ANA PATRÍCIA RODRIGUES PIMENTEL^[1]

RESUMO: Com o advento da Lei 13.467/17, foi introduzido no direito trabalhista o conceito do empregado hipersuficiente, aquele que, pelo valor do seu salário e pela conclusão de curso superior, se eleva ao patamar do empregador, podendo com ele pactuar de forma livre e igualitária. Esse novo empregado hipersuficiente, com a introdução do art. 507-A da CLT, passou a poder optar pela Arbitragem como nova forma de solucionar conflitos. Todavia, a despeito da previsão legal, os critérios previstos para a caracterização da hipersuficiência na relação de trabalho nem sempre expressam a realidade da relação empregatícia. Tendo isso em vista, e a luz do princípio protetivo – que norteia o direito do trabalho –, pretende-se analisar a compatibilidade da utilização da arbitragem, como forma adequada de resolução de conflitos, nos litígios individuais de trabalho, considerando essencialmente a inexistência de autorização constitucional para tanto. Por meio do método dedutivo, busca-se analisar a irrenunciabilidade dos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores, bem como os limites de sua flexibilização; e ao final, demonstrar que, mesmo com a previsão legal incluída pela reforma trabalhista, a utilização da arbitragem nos dissídios individuais decorrentes das relações de trabalho está em descompasso com os princípios protetivos do trabalhador.

PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem; Empregado Hipersuficiente; Princípio protetivo

ABSTRACT: The concept of the “hypersufficient employee” was introduced in the Brazilian law due to the Law n. 13.467/17, as the one that, due to its earnings and graduation degree, raises to the employer’s baseline. This new employee, as the article 507-A of the Brazilian Labor Law (“CLT”) provides, can now choose the arbitration to solve conflicts. Despite that, the criteria to determine whether the employee is hypersuficient or not, not always correspond to the reality of the labor relationship. In line of this, and considering the protective principle – that guide the Brazilian labor law –, this article aims to analyze the compatibility between arbitration and labor law, especially in individual litigation. Through a deductive method, the research encompasses the non-waiver of the constitutional rights guaranteed to the employees and the limits of its flexibilization. By the end, the objective is to demonstrate that, even with a legal provision in the CLT, the use of arbitration in individual labor litigation is not aligned to the protective principles of the employee.

KEYWORDS: Arbitration; Hypersufficient Employee; Protective principle

Sumário: 1. Introdução; 2. A Relação de Emprego e o Conceito de Empregado Hipersuficiente; 3. O direito material do trabalho e os princípios protetivos da relação jurídica de emprego; 4. A justiça arbitral e a disponibilidade dos direitos materiais do trabalho; Considerações finais. Referências.

1    INTRODUÇÃO

A Reforma Trabalhista, em meio as inúmeras alterações provocadas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inovou ao conceituar o empregado hipersuficiente, definindo-o como aquele capaz de dispor a respeito do seu próprio contrato de trabalho. Também introduziu critérios econômicos e sociais para identificar esse empregado e atribuiu a ele a possibilidade de optar por formas alternativas de resolução de litígios.

Descaracterizando a relação clássica de emprego, a CLT optou por critérios objetivos para definir a hipossuficiência ou não do empregado, deixando de considerar, em caráter amplo, critérios sociais, econômicos, técnicos e jurídicos para aferir o descompasso entre trabalhador e empregador na relação jurídica de trabalho.

Em complemento à disposição constante no art. 114, §1º, da Constituição Federal, houve a inclusão do art. 507-A na CLT, autorizando o uso da Arbitragem como forma adequada de resolução de litígios individuais de trabalho. E, ao fazê-lo, foi atribuído ao empregado hipersuficiente a possibilidade de dispor sobre seus próprios direitos, relativizando o princípio da irrenunciabilidade e violando o princípio protetivo do direito do trabalho.

A partir de uma análise dos elementos caracterizadores da relação de trabalho, dos princípios basilares do direito do trabalho, da irrenunciabilidade dos direitos constitucionalmente garantidos e da hipossuficiência do trabalhador, se pretende demonstrar a incompatibilidade do instituto da arbitragem para a resolução de dissídios individuais de trabalho.

