Resumo: Convivemos diariamente com a presença de inúmeras ações em desfavor do Estado, pelos mais variados motivos. Por essa razão, se faz necessária a implementação de novas alternativas até então poucos exploradas pelo setor público. As inovações judiciais já percorrem mais de 5 anos sendo utilizadas pelo setor privado, e demonstram ser um excelente auxílio na resolução rápida e segura dos conflitos. A presente pesquisa será direcionada para o ramo do Direito Público, especificamente na maneira como se procedimentaliza o instituto da Arbitragem para sua utilização pela Administração Pública. Dentre as inúmeras vantagens já conhecidas deste instituto, está a possibilidade de uma solução consideravelmente mais célere para os conflitos, proporcionando uma efetiva economia financeira as partes, bem como uma redução nos números de processos tramitando diariamente. Assim, a pesquisa pretende analisar qual procedimento é o mais adequado quando se trata do primeiro passo para utilização do instituto da Arbitragem. Os dados obtidos na presente pesquisa serão coletados a partir de códigos e leis, também será utilizado livros e artigos específicos sobre o tema em análise. Para a coleta dos dados foi realizada pesquisa por meio de palavras chaves, como Direito Administrativo, Câmara Arbitral, Administração Pública, Inexigibilidade de Licitação, Credenciamento.

Sumário: Introdução; 1 – Administração Pública; 1.1 – Administração Pública Direta; 1.2 – Administração Pública Indireta; 2 – O Instituto da Arbitragem; 2.1 – Alteração Legislativa (Lei nº 13.129/2015); 2.2 – Câmara Arbitral; 3 – Inexigibilidade de Licitação (Lei nº 8.666/93); 3.1 – Inexigibilidade de Licitação para Contratação da Câmara Arbitral; 3.2 – O Credenciamento das Câmaras Arbitrais; 4- A Adequação de Princípios da Arbitragem Aplicáveis a Conflitos Envolvendo a Administração Pública; Considerações Finais; Referências.

Introdução

A presente pesquisa visa analisar a forma mais adequada para se estabelecer uma procedimentalização para a escolha da Câmara Arbitral pela Administração Pública, com o objetivo de aplicar o instituto da arbitragem no âmbito do sistema público com o intuito de desafogar o judiciário, visto a maior parte dos processos em tramitação no âmbito do direito civil possuir como parte o Estado, assim a utilização da arbitragem seria uma maneira economicamente vantajosa para ambos os envolvidos no conflito. Nesse sentido, o principal questionamento seria: Qual o procedimento mais adequado, tendo em vista a preservação dos princípios norteadores da arbitragem e do direito público, para a contratação da Câmara Arbitral?

Para se solucionar esse problema é necessário entender alguns conceitos envolvidos no debate, dentre eles, o da inexigibilidade de licitação presente no cotidiano do direito público, e o chamado credenciamento, método previsto por alguns estudiosos como solução para o Estado no momento da contratação de uma Câmara Arbitral.

Estruturalmente a pesquisa dividir-se-á em quatro capítulos. O primeiro voltado a explicar o que exatamente é a Administração Pública e as suas duas grandes ramificações, ou seja a Administração Pública direta, em síntese, seria o próprio ente federativo que representa o Estado, e a Administração Pública indireta que se origina a partir de um processo de descentralização. O segundo capítulo é composto pelo estudo do instituto da Arbitragem, bem como do conceito de Câmara Arbitral, responsável pela organização e gerenciamento do processo de arbitragem, e também pela alteração legislativa do ano de 2015, que atendeu ao princípio da legalidade presente no direito público que estabelece que o Estado só poderá fazer aquilo que esteja expressamente previsto em lei, isto é, a partir da Lei nº 13.129/2015 (Lei de Arbitragem) foi possível assegurar a utilização deste instituto pela Administração Pública. O terceiro capítulo aborda um método possível para se contratar uma Câmara Arbitral quando o conflito submetido a Arbitragem envolver um Ente Público, sendo ele, o instituto da inexigibilidade de licitação presente no artigo 25, inciso II da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), que elenca alguns casos, quando preenchidos determinados requisitos presentes na lei, que não é possível que ocorra a licitação, meio que figura como regra para que o Estado realize contratações e estabeleça relações com terceiros, pois não é viável uma competição entre os interessados, versa, também, sobre outro método possível de contratação de uma Câmara Arbitral, o chamado credenciamento, que é uma possibilidade de restringir a discricionariedade do Ente Público na contratação direta, e efetiva a participação do terceiro envolvido no conflito a partir da fixação de uma lista composta pelas Câmaras Arbitrais que o Estado entenda que possuem os requisitos mínimos necessários para a sua utilização, e através desta lista, o particular envolvido escolheria a que melhor lhe coubesse ao caso. Por fim, o quarto capítulo abordará, especificamente, dois dos princípios basilares da Administração Pública, isto é, trabalhará a maneira como deve ser adaptado o instituto da Arbitragem aos princípios da Administração Pública, quais sejam, o da publicidade, presente no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 e o da indisponibilidade do interesse público, ou seja, de modo geral, é a proteção dos interesses coletivos devendo esses prevalecerem em relação aos interesses do “administrador”.

