THIAGO RUAS[1]

(coautor)

HASSAN MAGID DE CASTRO SOUKI[2]

(orientador)

Resumo: O objetivo do presente estudo é analisar o Direito Penal do Inimigo sob a ótica do Estado Democrático de Direito. Para que tal objetivo seja alcançado, se fez necessário o estudo do Estado Democrático de Direito e o Direito Penal, segundo o jurista  alemão Günther Jakobs. Com base nas análises feitas pode se perceber, que o Direito Penal do Inimigo vê o réu como inimigo do Estado, já o Garantismo Penal garante que o réu seja punido levando em consideração o princípio da dignidade humana. Assim, é impossível conciliar os ideais do Estado Democrático de Direito e do Direito Penal do Inimigo, devendo o último não ser aplicado no Brasil. O percurso metodológico adotado foi à pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Dignidade da Pessoa Humana. Estado Democrático de Direito. Garantismo Penal.

Abstract: The objective of the present study is to analyze the Criminal Law of the Enemy from the perspective of penal guarantee. For this objective to be achieved, it was necessary to study the Democratic State of Law and Criminal Law, according to the German jurist Günther Jakobs. Based on the analyzes made, it can be seen that the Criminal Law of the Enemy sees the defendant as an enemy of the State, whereas Criminal Guarantee ensures that the defendant is punished taking into account the principle of human dignity. Thus, it is impossible to reconcile the ideals of the Democratic State of Law and the Criminal Law of the Enemy, the latter of which should not be applied in Brazil. The methodological path adopted was bibliographic.

Keywords: Criminal Law of the Enemy. Dignity of human person. Democratic state. Criminal Guarantee.

1 Introdução

O Garantismo Penal se encontra representado mediante a aplicação e interpretação dos princípios da isonomia, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa, intervenção mínima, dentre outros. Este se encontra em consonância com o Estado Democrático de Direito, que visa à efetivação dos direitos fundamentais.

Lado outro, temos a teoria do Direito Penal do Inimigo, que tem como objetivo demonstrar que o autor do fato criminoso é inimigo do Estado, e dessa maneira a ele não deve ser dado às garantias constitucionais.

Diante do exposto a presente pesquisa almeja responder ao seguinte problema acadêmico: O Direito Penal do Inimigo é compatível com o Estado Democrático de Direito, podendo, assim, ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro?

Como hipótese de resposta acredita-se que a Teoria do Direito Penal do Inimigo é inconciliável com o que se prega em um Estado Democrático de Direito e com os ideais do Garantismo Penal, assim, a teoria do Direito Penal do Inimigo não deve ser aplicada no Brasil.

Para tanto o presente estudo foi dividido em três tópicos, sendo que no primeiro foi analisado o Estado Democrático de Direito, abordando o conceito, características e princípios norteadores.

No segundo tópico procurou-se analisar o Garantismo Penal, que é uma derivação do Estado Democrático de Direito, trazendo conceitos, breve histórico e sua aplicabilidade no Direito Penal e Direito Processual Penal.

No terceiro tópico foi analisado o Direito Penal do Inimigo, buscando compreender essa teoria criada por Günther Jakobs, bem como analisou se este é compatível com os ideais do Estado Democrático de Direito.

O percurso metodológico adotado foi a pesquisa bibliográfica.

2 Estado Democrático de Direito: conceito, características e princípios

2.1 Conceito e características

A Constituição Federal em seu art. 1º, caput, estabelece que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito” (BRASIL, 1988).

De acordo com Moraes:

“O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático ao afirmar que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que ‘a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular’”. (MORAES, 2017, p. 28)

Sobre o Estado Democrático de Direito Fernando Capez explica que:

“Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3 º, I a IV); pelo pluralismo político e liberdade de expressão das ideias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana.