2   A RELAÇÃO DE EMPREGO E O CONCEITO DE EMPREGADO HIPERSUFICIENTE

O contrato de trabalho se apresenta como um acordo realizado entre duas partes, empregado e empregador, que formam o vínculo empregatício, dando origem a relação de emprego. Esta relação pode ser definida pela presença de algumas características, que, para Mauricio Godinho Delgado (2019, p. 614) se constituem em cinco elementos fático-jurídicos:

Os elementos fáticos-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 2º, o empregador é considerado como a parte da relação jurídica que irá assumir os riscos da atividade econômica, contratando, assalariando e dirigindo a prestação do serviço pelo empregado; enquanto o empregado é toda pessoa física que coloca os seus serviços a disposição de outrem, de forma não eventual, sob a dependência do empregador e mediante percepção de salário (art. 3º, CLT).

Para além dos conceitos objetivos previstos na legislação, cabe destacar que a relação de trabalho também pode ser verificada a partir da existência de subordinação, ou dependência. Ela surte efeitos em todo o contrato individual do trabalho e pode ser caracterizada por um desequilíbrio dentro da relação jurídica, com existência de vulnerabilidade por parte do empregado diante do seu empregador.

Para Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 653) a subordinação significa o “submetimento, sujeição ao poder de outrem, às ordens de terceiros, uma posição de dependência”.

Veja-se que a subordinação é o requisito mais importante para a caracterização do emprego (RESENDE, 2020). Ela é, atualmente, classificada entre subordinação econômica, social, técnica e jurídica.

A primeira se relaciona a dependência financeira que o empregado possui em relação ao empregador, uma vez que é da relação de trabalho que advém a sua renda e sua subsistência (MELO; ANDRADE, 2015). Todavia, a subordinação econômica não existe em todas as relações empregatícias, considerando que nem sempre há dependência financeira, principalmente nos casos nos quais os trabalhadores mantêm sua relação de trabalho apenas por prazer.

A segunda, envolve o privilégio social das partes envolvidas. O empregador, seria a parte mais privilegiada e o empregado, a menos. Por isso, diz que o empregador necessita manter a relação de trabalho para obter uma vida mais digna (MELO; ANDRADE, 2015). Assim como a subordinação econômica, a social também não se verifica na totalidade das relações de emprego, já que não é raro encontrar empregador e empregado na mesma situação social.

A terceira forma de subordinação, envolve o domínio técnico sobre o empregado. Nesse caso, o empregador não possui o conhecimento completo a respeito da técnica do trabalho e apenas obedece às ordens dadas pelo empregador (MELO; ANDRADE, 2015). Todavia, o que se verifica atualmente é uma inversão dessa classificação, com a predominância de empregados com alta qualificação e especialização técnica, enquanto os empregadores detêm pouco conhecimento a respeito do processo produtivo em geral.

A subordinação jurídica decorre do próprio contrato celebrado entre o empregado e o empregador. Isso, pois nessa ótica o empregador exerce um poder diretivo, direcionando objetivamente a força de trabalho do empregador, que, em contraposição, é obrigado a seguir tais ordens (RESENDE, 2020).

Ocorre que, alterando os conceitos de empregado e empregador já conhecidos na legislação trabalhista, a Reforma Trabalhista, dada pela Lei n°13.467 com vigência em novembro de 2017 – além das grandes alterações na Consolidação das Leis do Trabalho –, inovou ao instituir a figura do empregado hipersuficiente.

No novo art. 444, a CLT admite a “livre estipulação das partes interessadas” a respeito do contrato de trabalho sem a intervenção sindical, desde que “o empregado seja portador de diploma superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.

O empregado hipersuficiente, está em uma relação de paridade com o seu empregador, de modo a não requerer tamanha proteção estatal em relação aos seus direitos. Nesse prisma pontua Teixeira et al. (2017, p.97) que:

Parte-se do pressuposto que o trabalhador com nível superior e salário acima da baixa média nacional não se encontra em uma relação de inferioridade com o empregador, não necessitando da proteção do Estado ou da tutela sindical. Esse trabalhador deixa de ser considerado hipossuficiente, como consagrado pelo Direito do Trabalho, para ser formalmente igualado ao capital. Ou seja, a assimetria entre capital e trabalho dá lugar a uma relação de paridade.

A inovação legislativa trouxe questionamentos a respeito de se realmente o empregado portador de diploma de nível superior que percebe salário igual ou superior à dobra do teto de benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social[2]  deixa de se tornar vulnerável na relação empregatícia.