O presente trabalho irá se utilizar de vasta pesquisa bibliográfica, legislativa e leitura de artigos já publicados para compreender o instituto da Arbitragem e a sua aplicação quando utilizado pela Administração Pública, especialmente, no que se refere a procedimentalização da escolha da Câmara Arbitral, visando a autonomia de vontade das partes. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, realizada a partir do entendimento doutrinário sobre o assunto debatido, comparando diversos artigos publicados com o intuito de verificar a forma mais coerente e coesa aos princípios norteadores da Arbitragem e da Administração Pública para se contratar uma Câmara Arbitral no âmbito do sistema público.

Registra-se que a pesquisa visa obter uma possível solução que se adeque a realidade do sistema público atual e preserve as características vitais do instituto da Arbitragem, possibilitando que este instituto seja aplicado de maneira mais eficiente no âmbito público, com o objetivo de preservar o princípio da continuidade dos serviços públicos, e estabelecer uma forma economicamente mais vantajosa de resolução de conflitos para os envolvidos na controvérsia, para isso é necessário que se estude a fundo as possibilidades de contratação de uma Câmara Arbitral responsável por todo o procedimento, visando a preservação da autonomia das partes e a participação de ambos os envolvidos, não podendo a contração ser proveniente apenas de um ato discricionário e exclusivo do Ente Público, mas sim que seja estabelecido um procedimento onde o Estado e o particular em consenso possam escolher a Câmara Arbitral que melhor apazigue a relação e possua os meios adequados e necessários para que ao final do procedimento seja estabelecida uma solução apropriada ao caso.

1. Administração Pública

A expressão Estado que está diretamente ligada a Administração Pública não é algo novo, pois é possível enxergá-la, por exemplo, na obra O Príncipe, de Maquiavel, como as comunidades formadas pelas cidades-estados. Porém, o significado imprimido para esta expressão nos dias atuais abrange tanto a representação exterior, ou seja, aquela em que o Estado se apresenta nas relações internacionais, como no âmbito interno das relações estatais, por intermédio das pessoas jurídicas de direito público, as quais contraem obrigações e adquirem direitos dentro de sua área interna de atuação, denominando-se Administração Pública.

A Administração Pública denota um sentido amplo por ser possível exprimir mais de um significado para a citada expressão, pois o termo abrange as mais variadas tarefas exercidas pelo Estado no âmbito interno, desempenhando as chamadas funções administrativas, bem como, abrange todas as pessoas (agentes públicos) e os órgãos que formam o que conhecemos como Administração Pública.

A palavra Administração Pública pode se dividir em dois sentidos: Sentido subjetivo, ou seja, todos aqueles que exercem a função administrativa, e sentido objetivo que representa aquilo que a administração faz, as chamadas funções administrativas, isto é, o ato de gestão praticado pelo Estado, conforme bem exposto pelo autor José dos Santos Carvalho Filho. (FILHO, 2019, p. 12)

Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de polícia).

A Administração Pública, é tudo aquilo que funciona para satisfazer as necessidades da sociedade, é todos aqueles que trabalham em prol do bem comum, não podendo esses agentes públicos usarem de sua posição para satisfazer interesses pessoais, interesses individuais. (BAPTISTA, 2013, p. 57)

Compete inferir que a atividade administrativa, adequada ao modelo de Estado Democrático de Direito, é a pautada pela busca da satisfação dos interesses públicos conforme a vontade da coletividade e alcançada mediante práticas democráticas e de acordo com os fins do Estado constitucionalmente definidos, em especial os que asseguram direitos e garantias fundamentais.

Conforme dispõe o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública deve basear-se em determinados princípios para atender seu fim primordial, quais sejam; legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, pois assim é possível assegurar que todas as funções administrativas serão exercidas em prol de todos, não existindo a possibilidade de benefício individual.

Visando uma melhor aplicação dos princípios constitucionais e da execução das funções administrativas, tornou-se necessário conceder-se algumas funções, até então, privativas do Estado para que fossem executados por outras pessoas, consequentemente dividiu-se a Administração Pública em duas áreas, chamadas de administração direta e administração indireta.

1.1 Administração Pública Direta

A Administração Pública Direta é o próprio ente federativo representado pela União, estados, Distrito Federal e os municípios, são aqueles que representam diretamente a sociedade e que detém, em princípio, todas as funções administrativas que deverão ser exercidas pelo Estado.

