VINÍCIUS EDUARDO DE JESUS PEREIRA[1]

(coautor)

RESUMO: O ordenamento jurídico brasileiro é formado de diversas normas e princípios que possibilitam atingir um Estado, considerado, Democrático de Direito. Dentre os diversos grupos de normas, existem aquelas que objetivam o alcance e a efetividade da justiça. Um dos direitos fundamentais previstos no “catálogo” trazido pela Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 (CF/1988) em seu art. 5º, no inciso LVI dispõe que não são admissíveis ao processo provas que são concebidas por meios ilícitos. Quando trata-se da utilização das provas ilícitas surge, ademais, embate importante a ciência jurídica: o conflito entre a inadmissibilidade de provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade, no caso de ser a prova ilícita a única possibilidade para corroborar a inocência do réu (prova ilícita pró reo), ou seja, despontando também um embate com o princípio da presunção da inocência e do contraditório e da ampla defesa. Assim, através de pesquisa bibliográfica, pretende-se expor, no que couber a esse, a visão do ordenamento jurídico e do judiciário sobre as provas ilícitas e o direito a defesa do réu, além da visão do alcance da justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Provas ilícita. Inadmissibilidade. Defesa do Réu.

ABSTRACT: The Brazilian legal system is made up of several norms and principles that make it possible to reach a State considered to be Democratic Law. Among the different groups of norms, there are those that aim at the reach and effectiveness of justice. One of the fundamental rights based on the “catalogue” brought by the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 (CF / 1988) in its art. 5, in item LVI provides that are not admissible to the process of evidence that is conceived by illegal means. It is about the use of illegal evidence, there is, moreover, an important conflict in legal science: the conflict between the inadmissibility of illegal evidence and the principle of proportionality, in case the illegal evidence is the only possibility to corroborate the innocence of the defendant (illicit evidence pro reo), that is, also emerging a clash with the principle of the presumption of innocence and contradictory and broad defense. Thus, through bibliographical research, it is intended to expose, as appropriate, the view of the legal and judiciary system on illicit evidence and the defendant's right to defense, in addition to the vision of the scope of justice.

Keywords: Illicit evidence. Inadmissibility. Defendant's Defense.

Sumário: Introdução. 1. Da Prova Ilícita no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2. Provas ilícitas e provas ilegítimas. 3. Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. 4. Aplicação do Princípio da Proporcionalidade. Conclusão. Referências.

Introdução

O ordenamento jurídico brasileiro é formado de diversas normas e princípios que possibilitam atingir um Estado, considerado, Democrático de Direito. Dentre os diversos grupos de normas, existem aquelas que objetivam o alcance e a efetividade da justiça.

No Direito Penal esse grupo de regas acabam por ganhar maior âmbito justamente por essa área estar diretamente ligada à penalização, em ultima ratio, do indivíduos que infringiu algum mandato legal penal estabelecido na legislação e/ou cometeu ato ilícito. No Direito Constitucional existem mesmo grupos, entretanto sem caráter tão coercitivo, como o penal, mas sim extremamente balizador e orientador, principalmente no que se refere a direitos fundamentais.

Um dos direitos fundamentais previstos no “catálogo” trazido pela Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 (CF/1988) em seu art. 5º, no inciso LVI dispõe que não são admissíveis ao processo provas que são concebidas por meios ilícitos, sendo considerado também como tais as provas encontradas por fortuito, ou seja, provas que se advém do princípio da serendipidade. Entretanto, como visto, existem diversos direitos fundamentais e princípios constitucionais que podem colidir e gerar ampla discussão jurídica acerca de qual deve sem menos incidente.

Quando trata-se da utilização das provas ilícitas surge, ademais, embate importante a ciência jurídica: o conflito entre a inadmissibilidade de provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade, no caso de ser a prova ilícita a única possibilidade para corroborar a inocência do réu (prova ilícita pró reo), ou seja, despontando também um embate com o princípio da presunção da inocência e do contraditório e da ampla defesa.

Desta forma, objetivando destacar até que limite a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal pode provocar limitação no direito de defesa do réu e no alcance da justiça, o presente estudo estrutura-se em: Da Prova Ilícita no Ordenamento Jurídico Brasileiro; Provas ilícitas e provas ilegítimas; Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada; e, por fim, Aplicação do Princípio da Proporcionalidade.

1.    Da Prova Ilícita no Ordenamento Jurídico Brasileiro

 As provas constituem-se dos meios pelo qual o juiz é motivado e convencido para tomar determinada decisão, produzidas pelas partes, por diversos meios, mas não ilimitados, a fim de demonstrar ao magistrado a verdadeira realidade do fato.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) concebe em seu art 5º, inciso LVI que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos." Também enuncia, em mesmo artigo, no inciso LV que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes."

Faz-se importante também mencionar que ainda, em sede constitucional, depara-se com o princípio da inafastabilidade, presente no inciso XXXV, que é corolário do direito à produção de prova, haja vista ser vazio o direito a ação sem este.