O art. 444 da CLT parece desconsiderar a hipossuficiência do empregado de forma a prescindir todo um aparato jurídico criado em prol de proteger o trabalhador da desigualdade existente na relação com o empregador, como aduzido por Letícia Shubert Marques (2019, p.12), que afirma que “houve a relativização da hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador, atribuindo-se uma paridade de forças entre eles. ”

Afinal, a legislação, ao instituir critérios que diferenciem um empregado dos demais hipossuficientes, pelo fato de terem diploma de nível superior e receberem salário maior do que aproximadamente doze mil reais, ignora que a subordinação do empregado não é apenas econômica ou social. A escolaridade ou remuneração do trabalhador são requisitos que não demonstram serem capazes de, isoladamente, anular a vulnerabilidade e desequilíbrio existente nas relações entre empregado e empregador.

Especificamente em relação ao critério de escolaridade – formação em nível superior –, cabe dizer que o trabalhador que possui diploma de graduação apenas possui qualificação técnica, que nem sempre está relacionada ao exercício da atividade laboral específica. Afinal, não é incomum que a qualificação profissional do trabalhador não possua relação com a área na qual exerce atividade remunerada.

É por isso que, unicamente por tal critério, não é possível inferir que o trabalhador está no mesmo patamar do empregador e em iguais condições de dispor de seus direitos.

Fato é que o critério de qualificação superior e o critério econômico não eliminam a subordinação do empregado na relação de trabalho, e não retiram sua vulnerabilidade face a imposição das condições de trabalho no momento da negociação. Como constatado por Letícia Shubert Marques (2019, p.68):

Os critérios econômicos e de escolaridade não são suficientes para determinar uma gradação em subordinações diferenciadas que demandem uma menor proteção e maior autonomia, pois estes empregados, sendo configurados como tais, não tem autonomia em face do empregador para determinar como seu trabalho será prestado, mesmo que essa subordinação jurídica ocorra de forma menos evidente.

A permanência da hipossuficiência se dá, sobretudo, levando em conta que a subordinação do empregado não decorre apenas de características sociais ou econômicas. Conforme já demonstrado, a subordinação também se divide em jurídica e técnica. É por isso que, mesmo sob a ótica do critério econômico, e considerando trabalhador que possui alta renda e diploma de graduação, ainda assim não é viável a ele ditar as suas próprias condições do trabalho. Em verdade, continua este mesmo trabalhador sujeito as disposições impostas pelo empregador.

A despeito disso, do art. 444 da CLT pode-se extrair que o empregado hipersuficiente tem um tratamento diferenciado dos demais, detendo autonomia para negociar diretamente com o empregador a respeito das suas condições de trabalho, com eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos.

Poderão ser pactuadas em negociação individual, com prevalência sobre a lei, condições sobre a jornada de trabalho inclusive intervalos intrajornada (respeitado os limites constitucionais); banco de horas anual; adesão ao programa Seguro Emprego; plano de cargos, salários e funções; regulamento empresarial; representante dos trabalhadores no local de trabalho; teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; remuneração por produtividade e desempenho individual; modalidade de registro de jornada; troca do dia de feriado; grau de insalubridade; prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; prêmios de incentivo em bens ou serviços, participação nos lucros ou resultados da empresa.

Vale mencionar, que o caput do art. 444 deixa claro que o rol é meramente exemplificativo, deixando margem para a possibilidade de negociação individual sobre outros direitos, no qual prevalecerá sobre o legislado.

Essa livre negociação pode, invariavelmente, implicar prejuízos ao trabalhador e flexibilização dos seus direitos. A exemplo, negociações privadas podem prever condições de trabalho inferiores as já exercidas pelo trabalhador, em contrariedade ao que dispõe o art. 468 da CLT.

Conforme afirma Vólia Bonfim Cassar (2017, p. 57), a livre disposição do empregado hipersuficiente a respeito dos seus direitos pode causar o enfraquecimento do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas:

A prevalência do negociado sobre o legislado enfraquece o princípio da indisponibilidade dos direitos legais trabalhistas, assim como derruba o princípio da prevalência da norma mais favorável. Torna os direitos trabalhistas menos públicos e mais privados, transformando a maioria dos direitos contidos na CLT, que não se encontram na Constituição em direitos disponíveis, de característica privada.

Além dessa implicação negativa, a autonomia conferida ao empregado hipersuficiente em razão de este ter formação em nível superior, acarreta segregação jurídica, pois, na prática, distingue empregados em razão do nível de escolaridade, com nítido caráter discriminatório, violando a igualdade garantida na Constituição, consoante afirma Carlos Henrique Bezerra Leite (2019, p. 514):

Esse dispositivo, segundo nos parece, viola princípios constitucionais (CF, arts 1º, III e IV, 3º, IV, 7º caput e XXXII), pois trata com odiosa discriminação os trabalhadores com diploma de nível superior que percebem salários superiores ao dobro do limite máximo dos benefícios pagos pela Previdência Social.