Essa administração pode ocorrer através dos órgãos públicos por meio do processo de desconcentração que é o ato de repartição das funções administrativas para esses órgãos mantendo-se a vinculação hierárquica com uma única pessoa jurídica, por exemplo: A União (pessoa jurídica) cria diversos Ministérios (órgãos públicos) com o objetivo de distribuir suas funções para que sejam desempenhadas por outras diversas pessoas, porém continua sendo ela, a União, quem “administra” todos esses Ministérios, mantendo sua vinculação e sua posição hierárquica superior em relação a esses órgãos.

A desconcentração pode ocorrer de diversas maneiras, dentre elas: a territorial que visa delimitar as regiões de atuação dos órgãos; a material que objetiva distribuir funções conforme assuntos específicos; e a funcional que tem por finalidade dividir as competências de acordo com a subordinação existente entre os órgãos.

1.2 Administração Pública Indireta

A Administração Pública Indireta é o resultado do processo de descentralização que por meio de uma lei, na maioria das vezes, faz surgir uma nova pessoa jurídica, podendo ser ela de direito público ou de direito privado dependendo para que fim específico foi criada.

Essa modalidade de administração indireta apresenta-se de quatro maneiras diferentes, conforme delimitado no artigo 4º, inciso II, alíneas “a, b, c, d” do Decreto Federal nº 200/67, sendo elas: Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

O processo de descentralização que dá vida a Administração Pública Indireta pode ocorrer de duas formas: descentralização política, quando o ente criado exercerá funções próprias; e da forma administrativa, isto é quando o ente descentralizado executará as competências já definidas atribuídas a ele.

2. O Instituto da Arbitragem

A Arbitragem é um método alternativo de resoluções de determinados conflitos que tem por finalidade transferir o ato de resolver essas controvérsias para fora do âmbito do Poder Judiciário, a um terceiro que é chamado de árbitro, o qual pode ser uma ou mais pessoas qualificadas para analisar a matéria debatida. (ACCIOLY, 2017, p. 2)

A arbitragem, como se sabe, consiste em mecanismo extra-estatal de heterocomposição de conflitos de interesses, informado pela celeridade, expertise, consensualidade, confidencialidade e informalidade procedimental.

O processo de admissão das arbitragens, no Brasil, percorreu árduo e acidentado caminho. Houve quem questionasse a constitucionalidade até dos procedimentos arbitrais realizados exclusivamente entre agentes privados, a respeito de direitos patrimoniais incontroversamente disponíveis, mesmo após a edição de diploma autorizador – a Lei nº 9.307/1996.

O instituto, foi normatizado no Brasil apenas no ano de 1996, por intermédio da Lei nº 9.307/1996, e teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal apenas no ano de 2001, quando o Plenário do STF julgou um recurso interposto em processo referente a homologação de sentença estrangeira (SE 5206). (CAVALCANTI, 2015, p. 117)

Dentre os instrumentos alternativos, inseridos no modelo brasileiro e reconhecidos como constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, surgiram, pois, as figuras da arbitragem e da mediação, embora com restrições iniciais à utilização dessas figuras nas relações envolvendo a Administração Pública.

Inicialmente, a Arbitragem era muito utilizada no âmbito empresarial, por ser uma modalidade extrajudicial de resolução de conflitos mais célere, eficiente, técnica, sigilosa e transpassar uma sensação maior de confiança no procedimento em si, visto ser as próprias partes que escolhem os árbitros por meio das qualificações que estes detém, podendo selecioná-los de acordo com a matéria debatida em questão.

Conforme artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, para que o instituto possa ser utilizado é necessário que estejam preenchidos dois requisitos, o qual prevê: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Ou seja, ambas as partes envolvidas em um conflito submetido a Arbitragem devem ser consideradas pessoas capazes de contratar, isto é, devem ser pessoas dotadas de suas capacidades para todos os atos da vida civil, ou, se não tiver esta capacidade plena, deverão estar devidamente representadas para que possa ser preenchido o chamado requisito subjetivo da arbitrabilidade. Ademais, para ser preenchido o segundo requisito de arbitrabilidade, requisito objetivo é necessário que o direito debatido seja considerado um direito patrimonial disponível, ou seja, são aqueles direitos que exprimem quantificação econômica, aquilo que pode ser vendido, comprado, doado, isto é, todos os bem referentes a esfera patrimonial e que podem ser transferidos para um terceiro. (JUNQUEIRA, 2017)

Nesse sentido, o art. 1º da Lei Federal 9.307/96 (Lei de Arbitragem) delimita as matérias que podem se sujeitar à arbitragem. São os direitos patrimoniais disponíveis. Nos casos em que um conflito pode se submeter à arbitragem, sob a perspectiva do direito material envolvido, podemos afirmar que existe arbitrabilidade objetiva. De outra banda, a arbitrabilidade subjetiva reflete a capacidade da parte em se submeter à arbitragem. Nesse quesito, o mesmo art. 1º afirma que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem.