Em especificidade, o Código de Processo Penal de 1941 (CPP), recepcionado pela CF/88, dispõe, in verbis, em seu art. 156 que " a prova de alegação incumbirá a quem a fizer[...]", ou seja, a produção da prova, a fim de elucidar determinado fato, cabe a parte que fez a alegação em probatório.  Produção de novas são feitas por intermédio dos chamados "meios de prova", que são as ações que resultam determinado objeto probatório, a fim de demonstrar, direta ou indiretamente, os fatos.

Entretanto, faz-se necessário esclarecer o que são provas ilícitas e diferencia-las das ilegítimas, além de citar o que acontecerá quando das provas ilícitas derivarem outras provas.

2. Provas ilícitas e provas ilegítimas

Eugênio Pacelli (2017, p. 371) expõem que, apesar que enquanto consequências jurídicas não tem nenhum qualidade tal distinção, elas são diferenciáveis no que tange a "obtenção, introdução e produção e, ainda, de valoração da prova", sendo que as ilícitas são obtidas por violação do direito material e as ilegítimas são em violação ao direito processual. Entretanto, essa diferenciação somente existe em sede doutrinária, sendo que, desta forma, abre espaço para a inadmissibilidade das provas ilegítimas, haja vista ser idênticas em produção jurídica considerável como desqualificadas de mesmo modo que as ilícitas.

Frisa-se que, como já citado, há vedação de admissibilidade de provas ilícitas em sede constitucional, contudo não se limitando a esse diploma, sendo que também é verificado essa vedação no art. 157 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690 de 2008.

O artigo supracitado expõe que os instrumentos probatórios constatados como ilícitos deveram ser desentranhados do processo, discorrendo também, em seu § 1º que as provas que derivarem da prova ilícita também não serão admissíveis, salvo se não evidenciado o nexo de causalidade ou se elas puderem ser obtidas por meios independentes, enunciando, dessa forma, sobre a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.

Surge, ademais, embate importante a ciência jurídica: o conflito entre a inadmissibilidade de provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade, no caso de ser a prova ilícita a única possibilidade para corroborar a inocência do réu (prova ilícita "pró reo"), ou seja, despontando também um embate com o princípio da presunção da inocência.

Surgindo este, haverá a necessidade de ponderação perante o substrato fático de cada caso apresentado e tendo noção que nenhum direito, como vem se exprimindo os Tribunais, tem valor absoluto sobre outros (nota de rodapé acerca do núcleo essencial dos direitos).

Corrobora com esse entendimento Greco Filho (2003, p.260):

"Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece p princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse."

3.    Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

Impera no ordenamento, principalmente em sede processualista, que as provas advindas de provas anteriores que foram concebidas de maneira ilícita, por si só, carregam mesmo status da geradora, ou seja, se a prova que fora produzida tem com fundamento a produção de prova anterior e ilícita, essa será ilícita também.

Leciona Rachel Mendonça (2001, p. 129):

Trata-se de doutrina de procedência norte-americana que consagra o entendimento de que o vício de origem que macula determinada prova se transmite a todas as provas subseqüentes. Não obstante a prova derivada seja essencialmente lícita e admissível no ordenamento jurídico, com a aplicação dessa doutrina, a ilicitude desta contaminaria o seu conteúdo, tendo, por consequência, a extensão da inadmissibilidade processual.

No Brasil não existe previsão legal que aponte a ilicitude das provas por derivação, sendo que por, frente aos casos reais, é buscado na jurisprudência e doutrina os apontamentos.

É deveras importante a seguinte anotação de Grinover et al. (2004, p. 163):

[...] é preciso atentar para as limitações impostas à teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se de vedação probatória as provas derivadas das ilícitas, quando a conexão entre umas e outra é tênue de modo a não colocarem s primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita, poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo.

Quer dizer, apesar de não haver previsão legal que denote as provas ilícitas por derivação, o judiciário tem aplicado essa perspectiva e consolidado posicionamento jurisprudencial em sentido favorável à inadmissibilidade também dessas.

PROVA ILICITA: ESCUTA TELEFÔNICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA FORMA" POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFÔNICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSIVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO, DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALENCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINA-LA E VIABILIZA-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO PACIENTE (STF - HC: 69912 RS, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 16/12/1993, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 25-03-1994 PP-06012 EMENT VOL-01738-01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508).

4.    Aplicação do Princípio da Proporcionalidade

Quando dois ou mais direitos fundamentais ou princípios constitucionais colidem-se, é necessário que haja processo hermenêutico a fim de dirimir tal conflito. Um dos primordiais princípios utilizados nesse processo é o da proporcionalidade, não presente expressamente no ordenamento jurídico, mas sim sendo resultado de uma análise lógica da própria legislação.

Por óbvio, a produção de prova constituídas e derivadas de meios ilícitos constituem grande ataque aos direitos fundamentais. Contudo, sofrem certas mitigações quando se contrapõem frente os direitos do acusado, como aponta Garcia (2011, p. 18):

A eventual possibilidade de um réu utilizar uma prova ilícita como sendo seu único meio de defesa pode ferir alguns princípios constitucionais. Mas, ao analisar a importância dos direitos inerentes a ele, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana contra o direito de acusação do Estado, da segurança jurídica, da ampla defesa, é possível aceitar a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Neste sentido, o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo pode ser mitigado, quando estiver em confronto com um princípio de maior valia, como o princípio da liberdade, analisando-se sempre o caso concreto.