Mauricio Godinho Delgado (2018, p. 439) declara, se referindo ao art. 444 da CLT, que a norma “institui algo inimaginável na ordem constitucional e legal brasileiras contemporâneas: a pura e simples segregação de empregados perante o mesmo empregador”, pois conforme aduzido pelos autores citados, se tem uma diferenciação pelo empregado que possui formação técnica e preencha um requisito econômico.

O outro requisito que diferencia o empregado hipersuficiente é a sua remuneração. Na Reforma Trabalhista consolidou-se que o recebimento de salário igual ou superior a R$12.702,00 (doze mil setecentos e dois reais), com o valor referencial para o ano de 2021, coloca o trabalhador em uma situação paritária com o empregador, o que o torna capaz de negociar as condições de trabalho.

O salário percebido pelo empregado é destinado para a sua sobrevivência e o seu valor, em realidade, não altera a dependência que o empregado tem do seu emprego. Afinal, como elucida Karl Marx em O Capital, se referindo à relação entre as duas espécies de possuidores de mercadoria, empregado e empregador:

De um lado, o proprietário de dinheiro, de meios de produção e de meios de subsistência, empenhado em aumentar a soma de valores que possui, comprando a força de trabalho alheia; e de outro, os trabalhadores livres, vendedores da própria força de trabalho e, portanto, de trabalho. (2006, p.828)

Por mais que esses empregados possuam um alto padrão financeiro, estando em um nível social diferente da maioria dos empregados, isso não é capaz de anular o estado de sujeição na relação laboral, assim como constatado por Cassar (2017, p. 22):

O valor do salário do empregado não exclui a relação de emprego e não diminui a subordinação do empregado ao patrão. O estado de vulnerabilidade permanece independentemente do valor auferido. O que muda é o nível social.

Como evidenciado, tais requisitos não excluem a vulnerabilidade e nem a dependência que o empregado possui do emprego. Assim, a possibilidade da livre estipulação pode acarretar diminuição de direitos, visto que é viabilizado ao empregador, que detém o poder diretivo, submeter o empregado às suas condições. Nesse sentido, para Delgado (2019, p.439):

O contrato de trabalho se trata, manifestamente, de um contrato de adesão, pode se estimar o caráter leonino de tal cláusula de inserção desse grupo de empregados em condições contratuais abaixo das fixadas em lei e, até mesmo, abaixo das fixadas na negociação coletiva concernente à respectiva categoria profissional.

Com isso, se infere do argumento citado que, o empregado jamais irá se contrapor ou resistir às condições de trabalho fixados sobre livre estipulação, pois o empregado ainda é a parte mais vulnerável, e é inimaginável considerar que o empregado “hipersuficiente” resista às imposições patronais, especialmente no período de admissão, pois corre o risco de não ser contratado ou no decorrer do contrato, de ser demitido, como argumentado por Suzidarly Ribeiro Teixeira Fernandes:

Na fase pré-contratual, durante o processo de seleção ou escolha do empregado, este se encontra em estado de grande suscetibilidade. A necessidade do emprego, o medo de não ser contratado, a urgência das privações materiais, tudo isso depõe contra uma possível resistência aos atentados contra os direitos fundamentais do trabalhador. (FERNANDES,2015, p.74)

O que reforça o debate que não há equilíbrio na relação empregatícia apenas por ser o empregado portador de diploma de nível superior e receba um determinado valor a título de salário.

O enunciado 49 aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA (FELICIANO, MIZIARA, 2017, p. 5), dispõe que:

A negociação individual somente pode prevalecer sobre o instrumento coletivo se mais favorável ao trabalhador desde que não contravenha as disposições fundamentais de proteção ao trabalho, sob pena de nulidade e de afronta ao princípio da proteção (artigo 9º da CLT c/c artigo 166, VI, do Código Civil).

Assim, a redação do art. 444, da CLT, é altamente questionável. Afinal, se aplicado em sua literalidade implica discriminação entre empregados – que serão classificados de acordo com renda e escolaridade – e permite expressamente a diminuição dos direitos trabalhistas. Todavia, é justamente esse artigo que autoriza a possibilidade de opção por formas alternativas de resolução de litígios, como a arbitragem, que será objeto posterior de debate no presente artigo.

