um lado, os filhos gozam do direito à convivência familiar garantido pela Constituição, principalmente com os pais. Por outro lado, cabe aos pais, ao Estado e à sociedade proteger a saúde das crianças com prioridade absoluta. Uma vez que qualquer direito básico não deve se sobrepor completamente a outro direito, uma solução que respeite esses dois direitos tanto quanto possível deve sempre ser buscada.

Com base nesse raciocínio, o tribunal de São Paulo decidiu por dar a guarda para a mãe durante o período de pandemia no caso da criança fila de um piloto de avião, que em razão de sua atividade de risco poderia comprometer a saúde da menor. (CONJUR, 2020).

Diversos acordos e sentenças de guarda compartilhada têm suas regras de convivência norteadas pela rotina escolar das crianças. Com as aulas suspensas e as aulas remotas fora da escola, os pais precisam se reinventar para não deixar as crianças sozinhas e desassistidas em casa enquanto os mesmos trabalham.

Mesmo para quem tem a opção de trabalhar em casa, seja por homeoffice ou teletrabalho, são notórias as dificuldades de se trabalhar com a criançada presa em casa o dia todo. (DORIA, 2020).

De acordo com o art. 1.853 do Código Civil, “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Logo, para lidar com essas mudanças de rotina impostas pela pandemia, recomenda-se que os pais definam, consensualmente, um regime de convivência específico para esses tempos de quarentena, sempre pensando no melhor interesse das crianças.

Independentemente do arranjo que for proposto, o mais importante é que os pais sejam extremamente responsáveis. Se, por exemplo, um dos pais morar junto com uma pessoa do grupo de risco (idosos, diabéticos, pessoas portadoras de doenças pulmonares ou cardíacas), evidentemente não será prudente estabelecer um regime de convivência que faça com que a criança fique constantemente se revezando entre as casas dos genitores, especialmente se houver necessidade de utilização do transporte público para se fazer o traslado.

Em qualquer caso, na ausência dos pais, os pais podem e devem exercer o direito de conviver “virtualmente” com os filhos através de plataformas como Skype, WhatsApp, Hangouts, etc., de forma a manter o equilíbrio preconizado no artigo 1.853 do Direito Processual Civil. Código.

De acordo com o § 4º do artigo 1.854 do Código Civil, “a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda compartilhada” pode ter como consequência a redução de prerrogativas atribuídas ao genitor que assim proceder. Portanto, medidas drásticas, como afastar forçadamente um filho de um de seus genitores, apenas devem ser adotadas quando a manutenção da convivência apresentar risco real à saúde da criança. (DORIA, 2020)

Por si só, o "entusiasmo excessivo" não deve justificar o rompimento da coexistência de um filho com um dos pais. Vale lembrar que atitudes como "bloquear o contato de uma criança ou adolescente com um dos pais" ou "bloquear o exercício do direito restrito à convivência familiar" podem, inclusive, ser consideradas como parte do comportamento de alienação parental nesta situação. Portanto, se os pais não concordarem em suspender a vida com um deles, o Judiciário acabará por resolver a disputa, o que está previsto no art. Artigo 1.586 do Código Civil.

Não é razoável esperar que acordos de tutela compartilhada ou leis criminais forneçam disposições específicas para situações de pandemia. No Brasil, também não há exigência legal específica para definir como os pais separados devem se comportar durante a quarentena obrigatória.

No entanto, a falta de regras pré-definidas não impede que os pais tenham bom senso, nem estabelece práticas que preservem os melhores interesses de seus filhos durante uma pandemia.

Sendo assim, recomenda-se que nesta grave crise epidemiológica, todos os familiares mantenham a calma, o equilíbrio e o bom senso, procurando sempre encontrar uma solução harmoniosa que priorize e respeite os no melhor interesse de seus filhos, sem ter que recorrer aos tribunais para resolver quaisquer disputas causadas pelo risco da Covid-19.

5 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DAS NOVAS FORMAS DE GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE PARA A CRIANÇA

Com o passar do tempo, as pessoas perceberam que, há muito tempo, a residência permanente de crianças com apenas um responsável é incompatível com o princípio da adequada proteção de crianças e jovens e ao princípio do melhor interesse para a criança.