O instituto da Arbitragem só poderá ser utilizado quando ambos os envolvidos o escolherem para tal fim, configurando a autonomia de vontade das partes, para isso é necessário que esteja presente em uma das cláusulas do contrato a denominada convenção de Arbitragem que é a autorização para a aplicação do instituto, podendo aparecer de duas maneiras: cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

A convenção de Arbitragem, de modo geral, determinará como o procedimento arbitral ocorrerá, mais uma vez caracterizando a autonomia das partes, pois são elas que estipularão o que conterá nessa convenção, podendo já conter a definição da Câmara Arbitral que será escolhida, a lei material que poderá ser aplicada em caso de conflito, bem como, é possível conter na convenção as regras processuais que deverão ser seguidas.

Preenchidos os requisitos de arbitrabilidade e contendo a presença da convenção de Arbitragem é possível a autorização da instauração do instituto.

Instaurado o instituto, o procedimento arbitral será respaldado em determinados princípios gerados com o intuito de manter a integridade e a eficiência da Arbitragem, sendo eles: autonomia de vontade entre as partes; devido processo legal, ou seja, deverão respeitar o contraditório, ampla defesa e imparcialidade dos árbitros; e a chamada “competência competência”, contida no artigo 8º, parágrafo único da Lei nº 9.307/96, o qual diz ser competência dos árbitros a análise da validade da convenção de Arbitragem; tratamento igualitário aos envolvidos, entre outros.

A Arbitragem contem inúmeras vantagens para a sua aplicação, não apenas no âmbito empresarial, mas em todas as disputas que envolvam direitos disponíveis, por isso atualmente sua utilização vêm crescendo em todo o mundo, assim como no Brasil, começando a ser aplicada inclusive no âmbito do direito público, principalmente após a alteração legislativa de 2015 (Lei nº 13.129/15).

2.1 Alteração Legislativa (Lei nº 13.129/15)

Com o crescimento da utilização do instituto da Arbitragem pelo mundo e principalmente no Brasil, cresceu também o interesse e consequentemente os debates sobre a possibilidade de aplicar tal instituto no âmbito das relações-públicas. (SCHWARSTMANN, 2015)

A arbitragem público-privada no Brasil ingressa o ano de 2015 com ares de amadurecimento. Passados quase dois séculos desde os primeiros registros de sua utilização, em concessões públicas de infraestrutura e navegação, o instituto alcança o seu momento de maior prestígio, angariando suporte das diferentes esferas estatais.

Em que pese a ainda presente interpretação restritiva por parte dos Tribunais de Contas quanto à utilização da arbitragem pela Administração Pública, que vinculam a arbitragem a uma ideia negativa da privatização, desestatização e do maior peso ao elemento econômico em desequilíbrio com o interesse público, vive-se hoje um período de promoção oficial da arbitragem público-privada no país.

Esses debates, no Brasil, configuraram-se principalmente pela falta de uma norma que expressamente autorizasse o uso da Arbitragem pela Administração Pública e que conseguisse conciliar os princípios seguidos no âmbito público com os princípios norteadores da Arbitragem, como por exemplo, o respeito ao princípio da legalidade que determina que o Ente Público só está autorizado a fazer aquilo que a lei ordenar. (LOCKS, 2018, p. 3)

O princípio da legalidade, como a própria designação já menciona, consiste no fato de a Administração Pública estar rigorosamente subordinada à Constituição e à lei. Assim, para o administrador público, o princípio da legalidade significa que ele só pode fazer aquilo que a lei determina, ao contrário do administrador privado, para quem aquilo que não é proibido é permitido fazer.

Diante dessa primordial necessidade normativa e das mais variadas vantagens que a instituição da Arbitragem proporciona, foi promulgada no ano de 2015 a Lei nº 13.129 que alterou a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) incluindo diversos dispositivos legais, que tratam sobre questões de consumo submetidas a Arbitragem, casos trabalhistas, direito de recesso do sócio, regulam a escolha dos árbitros, preveem a interrupção da prescrição pelo uso do instituto arbitral, e principalmente autorizam expressamente a utilização deste instituto pela Administração Pública com a inclusão dos parágrafos 1º e 2º no artigo 1º da Lei nº 9.307/96. (TIBURCIO, 2017)

A edição da Lei 13.129/2015 atendeu aos anseios da comunidade jurídica, do próprio setor público e dos particulares em parceria com o Estado, que reclamavam uma definição sobre o tema. A decisão legislativa, em verdade, foi bem clara: admite-se que a Administração Pública submeta à arbitragem os litígios em que é parte. Nada obstante, o caráter sintético da lei ainda deixou margem para algumas dúvidas e discussões, que convém examinar mais detidamente.