3  O DIREITO MATERIAL DO TRABALHO E OS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO

O princípio protetivo do empregado possui como objetivo a preservação de um mínimo de garantias ao trabalhador, diminuindo a desigualdade existente entre ele e seu empregador, especialmente em razão da sua hipossuficiência (FERREIRA; PESSOA, 2018, p. 120). Esse princípio se subdivide nas previsões de a) in dubio pro operário, b) aplicação da norma mais favorável e c) preservação da condição mais benéfica ao empregado.

O princípio do in dubio pro operario, que decorre do in dubio pro reo, do direito penal, garante que, no caso de dúvida a respeito da interpretação das normas trabalhistas, deve prevalecer o entendimento em prol do trabalhador. Ainda, alguns autores defendem que este princípio garante também que a situação fática em exame seja interpretada sempre de forma mais favorável ao trabalhador. Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2003, p. 152):

Esse antigo princípio estaria englobada não somente a dimensão de interpretação normativa (hoje referenciada pelo princípio da norma mais favorável), como também uma dimensão de aferição e valoração dos fatos trazidos a exame do intérprete e aplicador do direito. À luz dessa segunda e combinada dimensão do princípio in dubio pro misero (exame de fatos e provas), propunha-se que a decisão do operador jurídico deveria dirigir-se em benefício do trabalhador em caso de dúvida no exame de situações fáticas concretas.

Em relação a aplicação da norma mais favorável, diante do conflito entre duas ou mais normas trabalhistas, prevê-se a aplicação daquela que for mais benéfica ao trabalhador, ainda que a norma em si não seja hierarquicamente superior. Essa análise pode ser feita por meio de duas técnicas, a de acumulação e a de conglobamento. Na primeira “o que se busca é o acúmulo dos preceitos favoráveis ao trabalhador, com a cisão dos diversos diplomas analisados e comparados”. Na segunda, há a comparação de vários textos normativos, escolhendo-se aquele que, em um conjunto, é mais benéfico ao trabalhador (FERREIRA; PESSOA, 2018, p. 121).

A condição mais benéfica prevê que nenhuma condição de trabalho pode ser substituída por outra se esta for menos vantajosa ao empregado. É isso que prevê a redação do art. 468, CLT.

Para além dos princípios norteadores do direito do trabalho, o rol de direitos dos trabalhadores previstos constitucionalmente no art. 7º da Carta Magna, os quais jamais podem ser violados, por serem cláusulas pétreas.

Todos esses princípios, como garantias do trabalhador, são irrenunciáveis. Isso, pois caso o trabalhador pudesse livre dispor dos seus direitos, certamente abdicaria de grande parcela deles em razão de pressão sofrida pelo empregador, que está em posição hierárquica mais vantajosa.

Doutrina majoritária entende que a palavra irrenunciabilidade não comporta toda a nuance dessa proteção, de modo que a expressão “indisponibilidade” refletiria melhor os seus efeitos. Para Mauricio Gotinho Delgado (2006, p. 501) o princípio:

Vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador

Todos aqueles atos que implicarem violação ou diminuição dos direitos trabalhistas estariam dentro da esfera de indisponibilidade, não podendo ser objeto de qualquer negociação particular que implique renúncia.

Apesar de não ser possível a renúncia de direitos, não há limitação a sua flexibilização. Para Jorge Neto Ferreira e Jouberto de Cavalcante (2018, p. 125), a flexibilização:

Implica em adaptações e modificações necessárias para a criação de novas formas de contratação, com o objetivo de trazer de volta ao mercado o vasto contingente de trabalhadores que estão desempregados ou na própria economia informal, e que possibilitem às empresas condições para o saneamento de suas estruturas com o intuito da própria preservação.

Essa flexibilização se compatibiliza com a redação do art. 611-A, da CLT, cuja redação foi dada também com a reforma trabalhista. Referido artigo passou a prever que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho possuem prevalência sobre o legislado. Assim, mesmo temas que versem sobre a retirada ou alteração de direitos passaram a ser permitidos mediante negociação coletiva. Para Richard Ramos (2019), com a redação de tal dispositivo “se tornou possível que, mediante negociação coletiva ou até mesmo individual, sejam reduzidos ou retirados direitos, sem que exista sequer contrapartida por parte do empregador”.

Como forma de limitar as possibilidades de negociação previstas no art. 611-A, o art. 611-B, incluiu direitos indisponíveis inclusive em negociação coletiva. Ao fazê-lo, praticamente repetiram os direitos dos trabalhadores que já são garantidos constitucionalmente (art. 7º, CF).