Em seguida, os juízes começaram a entender todos os requisitos de interação social na perspectiva do modelo jurídico vigente, que é compartilhar o tempo da criança com os dois pais, e que não há diferença nas condições entre os pais, juntamente com adotar sempre as medidas sanitárias e preventivas recomendadas pela OMS e pelas autoridades nacionais para garantir o monitoramento físico de ambas. E assim, os pais dos filhos que dividem a guarda começaram a fazer acordos entre si sem precisar necessariamente passar pela justiça, porém ainda assim alguns casos passaram 

Os primeiros precedentes sobre essa temática surgiu ainda no início da pandemia em 2020, como é possível perceber:

O juiz Eduardo Gesse, da 2ª Vara de Família e Sucessões de Presidente Prudente (SP), proibiu que um piloto de avião visitasse a filha por 14 dias, prazo recomendado para a quarentena. Segundo o magistrado, “em razão da pandemia decorrente da propagação do corona vírus, é realmente recomendável, por força da profissão exercida pelo requerido”, evitar contato com terceiros.

No segundo, a 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo estabeleceu o prazo de 14 dias antes que um piloto de avião pudesse retomar a convivência com sua filha. é de extrema importância e deve ser preservada, mas é imprescindível que o convívio ocorra de forma saudável, garantindo que a criança esteja protegida em todos os aspectos. Precisamos de empatia e solidariedade, assim, mostra-se imprescindível que os familiares protejam uns aos outros nesse momento, sem pânico e com responsabilidade”. 

Por fim, também foi resolvido por via judicial o caso de um pai que quis permanecer vendo a filha, que tem problemas respiratórios, mesmo depois de passar por aeroportos e voltar de uma viagem internacional. (CONJUR, 2020).

Atrelado a isso, surgiu uma série de tentativas e firmamento de acordos como é o caso a seguir:

Clarissa Campos Bernardo, vice-presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo e Conselheira da OAB-SP, relata que seu escritório teve alguns casos nos quais as partes compuseram pontualmente, dada a situação emergencial.

Um dos acordos envolve uma criança que reside com o pai, que é médico. Como ele está mais suscetível ao vírus, já que faz parte de uma profissão com maior risco de contrair a doença, a criança foi para a casa da mãe. 

“Em outro, o pai é médico e tem dois filhos de mães diferentes. Ficou acordado o contato por meio de vídeo, ainda que um dos filhos tenha apenas um ano. O pai está tranquilo com essa restrição, pois sabe que é necessária e transitória”, conta.

Por não haver jurisprudência consolidada sobre o tema, Bernardo afirma que os magistrados devem ser bastante criteriosos ao analisarem os casos concretos, optando sempre por zelar pelo bem estar da criança quando existir risco de contágio. (CONJUR, 2020).

Examinando as inúmeras ações que foram levadas à justiça, estima-se que diante das circunstâncias especiais atualmente encontradas, pais e mães buscarão consenso para evitar a notória e rapidamente mutante judicialização, pois as novas exigências aumentam a carga sobre os filhos.

No entanto, até o momento, essa prática não foi observada, portanto, o judiciário somente poderá analisar as diversas situações levantadas em torno das questões familiares para sua consideração.

Na jurisprudência foi possível analisar as seguintes jurisprudências acerca do tema:

O juiz Leonardo Bofill Vanoni, da 1ª Vara Judicial da Comarca de Taquari (RS), determinou que as visitas entre pai e filha, uma bebê com menos de um ano de idade, sejam por meio virtual no período em que durar a pandemia de corona vírus.

O magistrado alterou temporariamente a forma de visitação, enquanto perdurar a necessidade de isolamento social. Os pais devem fazer contato por aplicativo que permita a visualização por vídeo, ao vivo, duas vezes por semana, pelo prazo mínimo de 10 minutos.

"Além da questão da amamentação, temos, sobretudo, a situação da pandemia, inserindo-se a criança em grupo de elevado risco. Os cuidados, portanto, devem ser extremos, obedecendo às recomendações da OMS. Se o isolamento social é necessário a jovens adultos e saudáveis, o que se dirá em relação a crianças na primeira infância", ponderou o julgador.