Com relação a alteração legislativa quanto autorização para o Ente Público, a Lei nº 13.129/15 teve o cuidado de atentar-se para outros pontos severamente discutidos para a aplicação plena da Arbitragem nesse meio, dentre esses pontos está o princípio da publicidade, pois conforme o artigo 37, caput da Constituição Federal os atos praticados pela Administração Pública deverão ser públicos para que todos tenham acesso as informações daí decorrentes, assim estipulou-se no parágrafo 3º do artigo 2º da Lei de Arbitragem que deverá ser respeitado o princípio da publicidade. (PINHO, 2019, p. 260)

Ainda segundo o doutrinador, o procedimento deve seguir as regras previstas na convenção, mas não poderá ser confidencial, diante do interesse público envolvido. A sentença, o regime da coisa julgada, a liquidação e o cumprimento deverão observar as mesmas regras do microssistema da tutela coletiva.

A utilização desse instituto no âmbito da Administração Pública deverá, também, pautar-se pela aplicação do direito apenas, conservando assim o princípio constitucional, da legalidade. (QUINTÃO, 2018)

Ainda assim, a arbitragem comercial envolvendo entes da Administração Pública brasileira é amplamente similar à arbitragem comercial entre   particulares.    Contudo,    deve-se    considerar    que     todos     os     entes da Administração Pública estão constitucionalmente obrigados a observar, no exercício de seus atos, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assim como outras regras estabelecidas pelo artigo 37 da Constituição Federal.

Desse modo, por vezes, o procedimento “padrão” estabelecido por regras institucionais pode exigir adaptações à luz do dever da Administração Pública de observar os (seus norteadores) princípios constitucionais. Em outras palavras, deve haver compatibilidade entre os princípios constitucionais de direito administrativo brasileiro e a arbitragem quando esta envolver entes da Administração pública.

A Lei nº 13.129/15 pôs fim a vários debates vinculados ao uso da Arbitragem pela Administração Pública em determinados pontos, porém ainda deixou tantos outros pontos relacionados a este assunto em aberto, como por exemplo, qual seria a forma de contratação da Câmara Arbitral mais eficiente quando se trata de uma das partes envolvidas ser um Ente Público, visto ser regra no âmbito público a aplicação do processo licitatório, e ser de conhecimento de todos que este processo utilizado demanda um excessivo tempo para ser finalizado o que prejudicaria uma das bases norteadoras da Arbitragem, qual seja, a celeridade.

2.2 Câmara Arbitral

As Câmaras de Arbitragem desenvolvem um trabalho primordial para que o ato de resolução de conflitos em si possa ocorrer, visto ser as câmaras que organizam e estruturam o ato de realização da Arbitragem. (GUERRERO, 2019, p. 231)

Partindo desses pressupostos, as Câmaras de Arbitragem têm a função precípua de organizar toda a estrutura necessária para a realização da arbitragem, obtendo locais para a realização de audiências ou disponibilizando-os, realizando a preparação de documentos e promovendo a notificação das partes, mas não têm jurisdição, não julgam, embora possam ter alguma competência para medidas de urgência ou indicação de árbitros em caso de recusa de uma das partes, por exemplo. É como se fosse uma Companhia de Teatro.

As funções principais das Câmaras Arbitrais são: obter locais que estejam disponíveis e sejam adequados para a realização das audiências; preparar documentos, obter assinaturas, fazer cópias, distribuir os documentos para as partes envolvidas no conflito; promover notificações; dentre outras atividades que podem ser realizadas pela Câmara Arbitral conforme disposto em seu Regimento Interno.

Ocorre que devido a todas essas funções realizadas pelas câmaras, é possível confundi-las com uma estrutura integrante do Poder Judiciário, porém, apesar de desempenhar um papel parecido com os das câmaras de tribunais, a Câmara Arbitral não tem relação alguma com o ato de julgar, não possui nenhum tipo de jurisdição, mesmo que possa ter competência, inclusive, para indicar nomes que possivelmente atuaram como árbitros em determinados conflitos.

O ato de Arbitragem quando relacionado a escolha de árbitros poderá ocorrer de duas maneiras, conhecidas como: Arbitragem institucional e Arbitragem “ad hoc”, a qual consiste na escolha por parte das partes envolvidas de uma pessoa física para figurar como árbitro onde com ele será acordado todo o procedimento arbitral que o conflito será submetido.