Fato é que a Constituição Federal admite, em certa maneira, a flexibilização dos direitos trabalhistas, desde que isso não viole o princípio da irrenunciabilidade. As alterações previstas na CLT com a inclusão da possibilidade de utilização da arbitragem para dirimir dissídios individuais, não se compatibiliza com a flexibilização autorizada pela Constituição, violando os direitos dos trabalhadores.

4    A JUSTIÇA ARBITRAL E A DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS MATERIAIS DO TRABALHO

A arbitragem é uma forma de resolução adequada de conflitos, na qual cabe a um terceiro imparcial, alheio ao poder judiciário (TALAMINI, WAMBIER, 2015), julgar a causa. Por isso, fala-se que é uma forma heterocompositiva de resolução de litígios.

A escolha pela arbitragem é fruto da manifestação de vontade das partes, que devem, livremente, optar por esta forma de solução do seu conflito. Diz-se que a voluntariedade é aspecto essencial desse instituto.

Para Amauri Nascimento, a arbitragem é “uma forma substitutiva à ou equivalente à solução jurisdicional” (2011, p. 263). Por isso, não há violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, constante no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Para Luiz Antônio Scavone Junior (2020, p. 2), define-se a arbitragem como:

O meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida.

O procedimento arbitral, assim como a jurisdição estatal, é um mecanismo de heterocomposição, onde as partes elegem um terceiro, que também detêm poder de decisão sobre a controvérsia. Gleibe Pretti (2018, p. 9) a conceitua como:

Uma instituição privada, instalada exclusivamente por vontade das partes, devendo estas, serem capazes e o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponíveis (as partes possam legalmente dispor), confiando a um terceiro neutro e imparcial, o qual é denominado juiz arbitral (imparciais), que pode ser indicado pelas partes, nomeados por juiz ou consentidos por elas em indicação de terceiro.

Tal instituto surgiu ainda no Brasil império, na Constituição de 1824, a qual autorizava a utilização da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo direito penal e civil. O antigo art. 160 possui a seguinte previsão:

Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.

Apesar da inexistência de qualquer proibição, também não havia legislação específica a respeito da arbitragem, que só passou a efetivamente ser disciplinada por completo com a Lei n° 9.307/96, posteriormente alterada pela Lei n°13.129/2015, chamada atualmente de Lei de Mediação e Arbitragem.

Referida lei estabelece, em seu art. 1º, que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” conferindo às partes o poder de escolha pela solução extrajudicial de conflitos, pelo método da arbitragem.

Em seu art. 2º, notabiliza o princípio da autonomia da vontade, quando prevê a possibilidade de as partes escolherem, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na solução de conflitos, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública, situação em que poderão acordar também, que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

As partes interessadas poderão utilizar-se do juízo arbitral para solução de seus litígios através da convenção de arbitragem, que de acordo com o art. 3º da referida lei de arbitragem, compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Se depreende da lei, que a cláusula compromissória é aquela firmada no momento da negociação, dentro do contrato, onde as partes estipulam que eventual litígio decorrente daquele contrato será submetido à arbitragem, enquanto o compromisso arbitral segundo o art. 9º da lei de arbitragem, é a convenção feita entre as partes após o conflito já ter sido formado, por meio da qual se acorda que este não será submetido ao Judiciário, mas sim à arbitragem. Como bem diferencia Inês Filipa Monteiro Pereira (2016, p. 20):

A convenção de arbitragem, conforme o disposto no nº3 do art. 1º da LAV pode referir-se a um litígio atual, assumindo a forma de compromisso arbitral, ou a litígios eventuais e futuros emergentes de uma certa relação jurídica, contratual ou extracontratual, constituindo neste caso uma cláusula compromissória.

Verifica-se nos parágrafos 1° e 2° do art. 9° que o compromisso arbitral pode ser judicial ou extrajudicial: o primeiro será celebrado no termo dos autos onde está em curso uma demanda e o segundo será celebrado por escrito, assinado por testemunhas ou por instrumento público. Em ambos os casos as partes renunciarão ao direito de se valer da atividade jurisdicional estatal para solucionar o litígio.

Outro ponto relevante da arbitragem é a liberdade que as partes têm de escolher os árbitros, podendo optar por qualquer pessoa civilmente capaz e que tenha a confiança das partes, situação em que, poderão nomear um ou mais árbitros. Assim como também é facultado as partes, escolherem um órgão arbitral, uma entidade especializada na realização de meios extrajudiciais de solução de conflitos, ao invés de nomearem particulares.