Significa, portanto, não apenas aquele que impõe a submissão de todos ao império da mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, descrevendo como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade”.(CAPEZ, 2017, p. 23)

Assim, temos que no Estado Democrático de Direito busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, de modo a promover a democracia e a proteção aos direitos humanos até aqui conquistados.

2.2 Princípios

O Estado Democrático de Direito é regido por normas e princípios que atuam para a concretização e aplicabilidade dos direitos fundamentais. Cleber Masson a seu turno explica que:

“As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal deve se harmonizar com as liberdades, as garantias e os direitos estatuídos pela Constituição Federal, pois nela encontram o seu fundamento de validade”. (MASSON, 2017, p. 10)

Dessa maneira a lei penal, seja material ou processual, deve ser aplicada de acordo com as diretivas do Estado Democrático de Direito.

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

O art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, estabelece que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, é a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, conforme leciona Dutra (2017, p. 99) um dos deveres do Estado é garantir aos cidadãos uma existência de forma digna. Para além de estar posto na Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana também está presente no plano internacional, seja em tratados ou convenções.

De fato, segundo André Ramos Tavares:

“No plano internacional, a Declaração Universal de Direitos Humanos estabelece, já no seu preâmbulo, a necessidade de proteção da dignidade humana por meio da proclamação dos direitos elencados naquele diploma, estabelecendo, em seu art. 1º, que “todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos”. Os dois Pactos Internacionais (sobre direitos civis e políticos e o sobre direitos sociais, econômicos e culturais) da Organização das Nações Unidas têm idêntico reconhecimento, no preâmbulo, da “dignidade inerente a todos os membros da família humana”. A Convenção Americana de Direitos Humanos exige o respeito devido à “dignidade inerente ao ser humano” (art. 5º). Já Convenção Europeia de Direitos Humanos, em que pese não possuir tal menção à dignidade humana, foi já interpretada pela Corte Europeia de Direitos Humanos no sentido de que a “dignidade e a liberdade do homem são a essência da própria Convenção” 29. No plano comunitário europeu, a situação não é diferente. Simbolicamente, a dignidade humana está prevista no art. 1º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 (atualizada em 2007), que determina que a dignidade do ser humano é inviolável, devendo ser respeitada e protegida”.  (TAVARES, 2017, p. 75)

Nesse sentido o conceito de dignidade da pessoa humana, segundo Bahia (2017, p. 119) “significa a elevação do ser humano ao patamar mais alto das considerações, com a finalidade de impedir a sua degradação e a sua redução a um mero objeto de manipulação.” Contudo conforme destaca a referida autora, o princípio da dignidade humana é fácil de ser compreendido, porém há certa dificuldade em sua conceituação. Isto se em virtude de tal princípio ser talvez:

“(...) o mais carregado de sentimentos. Como unidade mais fundamental de valor do sistema jurídico, esse princípio universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um ordenamento jurídico, de um Estado e de uma sociedade aos quais confere legitimidade. Apesar de difícil conceituação, podemos compreender que o conteúdo do princípio diz respeito ao atributo imanente a todo ser humano e que justifica o exercício da sua liberdade e a perfeita realização de seu direito à existência plena e saudável”. (BAHIA 2017, p. 119)

Lado outro, a respeito do conceito de dignidade da pessoa, Estefam e Gonçalves (2016, p. 102) explicam que se trata “de outorgar ao Estado Democrático de Direito uma dimensão antropocêntrica, considerando o ser humano como o fim último da atuação estatal.”