Na decisão judicial, Vanoni afirmou que foram discutidas muitas alternativas para a visitação neste período, a fim de sacrificar em menor medida o direito de convivência dos pais e mães e da própria criança. No caso concreto, em função das restrições impostas pela pandemia, concluiu, a visitação virtual é a melhor opção. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal de Justiça do RS. (CONJUR, 2020).

Sendo assim, essa foi uma forma de analisar um modelo legal para garantir que o tempo do filho seja compartilhado com os dois pais, portanto, para garantir que o filho viva com segurança, os pais devem cumprir algumas normas, como: 1) Evitar a transferência de crianças e adolescentes em um curto período de tempo, ou seja, priorizando uma convivência mais concentrada sem rodízio curto e frequente; 2) Verificar a saúde dos pais e principalmente dos filhos; 3) Verificar situações especiais de risco (pais ou parentes engajados em trabalhos básicos; viagens de negócios frequentes ou outros motivos; pessoas em más condições de vida, como comunidades com alto índice populacional e pouco espaço físico); idosos, etc. 4) Se o pai cuida da criança sozinho ou é sustentado por um terceiro (parente ou funcionário); 5) Se a transferência de crianças é realizada por transporte público ou transporte privado, etc.

O brasil não foi o único país a receber esses questionamentos sobre guarda, a Alemanha, por exemplo vem discutindo o impacto da pandemia sobre a guarda e as visitas dos filhos, principalmente se a própria necessidade de distanciamento social pode justificar a suspensão das visitas dos pais. E, assim como aqui, alguns pais também usam a pandemia para prevenir e / ou impedir o contato próximo com seus filhos (leia-se: cara a cara), enchendo assim o departamento de justiça de processos judiciais.

Em caso apreciado pela 6ª. Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a Corte fixou a residência dos menores com a mãe, estabeleceu as visitas do pai aos sábados, mas suspendeu a visitação até junho passado em virtude das medidas sanitárias a fim de evitar a exposição das crianças a risco de contaminação. Até lá, só caberia contato virtual. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2020) 

Na mesma linha foi a decisão da Vara de Família e Sucessões de São José dos Pinhais, no Paraná, em que a magistrada suspendeu o contato pessoal (presencial) do pai com a filha enquanto perdurasse a pandemia. Segundo noticiado na mídia, a mãe pediu judicialmente a modificação do regime de visitação no período de aulas online alegando que a criança se mostrava "cansada e indisposta", vez que o genitor a estava visitando em dias consecutivos, como se a menina estivesse de férias. (FRITZ, 2020)

A juíza do caso afirmou que no período de alastramento do vírus não se poderia olvidar que as visitas presenciais deveriam ficar suspensas com vistas à preservação da saúde. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2020).

E dessa forma, buscando sempre resguardar o princípio do melhor interesse da criança, que nas palavras de LAFER (2008) o princípio do melhor interesse da criança não é exceção, bastando sua leitura para perceber a generalidade e abstração de que se está a tratar: o princípio, ao mesmo tempo em que indica claramente a obrigatoriedade de observar o melhor interesse da criança, não descreve as situações ou os fatos que correspondem a tal melhor interesse.

Camila Colucci (2014), explica que para entender melhor o interesse da criança e adolescente é necessário utilizar a origem do seu conceito para posteriormente analisar sua aplicabilidade:

A origem do melhor interesse da criança adveio do instituto inglês parens patriae que tinha por objetivo a proteção de pessoas incapazes e de seus bens. Com sua divisão entre proteção dos loucos e proteção infantil, esta última evoluiu para o princípio do best interest of child.

Segundo Gonçalves (2011) o princípio em comento não possui previsão expressa na Constituição Federal ou no Estatuto da Criança e do Adolescente. Os especialistas do tema lecionam que este princípio decorre de uma interpretação hermenêutica, está implícito e inserido nos direitos fundamentais previstos pela Constituição no que se refere às crianças e adolescentes.