Superada a exposição de algumas características deste instituto, é oportuno reportar-se à Reforma Trabalhista, que inseriu na CLT a possibilidade da utilização da arbitragem nos conflitos individuais decorrente das relações de trabalho, que até então no âmbito do direito laboral, só era admitida para dirimir conflitos de natureza coletiva pela expressa previsão constitucional (art. 114, §1º, CF).

A redação dada pela reforma trabalhista, portanto, autorizou a inserção, diretamente nos contratos individuais de trabalho, de cláusula compromissória de arbitragem, antes do surgimento do conflito. Se compreende da leitura do art. 507- A da CLT, que os requisitos para se utilizar de tal instrumento é que a opção pela arbitragem se dê por inciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa e que este perceba remuneração em valor superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Ocorre que a inovação na legislação trabalhista provocou diversos questionamentos a respeito da efetiva aplicabilidade da arbitragem em relação aos conflitos individuais, notadamente em relação a disponibilidade do direito e a ainda hipossuficiência do empregado.

Reprise-se que o primeiro artigo da Lei de Arbitragem e Mediação prevê que a utilização do instituto se destinará a resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ou seja, direitos que sejam relativos a uma relação jurídica de cunho obrigacional ou possam ser transacionados (SCAVONE JUNIOR, 2020, p. 16).

Ocorre que os direitos trabalhistas são tidos, em realidade, como indisponíveis, por serem previstos constitucionalmente e por sua irrenunciabilidade. Autores como Delgado (2019), defendem que a indisponibilidade dos direitos trabalhistas pode ser absoluta ou relativa, sendo absoluta quando relacionados à normas que refletem o interesse público que caracterize um padrão civilizatório firmado pela sociedade em dado momento histórico; e relativa quando dispõe sobre direitos de interesse individual, que refletirão apenas na relação entre o empregado e empregador, situação em que poderá ser objeto de transação.

Em sua grande maioria, as lides trabalhistas versam sobre direitos previstos em lei ou na Constituição, de forma que a princípio, deveriam ser irrenunciáveis, independentemente do valor da remuneração que percebe o empregado, como aduzido por Vólia Bomfim Cassar (2017).

Os direitos trabalhistas previstos em lei são irrenunciáveis e intransacionáveis pela sua característica pública, logo, são direitos indisponíveis. Portanto, o valor do salário recebido pelo empregado não altera a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados que recebem mais que R$11.063,00 podem pactuar a arbitragem é desconhecer a Lei 9.307/967, que só permite a arbitragem em direitos patrimoniais disponíveis (art. 1°, §1°).

É oportuno demonstrar a diferença entre o instituto da renúncia e da transação, conforme demonstrado por Delgado (2019, p. 252):

Renúncia é ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte beneficiada pela renúncia. Transação é ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas (despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia).

Ao permitir que o empregado compactue com cláusula compromissória de arbitragem, a lei trata os direitos trabalhistas disponíveis, passíveis de serem flexibilizados, enfraquecendo a previsão da irrenunciabilidade, e, como afirma Maurício Delgado, levando “a uma considerável redução ou supressão de direitos” (2019, p.1740). O mesmo autor ainda afirma que (2019, p.1740):

A Lei de Arbitragem dispõe que o instituto aplica à regulação de direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, Lei n. 9.307/1996)- o que cria óbvia dificuldade de inserção neste restrito grupo, dos direitos juslaborativos, principalmente quando considerados no plano das relações bilaterais do contrato empregatício.

O legislador presume que o empregado que perceba remuneração maior que duas vezes o teto da previdência, se encontra em condição de igualdade com o empregador, apenas em razão do valor do salário, o que não corresponde com a realidade fática, pois o alto salário percebido pelo empregado não diminui sua vulnerabilidade, tampouco atenua a hipossuficiência. Pelo contrário, o nível de dependência do emprego é intensificado, haja vista a escassez no mercado de trabalho de oportunidades bem remuneradas, como acrescenta Jorge Luiz Souto Maior (2017, p. 8):

Mesmo tendo alto padrão de conhecimento técnico e sendo portadores de uma cultura mais elevada que o padrão médio dos demais empregados, não deixam de depender economicamente do emprego (aliás, há uma dependência até moral ao emprego, dada a necessidade natural de manutenção do seu status social) e que, por conta disso, submetem-se às regras do jogo capitalista para não perderem sua inserção no mercado. Sua sujeição às condições de trabalho que lhe são impostas pela lógica da produção é inevitável.