A Arbitragem institucional está diretamente relacionada as chamadas “Câmaras Arbitrais”, pois é nesta modalidade de Arbitragem que as partes, a partir de sua autonomia de vontade, elegem uma pessoa jurídica de direito privado para se responsabilizar por todas as questões estruturais do procedimento, inclusive indicando os árbitros dentre inúmeros que compõe a câmara escolhida e submetendo o procedimento arbitral ao regulamento próprio daquela câmara, sempre preservando os pilares da Arbitragem, isto é, o sigilo ou a publicidade quando se tratar de Arbitragem envolvendo a Administração Pública, a celeridade, o contraditório, a ampla defesa e a autonomia das partes.

As Câmaras Arbitrais podem atuar em diversos níveis, internacional, nacional e até regional dependendo do seu porte, dos árbitros que compõe a câmara, do seu prestígio, da sua organização, dentre outros fatores. É possível citar alguns exemplos, em nível de conhecimento, de câmaras que desempenham um papel primordial para manter íntegro o instituto da Arbitragem: CAMARB (Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil), CAM-CCBC (Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá), CAM (Centro de Arbitragem e Mediação-OAB/RS), dentre outras.

O serviço prestado por todas essas câmaras não é um serviço jurisdicional, e sim um serviço procedimental com o intuito de facilitar e deixar mais transparente todo o procedimento arbitral para ambos os envolvidos, sendo por isso um serviço considerado por muitos de natureza única e específica.

3. Inexigibilidade de Licitação (Lei nº 8.666/93)

Para auxiliar a Administração Pública em suas relações com particulares, mais precisamente para regular as relações que darão origem a compra e venda de materiais, objetos, bens, para obter prestação de determinados serviços em prol da sociedade, para a realização de obras e para preservar os principais constitucionais que regem a Administração Pública, principalmente o da impessoalidade que assegura que o indivíduo não se beneficiará da sua posição dentro do âmbito público e nem beneficiará terceiros em detrimento do interesse comum, foi necessário a promulgação da chamada lei de licitações em 1993 (Lei nº 8.666/93).

A Lei nº 8.666/93 sofreu diversas modificações ao longo dos anos com o intuito de se adequar a realidade da sociedade e abranger a maior parte possível de fatos que poderão decorrer das relações público particular, para que todas essas relações fiquem reguladas e cada um dos fatos daí decorrentes tenham sua própria procedimentalização para instituição já estipulados.

Dentre tantos dispositivos presentes na Lei de licitações, temos o disposto no artigo 25 que regula a chamada inexigibilidade de licitação, o qual prevê: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial.”.

Há também disposto nos próprios incisos do artigo 25 as possibilidades de aplicação deste instituto.

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II-para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada  a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Importa destacar o inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 que dispõe não ser necessário o processo licitatório para aqueles serviços considerados técnicos, de natureza singular que estão enumerados no artigo 13 da mesma lei.

Art.13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I-estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II-pareceres, perícias e avaliações em geral;

III-          assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias (Redação dada pela Lei nº 8.883 de 1994).

IV-          fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V-patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI-          treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII-        restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Como é possível concluir da leitura dos dispositivos legais citados, a inexigibilidade de licitação é uma exceção em virtude da impossibilidade de competição, que é o que motiva a existência do processo licitatório. Sendo assim para que reste caracterizada essa impossibilidade deverá o serviço prestado ser único, ou seja, não pode haver outros prestadores de serviço que ofereçam o mesmo objeto, e a unicidade dessa prestação de serviço deverá ser devidamente comprovada, conforme orientação do Tribunal de Contas da União em prestação de serviço de advocacia no ano de 2012: (TCU, 2012)

A contratação direta de serviço de advocacia, por inexigibilidade de licitação, com suporte no permissivo contido no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, demanda não só a demonstração da notória especialização do profissional ou escritório escolhido, mas também a comprovação da singularidade do objeto da avença caracterizada pela natureza “excepcional, incomum à praxe jurídica” do respectivo serviço.

Importante destacar que as hipóteses de inexigibilidade de licitação, seja para a contratação de prestação de serviço, seja para a aquisição de bens não são hipóteses exaustivas, devendo ser a possibilidade analisada e comprovada no caso concreto.

3.1 Inexigibilidade de licitação para a contratação da Câmara Arbitral

A inexigibilidade de licitação apenas é autorizada a ocorrer quando se caracterizar inviável a competição podendo ser no âmbito de aquisição de produtos, contratação de profissionais do meio artístico ou para a contratação de serviços, essa modalidade presente na lei de licitações se mostra ser uma exceção frente a todas as regras estabelecidas para disciplinar as relações entre o Ente Público e um particular.