Desse modo, temos que o princípio da dignidade da pessoa humana está ligado a necessidade da pessoa ser elevada a uma condição digna, na qual caberá ao Estado esse papel. Segundo Flávia Bahia o princípio da dignidade humana :

“Compreende a proteção e a promoção das condições fundamentais para uma vida adequada, o respeito à igualdade entre os indivíduos, a garantia da independência e de sua autonomia, a coibição de qualquer obstáculo que impeça o desenvolvimento do potencial de sua personalidade”. (BAHIA, 2017, p. 119)

Sobre os reflexos do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Penal Estefam e Gonçalves (2016, p. 102) explicam que:

“Não é tarefa simples fixar seus reflexos no âmbito do Direito Penal. Cremos que seu alto nível de abstração exige que suas arestas sejam encontradas dentro da própria Constituição Federal. Assim, por exemplo, não se pode afirmar que o encarceramento de criminosos viola a dignidade da pessoa humana, porque as penas privativas de liberdade são expressamente autorizadas pelo Texto Maior (CF, art. 5º, XLVI, a), podendo ser impostas depois de demonstrada a culpabilidade do agente (CF, art. 5º, LVII) e mediante o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Pode-se dizer, porém, que a aplicação de penas cruéis, de trabalhos forçados ou banimento o vulnera, até porque se cuida de proibições previstas no art. 5º, XLVII”.

Estefam e Gonçalves (2016, p. 103) explicam que a dignidade da pessoa humana reflete no Direito Penal de dois modos, sendo o primeiro voltado para o crime e o outro voltado a pena. Para o presente estudo nos importa entender o aspecto voltado ao crime, tendo em vista que nesse caso está atrelado “a proibição de incriminação de condutas socialmente inofensivas (afinal, o Direito é que está a serviço da humanidade, e não o contrário).” (ESTEFAM; GONÇALVES, 2016, p. 103).

2.2.2 Princípio da legalidade

O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". (BRASIL, 1988) Desse modo, no Estado Democrático de Direito a obrigação destinada a alguém deve preceder de alguma lei, ou seja, ninguém é obrigado a fazer nada se não existir norma que estabeleça tal obrigação a ser cumprida.

De fato:

“O Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput) repousa sob o signo da legalidade, exposto no dispositivo sob comento em seu sentido material ou amplo. O princípio da legalidade, portanto, expressa a sujeição ou subordinação das pessoas, órgãos ou entidades às prescrições emanadas do Legislativo, Executivo e Judiciário. Para o particular, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (aqui em sentido amplo ou material, referindo-se a qualquer espécie normativa), diante da sua autonomia da vontade. Já quanto ao administrador, deverá ser adotado o princípio da legalidade em sentido estrito, pois só é possível fazer o que a lei autoriza ou determina”. (BAHIA, 2017, p. 117)

O princípio da legalidade também é aplicado no Direito Penal, encontrando-se sedimentado no art. 1º, do Código Penal, que de acordo com Cleber Masson:

“Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois revela a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal”. (MASSON, 2017, p. 77):

3 Garantismo Penal

Nas palavras de Victor Eduardo Rios Gonçalves e Andre Estefam (2016, p. 64) o garantismo penal é o movimento defendido por Luigi Ferrajoli, no qual se apresenta um modelo de Direito Penal Mínimo, onde se busca limitar o poder punitivo do Estado, em decorrência de uma maior evidência dos Direitos Fundamentais dos indivíduos.

Na mesma esteira, Guilherme Nucci explica que o garantismo penal é:

“[...] um modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado”. (NUCCI, 2017, p. 727)

Rogério Greco (2017, p. 40) corrobora o entendimento dos autores citados acerca do garantismo penal e acrescenta que Luigi Ferrajoli buscou fundamentos para o seu modelo garantista na teoria de hierarquia de normas defendida por Norberto Bobbio. Isto porque, na visão de Norberto Bobbio (1982, p. 49 apud GRECO, 2017, p. 40) as normas estão em patamares diferentes.

“As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento”. (BOBBIO, 1982, p. 49 apud GRECO, 2017, p. 40)

Desse modo, na visão de Rogério Greco (2017, p. 40), como a Constituição Federal se encontra no topo da hierarquia das normas, e nela se encontram sedimentados vários direitos fundamentais, as normas infraconstitucionais não podem fazer imposições ou proibições que não decorram da Constituição.