O outro requisito para a instituição da cláusula compromissória, é que esta ocorra por iniciativa do empregado ou quando este concordar expressamente com a arbitragem no momento da contratação, o que remete novamente a irreal autonomia do empregado considerado hipersuficiente, somente por sua formação técnica ou pelo valor do seu salário, sendo fantasioso que este empregado resista às condições estabelecidas pelo empregador, ainda mais na fase de contratação, ou até mesmo não compactue com uma simulação de que a cláusula de arbitragem tenha partido de sua iniciativa.

Nesse sentido, Delgado (2019, p. 1741) conclui pela incompatibilidade da arbitragem com o direito individual do trabalho, aludindo que a maioria da jurisprudência trabalhista se posiciona nessa direção, momento em que cita um trecho de um acórdão em que a Ministra Rosa Maria Weber (Ministra do TST à época do julgado) se posiciona pela inaplicabilidade da convenção arbitral nos dissídios individuais do trabalho, veja-se:

Esta Corte Superior tem se posicionado pela inaplicabilidade da convenção arbitral aos dissídios individuais trabalhistas, mormente na presente hipótese, em que conferida plena e geral quitação dos direitos decorrentes do contrato de trabalho, em contrariedade à Súmula 330/TST. Viola, nesse passo, o art. 5º, XXXV, da CF/88 decisão regional no sentido de que, se as partes, de livre e espontânea vontade, decidem se submeter ao instituto da arbitragem, devem aceitar a solução ali encontrada, não podendo em seguida recorrer ao Poder Judiciário, para discutir a mesma matéria. Recurso de Revista conhecido e provido” (BRASIL, 2009).

Historicamente a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST se posicionou em sentido contrário a utilização da arbitragem para a composição de conflitos individuais de trabalho, principalmente em razão à similitude entre o contrato de trabalho e um contrato de adesão (PESSOA; FERREIRA, 2018, p. 797).

Diante de tais argumentos, nota-se que, apesar do esforço legislativo para estimular a utilização da arbitragem no direito trabalhista, o instituto não é compatível com a resolução de litígios individuais.

A flexibilização autorizada constitucionalmente, no art. 114, §1º, permite somente a utilização da arbitragem em relação às negociações coletivas. Os critérios previstos na CLT não atribuem, por si só, autonomia ao trabalhador ao ponto de efetivamente equipará-lo ao seu empregador.

O critério econômico e a manifestação de vontade não implicam, necessariamente, a inexistência de hipossuficiência do empregado. Ademais, autorizam que o empregador induza o empregado a erro e o obrigue a pactuar cláusula arbitral.

Fato é que a relação de trabalho possui, como características a ela inerentes, a subordinação e a hipossuficiência. Ainda que existam critérios objetivos capazes de pressupor uma equiparação entre empregado e empregador, nem sempre tais critérios revelarão a realidade fática existente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da análise dedutiva e ampla dos elementos caracterizadores da relação de emprego, verifica-se que a instituição da figura do trabalhador hipersuficiente, em realidade, desvirtua o conceito do empregado. Limita a um critério salarial e educacional a caracterização de um trabalhador supostamente equiparado ao empregador, desconsiderando por completo elementos essenciais da relação de trabalho, notadamente as subordinações sociais, técnica e jurídica.

Em paralelo a criação do trabalhador hipersuficiente, a legislação ainda o autorizou a optar pela arbitragem como forma de resolver litígios individuais, violando o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e deixando-o livre para negociar a respeito de direitos fundamentais, previstos no art. 7º da Constituição.

É lógico que não se ignora a tentativa do legislador de permitir a utilização de novas formas de resolução de litígios não apenas em relação às negociações coletivas. Todavia, os critérios utilizados para autorizar a utilização da arbitragem simplesmente são incompatíveis com as garantias constitucionais do trabalhador.

A uma, pois viola-se o art. 114, §1º da Constituição Federal, que autoriza a utilização da arbitragem apenas em negociações coletivas. A duas, pois desconsidera outros fatores necessários a aferir a hipossuficiência do trabalhador. A três, visto que enfraquece o princípio da irrenunciabilidade e permite que os trabalhadores passem a dispor sobre direitos constitucionalmente garantidos, de forma contrária a todos os princípios protetivos que norteiam o direito do trabalho.

É por isso, que ao fim, conclui-se pela incompatibilidade do uso da Arbitragem para resolução de litígios individuais, haja vista a ainda existente hipossuficiência do trabalhador – ainda que receba um bom salário, manifeste sua vontade e tenha alta escolaridade, bem como a impossibilidade de conciliá-la com as garantias constitucionais do empregado, principalmente em relação a irrenunciabilidade de seus direitos constitucionalmente garantidos.

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