É importante lembrar que este instituto tem força de princípio pois está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, caput, aduz sobre os deveres que a família tem para com o menor e adolescente:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (BRASIL, 1988)

Essa proteção está presente também no Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, previsto na Lei 8.069/2013, previsto no art. 3º e 4°, sucessivamente:

A criança e adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando- sê-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 1990)

Conforme mencionado acima, de acordo com a maioria das decisões judiciais, os princípios em análise estão incorporados no ordenamento jurídico, especialmente no que se refere à tutela de menores e jovens. No entanto, ao decidir sobre a vida e a tutela dos menores, ainda existem muitos problemas que carecem de explicações sociais, e essas explicações sociais são precisamente os seus melhores interesses essenciais.

Sendo assim, visando sempre o melhor para a criança que significa proteção a sua vida, saúde e integridade, os tribunais e os próprios acordos entre os pais, que durante a pandemia o filho que tenha a guarda compartilhada fique com um dos pais, até que volte à normalidade ou até que tenha queda nos casos de infecção do vírus, além disso, esse afastamento do filho com um dos genitores em nada impede seu distanciamento, pois como mencionado neste pressente artigo existe hoje uma série de mecanismos virtuais que garantam a  comunicação destes.

De acordo com Simão (2020) haverá efetivamente o rompimento (temporário, provisório) trágico do contato entre pais e filhos ou avós e netos. Não tendo portanto outra alternativa para esse momento de pandemia. O contato virtual é o mecanismo mais adequado neste momento de pandemia, para que não haja rompimento de vinculo já criado.

6 CONCLUSÃO

A pandemia Covid-19 mudou comportamentos e estilos de vida, não apenas porque a transmissão pode ocorrer de pessoa para pessoa, mas também por meio da exposição a superfícies onde o vírus pode sobreviver por um período de tempo. Esta doença ainda pode afetar todas as faixas etárias, desde crianças até idosos. Todas essas pessoas infectadas podem infectar outras imediatamente, e o isolamento social é uma escolha necessária para evitar essa infecção.

Sendo assim, analisando o distanciamento social trago pela pandemia surgiu com ele o questionamento sobre o equilíbrio entre o exercício da tutela e a comunicação entre pais e filhos. Neste ponto, os pais precisam encontrar as prioridades dos filhos que trouxeram ao mundo, e ambas as partes têm a obrigação constitucional de respeitar tudo.

Os pais passam a seres responsáveis durante toda a pandemia a estabelecerem em comum acordo a preferência da guarda para um dos responsáveis durante um determinado tempo, e com isso a pausa nas visitas como antes ocorria. A data e agenda acordada ou ordenada na decisão judicial ou em comum acordo, não restringe a coexistência e comunicação dos pais do outro progenitor. Não há precedentes na história dos precedentes no mundo, e nenhum autor de qualquer teoria pode prever e prever as consequências jurídicas do exercício do poder familiar no alerta à saúde, colocando pessoas em risco.

Portanto, tendo em vista as novas medidas preventivas e as evidências da propagação do vírus, os pais devem respeitar o sistema de tutela e comunicação em princípio, e cumprir as datas e procedimentos costumeiros locais, e, portanto, chegarem a um acordo para proteger os direitos e saúde de todos, principalmente dos filhos.

Portanto, de acordo com esta pesquisa, os fatos comprovaram que é necessário se adequar com a nova realidade implementada pela pandemia, com isso analisando o melhor interesse da criança, os pais devem observar a saúde dos filhos e priorizarem a guarda para um dos genitores até que a pandemia se estabilize. O sucesso desse comportamento depende não apenas do acordo físico do afastamento e da importância de se evitar essa doença, mas também de um entendimento mais profundo do que ela representa, de valor inevitável para o futuro de toda família.

Independentemente da solução acertada, é importante garantir que a vida familiar não seja muito sacrificada, e que o pai que não estiver com a guarda de seus filhos devem manter contato regular com eles, mesmo virtual ou por telefone, para não suspender contato físico, o vínculo emocional neste momento não precisa ser enfraquecido.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANGELO. Tiago. Sem marco legal para a guarda dos filos pais resolvem em acordo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-20/fica-guarda-compartilhada-tempos-coronavirus. Acesso em 09 de Março de 2021.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 14 de Março de 2021.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de janeiro de 2002- código civil brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 14 de Março de 2021.