“[...] a Constituição, de acordo com a visão piramidal proposta por Kelsen, é a “mãe” de todas as normas. Todas as normas consideradas inferiores nela vão buscar sua fonte de validade. Não podem, portanto, contrariá-la, sob pena de serem expurgadas de nosso ordenamento jurídico, em face do vício de inconstitucionalidade.

A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores. Dessa forma, não poderá o legislador infraconstitucional proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. Pelo contrário, a Constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado, garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais”. (GRECO, 2017, p. 40)

Vale ressaltar que o garantismo penal abrange não só no momento da aplicação das leis de Direito Penal e Processo Penal, como também o momento da criação dessas leis e de cumprimento das sanções penais. (MASSON, 2017, p. 101)

O modelo de garantismo penal, segundo Rogério Sanches Cunha (2016, p.39) "tem sua base fincada em dez axiomas ou implicações dêonticas que não expressam proposições assertivas, mas proposições prescritivas", a saber:

“1) Nulla poena sine crimine: princípio da retributividade, i.e., a pena é uma consequência do delito.

2) Nullum crimen sine lege: princípio da legalidade em sentido lato ou em sentido estrito.

3) Nulla lex (poeni:tlis) sine necessidade: princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal. A lei penal deve ser o meio necessário para a proteção dos bens jurídicos considerados relevantes.

4) Nulla necessitas sine injuria: princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. Os tipos penais devem descrever condutas que possuam aptidão para ofender bens jurídicos de terceiros, de sorte que não se poderá punir: condutas que não excedam o âmbito do próprio autor; meros estados existenciais; condutas desviadas e condutas que não exponham sequer a perigo os bens jurídicos.

5) Nulla injuria sine actione: princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. Para que uma conduta seja proibida deve ser manifestada por meio de uma ação ou uma omissão proibida em lei.

6) Nulla actio sine culpa: princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal.

7) Nulla culpa sine judicio: princípio da jurisdicionariedade.

8) Nullum judicium sine accusatione: princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação.

9) Nulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da prova ou da verificação.

10)Nulla probatio sine defensione: princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade”. (SALIM; AZEVEDO, 2017, p. 42-43)

Segundo Masson (2017, p. 102) os 10 princípios axiológicos propostos por Luigi Ferrajoli compõem “um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente capazes de atender todos os direitos e garantias do ser humano".

4 Considerações críticas ao Direito Penal do Inimigo

4.1 Noções gerais sobre a  teoria de Gunther Jakobs

O Direito Penal do Inimigo é uma teoria criada por Gunther Jakobs em meados de 1985, quando da apresentação de uma palestra na cidade de Frankfurt. (GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 167)

Segundo explica o autor Victor Eduardo Rios Gonçalves (2018, p. 65), o Direito Penal do Inimigo ganhou mais força “após os atentados às torres gêmeas em Nova Iorque, em 11 de setembro de 2001, seguidos de atentados a bomba em meios de transporte em Londres e Madri, imputados a uma rede terrorista”.

A respeito da força adquirida pelo Direito Penal do Inimigo após os atentados citados, os autores Gonçalves e Estefam explicam que foi:

“No início do milênio, sobretudo em face dos ataques terroristas a diversos países, como Estados Unidos, Inglaterra e Espanha, veio à tona um importante debate: como deve a sociedade enfrentar esse perigo: por meio das regras comuns do Direito Penal ou por intermédio de um conjunto distinto de normas, mais rigorosas, que permitam uma proteção mais eficaz do corpo social?

Foi nesse contexto que aflorou o chamado 'Direito Penal do Inimigo', em oposição ao 'Direito Penal do Cidadão'”.(GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 167)

De acordo com Gonçalves e Estefam (2016, p. 167) o Direito Penal do Inimigo surgiu como uma crítica ao chamado Direito Penal do Cidadão. Na perspectiva do Direito Penal do Cidadão, que tem por objetivo garantir que a norma penal mantenha sua eficácia, ainda que ela seja aplicada ao cidadão em decorrência da pratica de um delito.