A Câmara Arbitral em suma, é uma pessoa jurídica de direito privado que estabelecerá relação com a Administração Pública por meio de um contrato de prestação de serviço, pois é ela a responsável por toda a organização da estrutura do processo arbitral, bem como pela lista de árbitros responsáveis e qualificados para a resolução de cada conflito e é ela que dispõe de um Regimento Interno próprio para respaldar todos os atos que ocorrerão durante todo o procedimento arbitral, caracterizando uma prestação de serviço de notória especialização configurando a hipótese de inexigibilidade prevista no artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93, bem como, restando cristalina a caracterização da hipótese primordial da inexigibilidade, qual seja, a impossibilidade de competição devendo ser aplicado ao caso concreto o artigo 25, caput, do mesmo diploma legal já citado. (YAMAMOTO, 2018, p. 74)

Haja vista o silêncio da lei, uma questão que se coloca é sobre a eventual necessidade ou não da realização de um procedimento licitatório sob os ditames da Lei nº 8.666/93 para a escolha e contratação dos serviços a serem prestados por uma câmara arbitral ou diretamente pelos árbitros em caso de arbitragem ad hoc.

A inexigibilidade de licitação para a contratação da Câmara Arbitral também se mostra um método mais eficiente, pois cada procedimento arbitral envolve inúmeras variáveis que só poderão ser enfrentadas quando sobrevir a necessidade de aquele conflito ser submetido a Arbitragem, assim, seria prejudicial apenas nesse momento ocorrer a escolha da câmara por meio de licitação, visto ser um processo excessivamente burocrático e demorado, podendo descaracterizar a celeridade presente no procedimento arbitral. (GARCIA, 2016)

Avançando na compreensão do tema, não se identifica que a licitação seja o mecanismo apropriado para a contratação das Câmaras. Arbitragem pressupõe celeridade. A partida, paralisar o processo arbitral para promover o processo de licitação formal, parece contrariar a dinâmica da própria arbitragem.

Inviável, também, fixar critérios objetivos necessários para iniciar-se um processo licitatório, visto a análise do serviço prestado por uma Câmara Arbitral ser extremamente subjetiva e variável de acordo com a exposição ao caso concreto, impossível fixar critérios gerais para um serviço que deverá ser prestado, modificado, adaptado de acordo com as variáveis existentes em cada procedimento arbitral, como por exemplo, realizar o processo licitatório e um dos requisitos objetivos ser que a câmara possua árbitros qualificados em direito ambiental, não vai servir para um caso referente a direito empresarial submetido a Arbitragem, demandaria mais investimento na realização de novo processo licitatório, demandaria mais tempo para a realização da licitação e não satisfaria as partes envolvidas na Arbitragem. (GARCIA, 2016)

(…) Licitar pressupõe uma ideia central de fixar critérios que permitam estabelecer parâmetros de competição que sejam objetivamente auferíveis.

Não se identifica que isto seja possível na escolha das Câmaras Arbitrais, sendo necessário reconhecer a existência de margens de discrição administrativa que deverão ser conferidas aos gestores no processo de escolha. Recomendável que os parâmetros estejam previamente definidos nos atos normativos dos entes públicos e devidamente motivados em cada caso concreto.

Conforme Gustavo Justino de Oliveira bem lembrou em seu artigo Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública, deverá ser em cada caso comprovado os requisitos que tornam aquela Câmara Arbitral única em sua prestação de serviço para se autorizar a aplicação de uma contratação direta por parte da Administração Pública. (OLIVEIRA, 2017)

(…) Em síntese, a Administração Pública, em processo administrativo, deverá comprovar que aquela câmara de arbitragem pode ser considerada como de notória especialização, o que significa que alguns documentos comprobatórios devem ser anexados ao processo administrativo de contratação (lista de árbitros, equipe técnica capacitada, certificações de qualidade, comprovações de capacidade estrutural, experiências anteriores, regulamento compatível com arbitragens público-privadas, dentre outros).

Entende-se, assim, que a especialidade e a singularidade do serviço prestado pela Câmara selecionada, bem como a notoriedade da instituição arbitral, a sua reputação ilibada e o conhecimento jurídico de seus integrantes, sobrepõem-se ao aspecto meramente financeiro. Ou seja, a câmara de arbitragem não será selecionada da mesma forma que bens ou serviços comuns, pelo menor preço, pois não há parâmetros objetivos que permitam a comparação direta entre diferentes câmaras. Inviável a competição, inexigível a licitação.