BORGES. Gabriella Carvalho. Histórico do Direito de Família Brasileiro no ordenamento jurídico Brasileiro. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/56158/historico-do-direito-de-familia-no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em 02 Abril de 2021.

COLUCCI, Camila. Princípio do melhor interesse da criança: construção teórica e aplicação prática no direito brasileiro. Disponível em:< https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-25022015-083746/pt-br.php>. Acesso em 12 de Maio de 2021.

CONJUR. Pai deve fazer visita virtual. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-15/rs-pai-separado-visita-virtual-filha-pandemia. Acesso em 02 de Abril de 2021.

CONJUR. Piloto é proibido de ver a filha. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-19/piloto-proibido-ver-filha-conta-risco-coronavirus. Acesso em 02 de Abril de 2021.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 30°ed. V.5. São Paulo: Saraiva, 2015.

DORIA. Isabel. Guarda compartilhada em temos de pandemia. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1397/Guarda+compartilhada+em+tempos+de+pandemia+de+COVID-19#:~:text=De%20acordo%20com%20o%20art,e%20os%20interesses%20dos%20filhos%E2%80%9D. Acesso em 30 de Março de 2021.

JUSTIÇA suspende visitas presenciais de pai a filhos em razão do coronavírus. Jornal de Brasília, 24/4/2020. Disponível em: https://jornaldebrasilia.com.br/noticias/brasil/justica-suspende-visitas-presenciais-de-pai-a-filhos-em-razao-do-coronavirus/. Acesso: em 12 de maio de 2021

JUÍZA suspende visitas de pai à filha sob cuidados da mãe durante a pandemia. Jota, 08.05.2020. Disponível em: https://www.jota.info/jotinhas/juiza-suspende-visita-de-pai-a-filha-sob-cuidados-da-mae-durante-a-pandemia-08052020. Acesso em 12 de maio de 2021.

LAFER, Celso. Filosofia do Direito e Princípios Gerais. In: O que é a filosofia do direito? Barueri: Manole. p. 57.

OLIVEIRA, J. M. L. L. Guarda, Tutela e Adoção. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 2002.

PRESTES. Cristiano. O que é uma pandemia e porque é necessário o isolamento social. Disponível em: https://www.uninter.com/noticias/o-que-e-uma-pandemia-e-porque-sao-necessarios-o-isolamento-social-e-a-quarentena. Acesso em 13 de Março de 2021.

POLAKIEWICZ. Rafael. Corona Vírus e isolamento social em tempos de pandemia. Disponível em: https://pebmed.com.br/coronavirus-isolamento-social-em-tempos-de-pandemia/. Acesso em 24 de Março de 2021.

SAÚDE. Como o corona vírus chegou no Brasil. Disponível em: https://saude.abril.com.br/medicina/grande-estudo-mostra-como-o-coronavirus-chegou-e-se-espalhou-pelo-brasil/. Acesso em 15 de Março de 2021.

SANAR SAÚDE. Pandemias na História: o que há de semelhante com o novo Covid-19. Disponível em: https://www.sanarmed.com/pandemias-na-historia-comparando-com-a-covid-19. Acesso em 02 de setembro de 2020.

SANTOS, Vanessa Sardinha dos. "Pandemia"; Brasil Escola. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/doencas/pandemia.htm. Acesso em 02 de Abril de 2021.

SILVA. Felipe Margazão. Direito de Família e pandemia: tempos de reflexão e transformação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/324495/direito-de-familia-e-pandemia-tempo-de-reflexao-e-transformacao. Acesso em 01 de Abril de 2021.

SPAGNOL, Rosângela Paiva. Filhas da mãe: uma reflexão à guarda compartilhada. Júris síntese millenium. v. 44, nov. - dez. 2003.01 CD-ROM.

SIMÃO. José Fernandes. Direito de família em tempos de pandemia. Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/artigos/1405/Direito+de+fam%C3%ADlia+em+tempos+de+pandemia%3A+hora+de+escolhas+tr%C3%A1gicas.+Uma+reflex%C3%A3o+de+7+de+abril+de+2020. Acesso em 05 de Abril de 2021.