Ao contrário do que ocorre no Direito Penal do Inimigo, no Direito Penal do Cidadão as garantias constitucionais são reconhecidas no momento da aplicação da sanção aos cidadãos que praticarem algum delito. (GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 167)

Sobre o Direito Penal do Inimigo Rogério Sanches Cunha explica que:

“[...] a função do Direito Penal é a de assegurar o império da norma, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que o direito posto existe e não pode ser violado. Quando o Direito Penal é chamado a atuar, o bem jurídico protegido já foi violado, de modo que sua função primordial não pode ser a segurança de bens jurídicos, mas sim a garantia de validade do sistema”. (CUNHA, 2020, p. 36)

Na mesma esteira Gonçalves explica que:

“De acordo com essa teoria, deve haver diferenciação entre a legislação penal aplicável ao cidadão comum que comete um delito e aquela que deve ser aplicada a quem se enquadrar na definição de inimigo. Ao primeiro, deve ser aplicada uma legislação garantista, com a plena observância das garantias fundamentais. Ao inimigo, deve ser reservada uma legislação de exceção, com redução ou supressão de algumas garantias constitucionais, porque, em casos extremos, a situação é equivalente à de um estado de guerra”. (GONÇALVES, 2018, p. 65)

Sobre a supressão das garantias do indivíduo que comete delitos, Guilherme de Souza Nucci (2019, p. 881) explica que essa supressão de direitos ocorre tendo em vista que, aqueles que cometem delitos não respeitam os direitos individuais alheios. E, em razão desse desrespeito, não poderão gozar das garantias mínimas, como direito ao contraditório e ampla defesa, não havendo, ainda, a incidência dos princípios da legalidade e da anterioridade. (NUCCI, 2019, p. 881)

A respeito do tema, Gunther Jakobs (2008, p. 23 apud CUNHA, 2020, p. 36) explica que "aquele que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer garantia de que se comportará como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo" e por isso não é merecedor de garantias.

4.2 Quem é o inimigo para o Direito Penal do Inimigo?

Conforme explica o autor Guilherme de Souza Nucci os inimigos seriam os indivíduos que estariam fora do sistema, ou seja, seriam aqueles indivíduos que não são capazes de respeitar direito individuais e em razão de tal conduta não são merecedoras de garantias fundamentais.

De acordo com Cleber Masson o significado léxico de inimigo seria:

“INIMIGO adj. (Do lat. inimicus.) 1. Não amigo, hostil, adverso, contrário.

– 2. Malquistado, indisposto. – 3. De ou pertencente a partido, facção ou grupo oposto.

◆ s.m. 1. Aquele que tem inimizade, ódio a alguém. – 2. Aquele com o qual se entra em guerra. – 3. O que é prejudicial, oposto, contrário. – 4. Aquele que experimenta aversão, antipatia por certas coisas.

|| Inimigo alugado, pessoa a quem se mata por mandado de outrem. ||

Inimigo declarado, jurado, pessoa que jurou agir contra alguém ou alguma coisa. || Inimigo público, indivíduo nocivo à sociedade”. (LAROUSSE, 1999,  p. 526 apud MASSON, 2019, p. 208)

Cléber Masson (2019, p. 208) explica que "em qualquer das hipóteses acima mencionadas, que o termo 'inimigo' representa aquele que, em situação de confronto, deve ser enfrentado e a qualquer custo vencido".

Na visão de Jakobs e Mélia inimigos são:

“[...] os criminosos econômicos, os terroristas, os delinquentes organizados, os traficantes profissionais, os delinquentes sexuais habituais, que, de forma duradoura, se afastam do direito, não fornecendo garantias cognitivas mínimas de segurança de seu comportamento pessoal e demonstrando esse déficit de comportamento. São pessoas que, portanto, desestabilizam a própria estrutura do Estado e que não aceitam as regras impostas pelo direito, não havendo como ressocializá-las, ao menos com as regras do direito penal dos cidadãos”. (JAKOBS; MÉLIA, 2003, apud GONÇALVES, 2018, p. 66)

Assim, constata-se que inimigo para Gunther Jakobs são os indivíduos que sejam perigosos e que de algum modo sempre estão em guerra com o Estado.