Em mesma perspectiva, ensina Fernando Capez (2012, p. 368):

Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado.

A doutrina é, em maioria, a favor da utilização das provas ilícitas, desde que comprovados, frente ao princípio da proporcionalidade, que a inadmissibilidade daquele instrumento corrompido cause maiores prejuízos que benefícios, tem consciência que cada caso reflete substrato à análise.

Em contraposição e detrimento do que expõe e defende grande parte da doutrina, os Tribunais Superiores Brasileiros, principalmente no que tange a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), tem decidido em desfavor da utilização de provas líticas nos processos, em total atendimento aos preceitos constitucionais.

Nesse sentido tem decidido os ministros do STF:

PROVA. Criminal. Documentos. Papéis confidenciais pertencentes a empresa. Cópias obtidas, sem autorização nem conhecimento desta, por ex-empregado. Juntada em autos de inquérito policial. Providência deferida em mandado de segurança impetrado por representante do Ministério Público. Inadmissibilidade. Prova ilícita. Ofensa ao art. 5º, LVI, da CF, e aos arts. 152, § único, 153 e 154 do CP. Desentranhamento determinado. HC concedido para esse fim. Não se admite, sob nenhum pretexto ou fundamento, a juntada, em autos de inquérito policial ou de ação penal, de cópias ou originais de documentos confidenciais de empresa, obtidos, sem autorização nem conhecimento desta, por ex-empregado, ainda que autorizada aquela por sentença em mandado de segurança impetrado por representante do Ministério Público. (STF - HC: 82862 SP, Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 19/02/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-02 PP-00348).

E também, apoiado em mesma lógica tem decido o STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DOMONITORAMENTO. VIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.IDENTIFICAÇÃO DE TERCEIRO RELACIONADO COM O OBJETO DA INVESTIGAÇÃO.POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DAS PROVAS. FENÔMENO DASERENDIPIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DEDESCRIÇÃO DO DOLO DO AGENTE. PRECEDENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocênciado acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, circunstâncias essas, no caso, não evidenciadas de plano.2. O prazo de duração da interceptação telefônica pode ser seguidamente prorrogado, quando a complexidade da investigação assim o exigir, desde que em decisão devidamente fundamentada, como in casu, em se considerando a ausência de comprovação da ilicitude dasrenovações.3. O deferimento de interceptação de comunicações telefônicas deve ser acompanhado de descrição da situação objeto da investigação, inclusive, salvo impossibilidade, com a indicação e a qualificação do investigado, nos moldes do parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 9.296/96.4. A descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória, masque possuem estreita ligação com o objeto da investigação. Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros (Fenômeno da Serendipidade). Precedentes.5. A denúncia deve observar criteriosamente os requisitos do art. 41do Código de Processo Penal, sob pena de inépcia. Entretanto, nos delitos dolosos, mostra-se dispensável a descrição do elemento subjetivo do tipo, bastante a menção do preceito legal, em tese, violado, razão por que inviável a rejeição liminar da peçaacusatória.6. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RHC: 28794 RJ 2010/0140512-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2012).

Conclusão

Com isso, notasse que a prova ilícita constitui por meio que fere o direito e os mandamentos legais, até mesmo constitucionais. Entretanto, surge na doutrina tentativa de, seguindo o substrato fático apresentado e considerando a prova ilícita como o único meio possível de defesa do réu, além de propriamente visar atingir a justiça, tentou e tanta introduzir no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de admissibilidade destas. Contudo, o judiciário se põe contrário a essa medida, haja vista não quererem desrespeitar previsões leias e constitucionais, constituindo-se pela inadmissibilidade das mesmas.

Ao final, o que resta dessas posições é a manutenção de um sistema jurídico legalista e dogmático, além de impeditivo de meios alternativos de produção probatória, o que compreende à limitação de direito a defesa do réu e, ocasionalmente, pode acarretar o atingir de um processo formal perfeito mas um decisão judicial injusta e com repercussão social negativa.

REFERÊNCIAS

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CAPEZ, Fernando. Interceptação telefônica - lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Curso de direito penal: legislação penal especial. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 553-586.

DE MOLLA, Pedro. Provas ilícitas constitucionais. 2011. Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

DELMANTO, EDUARDO DANTE et al. Código penal comentado. Editora Saraiva, 2017.

GARCIA, Letícia Patrícia. Provas obtidas por meios ilícitos: algumas considerações sobre a interceptação telefônica. Disponível em: < http://www.facnopar.com.br/conteudo-arquivos/arquivo-2017-06-14-14974682867908.pdf>. Acesso em 19 de maio de 2019.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. Saraiva, 4ª edição, 2003.

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MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Grupo Gen-Atlas, 2017.

STF. Habeas Corpus: 69912 RS. Relator: SEPULVEDA PERTENCE. DJ: 16/12/1993. JusBrasil, 2003. Disponível em: <-https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudência/14706691/seg

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