4.3 Características do Direito Penal do Inimigo

De acordo com os autores Gonçalves e Estefam as características do Direito Penal do Inimigo são:

“■ tem como finalidade a eliminação de perigos;

■ baseia-se na periculosidade do agente, considerado inimigo e, portanto, como alguém que não pode ser tratado como sujeito de direitos (‘não pessoa’);

■ efetua uma ampla antecipação da punibilidade, visando coibir ações perigosas antes que estas se concretizem (punição de atos preparatórios);

■ as penas são severas, ainda quando aplicadas em casos de antecipação da tutela penal;

■ aplica-se uma legislação diferenciada, com enfoque combativo (‘combate ao inimigo’);

■ utiliza-se principalmente de medidas de segurança;

■ garantias processuais penais são suprimidas”.(GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 170)

A primeira das características apontadas pelos autores é a "finalidade de eliminação de perigos"(GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 170). O Direito Penal do Inimigo busca eliminar perigos como o tráfico de drogas e o terrorismo, por exemplo.

O Direito Penal do Inimigo conforme citou Gonçalves e Estefam (2016, p. 170) "baseia-se na periculosidade do agente, considerado inimigo e, portanto, como alguém que não pode ser tratado como sujeito de direitos (‘não pessoa’)". Sobre o inimigo ser considerado não pessoa Luis Regis Prado explica que:

“A condição de inimigo implica sua desconsideração como pessoa. Nesse sentido, afirma-se que o indivíduo que não aceita submeter-se ao ordenamento jurídico, rechaça sua legitimidade e, assim, persegue sua destruição, não pode ser considerado pelo Estado como pessoa, sendo privado dos benefícios e garantias que esta última condição supõe”. (PRADO, 2019, p. 197)

Outra característica citada por Gonçalves e Estefam (2016, p. 170), foi acerca da possibilidade do Direito Penal do Inimigo efetuar "uma ampla antecipação da punibilidade, visando coibir ações perigosas antes que estas se concretizem (punição de atos preparatórios)". Nesse sentido, de acordo com essa teoria, o inimigo deve ser punido até mesmo pelos atos preparatórios, justamente para prevenir que o crime aconteça.

Dentre as características, temos ainda que suas "penas são severas, ainda quando aplicadas em casos de antecipação da tutela penal" e existe "uma legislação diferenciada, com enfoque combativo ('combate ao inimigo')" (GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 170). Desse modo, como visto na perspectiva do Direito Penal do Inimigo, a pena aplicada ao inimigo deve ser severa a ponto de combatê-lo. Além do mais, deve o Estado estabelecer legislações penais diferentes, sendo uma mais branda para ser aplicada aos cidadãos e uma mais severa destinada aos inimigos do Estado.

O Direito Penal do Inimigo, para coibir o inimigo em por consequência, evitar o cometimento de crimes, segundo Gonçalves e Estefam (2016, p. 170) "utiliza-se principalmente de medidas de segurança".

Sobre a utilização das medidas de segurança para combater o inimigo, o Cleber Masson (2010, p. 210) explica que como o inimigo "representa grande perigo a sociedade, deixa-se de lado o juízo de culpabilidade para a fixação da reprimenda imposta ao inimigo, privilegiando-se sua periculosidade". Ou seja:

“Em síntese, as penas são substituídas por medidas de segurança. De fato, a pena teria duração determinada, ao contrário da medida de segurança, possibilitando sua retirada do convívio público por todo o tempo em que persistir sua situação de perigo, compreendida como a probabilidade de tornar a cometer infrações penais.

Dessa forma, trata-se de um Direito Penal prospectivo, com visão para o futuro, encontrando amparo no positivismo criminológico de Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo, que clamava por um sistema penal em consonância com a real necessidade de defesa social, mormente quando estava assombrado por criminosos revestidos de indissociáveis aspectos endógenos”. (MASSON, 2010, p. 210)

A característica mais intrigante é o fato das garantias processuais penais serem suprimidas, e sobre o tema Cleber Masson explica que tal situação ocorre, tendo em vista que

“[...] o Estado não deve reconhecer os direitos do inimigo, por ele não se enquadrar no conceito de cidadão. Consequentemente, não pode ser tratado como pessoa, pois entendimento diverso colocaria em risco o direito à segurança da comunidade.

O inimigo, assim, não pode gozar de direitos processuais, como o da ampla defesa e o de constituir defensor, haja vista que, sendo uma ameaça à ordem pública, desconsidera-se sua posição de sujeito na relação jurídico-processual. Possível, inclusive, a sua incomunicabilidade. Em uma guerra, o importante é vencer, ainda que para isso haja deslealdade com o adversário”.(MASSON, 2019, p. 210)

4.4 Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito

Como dito alhures, o Estado Democrático de Direito é regido por normas e princípios que atuam para a concretização e aplicabilidade dos direitos fundamentais. Cleber Masson (2017, p. 10) explica que "o Direito Penal deve se harmonizar com as liberdades, as garantias e os direitos estatuídos pela Constituição Federal, pois nela encontram o seu fundamento de validade".

Outrossim, de acordo com Nucci (2017, p. 727) o Estado Democrático de Direito se compatibiliza com o Garantismo Penal, pois este é "um modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade" e que busca impor limites ao poder punitivo do Estado.

Levando em consideração ao que foi dito, neste tópico busca-se analisar se o Direito Penal do Inimigo é compatível com o Estado Democrático de Direito, haja vista as suas características e, acima de tudo, a supressão das garantias fundamentais dos ditos inimigos do Estado.

É notória a incompatibilidade entre o Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito. Tendo em vista que, enquanto o Direito Penal do Inimigo busca a supressão a todo custo das garantias dos indivíduos em prol da punição estatal, o Estado Democrático de Direito possibilita que o acusado tenha suas garantias fundamentais preservadas antes, durante e após a persecução penal.

Guilherme de Souza Nucci (2019, p. 881), explica a visão de Gunther Jakobs sobre a supressão de garantias, dizendo que "os inimigos não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos individuais". Contudo, para Nucci (2019, p. 881) a visão de Gunther Jakobs é inconstitucional, pois os acusados carecem de garantias fundamentais. O autor ainda pondera que:

“Na realidade, à luz do sistema penal brasileiro, essa postura seria manifestamente inconstitucional. Parece-nos que, para evitar que cheguemos, um dia, a esse estágio de comportamento estatal (já em vigor nos EUA, por exemplo, com relação aos terroristas presos na base militar de Cuba), é fundamental termos instrumentos eficientes de combate à criminalidade perigosa, certamente existente, jamais perdendo de vista, pois desnecessário e imprudente, o amplo quadro dos direitos e garantias humanas fundamentais”. (NUCCI, 2019, p. 881)

Levando em consideração a lição de Nucci, pode-se perceber que o ordenamento jurídico brasileiro já dispõe de leis rigorosas, como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei de Tóxicos e a Lei das Organizações Criminosas e nem por isso deixa de assegurar aos acusados as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988.

Para Gonçalves e Estefam (2016, p. 170-171) o Direito Penal do Inimigo não se harmoniza com os princípios constitucionais, justamente pelo fato de haver a supressão das garantias. Os autores ainda ponderam o seguinte:

“[...] como e de que modo pode-se considerar compatível com os princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência, previstos na maioria das constituições (como a brasileira), uma legislação que trata o indivíduo como quem não é sujeito de direitos e deve ter suprimidas suas garantias processuais penais”. (GONÇALVES; ESTEFAM, 2016, p. 170-171)

Outro ponto que merece destaque é a distinção que ocorre entre cidadãos e inimigos, e que por consequência faz com que exista a aplicação da lei de formas diferentes. Conforme explica Gonçalves, de acordo com o Direito Penal do Inimigo:

“[...] deve haver diferenciação entre a legislação penal aplicável ao cidadão comum que comete um delito e aquela que deve ser aplicada a quem se enquadrar na definição de inimigo. Ao primeiro, deve ser aplicada uma legislação garantista, com a plena observância das garantias fundamentais. Ao inimigo, deve ser reservada uma legislação de exceção, com redução ou supressão de algumas garantias constitucionais, porque, em casos extremos, a situação é equivalente à de um estado de guerra”. (GONÇALVES, 2018, p. 65)

Tal situação se caracteriza como afronta ao princípio da isonomia. Assim haveria uma incompatibilidade notória com o Estado Democrático de Direito, já que o art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 estabelece que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". (BRASIL, 1988)

Na visão de Luiz Regis Prado (2019, p. 199) o Direito Penal do Inimigo mitiga vários princípios fundamentais, e de acordo com o autor

[...] as formulações imprecisas do Direito Penal do inimigo mitigam os princípios da legalidade – sobretudo em sua vertente da taxatividade –, da segurança jurídica, da exclusiva proteção de bens jurídicos, além de outros princípios fundamentais como o da igualdade, proporcionalidade e presunção de inocência”. (PRADO, 2019, p. 199)

Diante de tais considerações, conclui-se que o Direito Penal do Inimigo é incompatível com o Estado Democrático de Direito, tendo em vista as supressões de garantias dos indivíduos, bem como a inobservância dos princípios constitucionais.

5 Conclusão

O Estado Democrático de Direito sempre está em busca da efetivação dos direitos fundamentais, bem como busca promover a democracia e a proteção dos direitos humanos.

Todas as leis do ordenamento jurídico brasileiro devem ser aplicadas de acordo com a observância da Constituição Federal de 1988.

De acordo com as análises feitas até aqui, conclui-se que o Estado Democrático de Direito é compatível com o Garantismo Penal, teoria defendida por Luigi Ferrajoli. Isto porque, assim como o Estado Democrático de Direito, o Garantismo Penal busca garantir e efetivar as garantias daqueles que cometeram delitos.

Vale ressaltar que o fato de se garantir os direitos fundamentais daqueles que estão sendo acusados, não quer dizer as leis penais não sejam rígidas; Ou seja, a devida pena deve ser aplicada, mas com a garantia de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa do acusado.

Lado outro, temos o Direito Penal do Inimigo, que como dito alhures, tem como finalidade o combate do inimigo do Estado, a todo custo.

Além do mais, a teoria criada por Gunther Jakobs defende a supressão de garantias fundamentais e a separação entre cidadãos e inimigos, o que, conforme foi estudado, afronta o princípio da isonomia, esculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988.

Destaca-se novamente que, para o Estado ser rigoroso, não se precisa mitigar garantias ou violar princípios constitucionais. De fato, no Brasil tem-se  leis rigorosas que objetivam combater o tráfico de drogas, as organizações criminosas, bem como atribuir a alguns delitos o caráter de hediondo sem, contudo, desconsiderar os direitos fundamentais dos autores de tais fatos.

Conclui-se, que o Direito Penal do Inimigo é incompatível com o Estado Democrático de Direito e, acima de tudo, se mostra incompatível com a Constituição Federal de 1988.

Desse modo, toda e qualquer lei que for criada com base no Direito Penal do Inimigo deve ser considerada inconstitucional, por ser uma afronta aos princípios sedimentados na Constituição Federal, dos quais se destacam o princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

Referências Bibliográficas

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