Importante frisar, que tanto a lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) quanto a alteração legislativa do ano de 2015 (Lei nº 13.129/15) não estipularam o meio pelo qual deveria ser contratada uma Câmara Arbitral para atuar em procedimentos que envolvam a Administração Pública, deixando margem para que cada Ente Público legisla-se de forma regional sobre o assunto, como por exemplo, o que foi feito pelo Estado de Minas Gerais que criou uma lei própria que disciplina sobre o instituto da Arbitragem no âmbito de sua Administração Pública (Lei n 19.477/11), a qual dispõe inclusive como se dará a contratação da Câmara Arbitral, optando o estado pela contratação direta através de um prévio credenciamento de todas as câmaras interessadas em trabalhar com o Ente Público. (MASTROBUONO, 2016)

A despeito dos diversos arranjos possíveis para justificar o momento de seleção da Câmara, deve-se ter em conta que, no cenário atual, o trabalho desempenhado por tais entidades é bastante semelhante. Em geral, os regulamentos e listas de árbitros pouco se diferenciam e dificultam uma escolha prévia pelo gestor público, a ser instrumentalizada na minuta contratual.

Essa característica pode ter motivado o legislador mineiro, ao prever na Lei Estadual 19.477, de 12.01.2011, que o árbitro apto para julgar conflitos que envolvam o Estado de Minas Gerais deverá ser membro de Câmara Arbitral inscrita no Cadastro Geral de Fornecedores do Estado, caracterizado como um banco de fornecedores de bens e serviços comuns, os quais seriam escolhidos, em regra, pelo menor preço.

A inexigibilidade de licitação para a contratação da Câmara Arbitral, se mostra nos dias atuais, a opção mais coerente e compatível com as características inerentes ao procedimento arbitral, visto não existir nenhum dispositivo legal, atualmente, que imponha uma forma nacional de contratação dessas câmaras, ademais seria uma maneira de preservar os princípios constitucionais como o da legalidade, da publicidade, da eficiência e também resguardar os princípios vinculados a própria Arbitragem como por exemplo, um procedimento célere e de autonomia das partes. Porém, para tornar essa modalidade totalmente alinhada com os princípios decorrentes de ambas as instituições é necessário que se tenha em mente a necessidade de realização de alguns ajustes, não podendo a discricionariedade e a motivação da qual a Administração Pública utilizará para selecionar por meio de contratação direta uma Câmara Arbitral ser apenas decorrente da vontade do Ente Público, devendo proporcionar espaço para a participação do particular nessa escolha, em prol da autonomia das partes e da preservação do princípio constitucional da impessoalidade.

3.2 O credenciamento das Câmaras Arbitrais

O credenciamento é o ato de registro em uma lista de todas as câmaras que preencham os requisitos mínimos, como, por exemplo, apresentem os documentos necessários para a habilitação, bem como aceitem a remuneração prefixada, estabelecidos em lei própria e que estejam interessadas em firmar contrato de prestação de serviço com a Administração Pública. (LOPES, 2016, p. 28-29)

Para um bom funcionamento do credenciamento nesse caso, a Administração deverá fixar critérios claros em dois momentos: o primeiro para a realização do cadastro e o segundo para a efetiva escolha do credenciado. Dessa forma, deverão existir critérios genéricos para o credenciamento de modo a não engessar e restringir excessivamente as opções, mas, tendo sempre em mente um corte de qualidade.

O credenciamento não é uma hipótese presente no artigo 25 da Lei nº 8.666/93, mas pode aliar-se a possibilidade de inexigibilidade de licitação com o intuito de tornar mais transparente e impessoal o ato de escolha da Câmara Arbitral, visto ser uma possibilidade de restringir a discricionariedade que detém o Ente Público em uma contratação direta quando envolver a Arbitragem e efetivar a participação do particular nesse escolha.

Para que o credenciamento exerça um papel democrático na escolha da Câmara Arbitral a melhor forma de aplicação deste instituto seria a Administração Pública fixar os critérios básicos para possibilitar o credenciamento e diante do caso concreto e consequentemente da apresentação da lista de Câmaras Arbitrais cadastradas caberia ao particular a escolha definitiva da câmara que seria responsável pela organização estrutural do procedimento arbitral. (OLIVEIRA, 2017)

É possível, por fim, a utilização do credenciamento por parte da Administração Pública. Após o cumprimento dos requisitos básicos e proporcionais, fixados pela Administração, todas as instituições arbitrais poderiam realizar o credenciamento perante o Poder Público. Nesse caso, a escolha da instituição arbitral credenciada seria realizada, em cada caso, pelo particular interessado na resolução da disputa.

No mesmo sentido é o pensamento de Gustavo Justino de Oliveira em seu artigo Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. (OLIVEIRA, 2017).

O credenciamento prévio juntamente à Administração Pública das instituições arbitrais interessadas, no formato disposto pela Lei Federal 13.019/2014, possibilita a realização de parcerias com diversas câmaras de arbitragem concomitantemente. Assim, caso inexista previsão específica relativa à câmara de arbitragem no contrato objeto da controvérsia, o particular terá a discricionariedade para escolher dentre as instituições arbitrais credenciadas, materializando – com a sua escolha – o termo de colaboração da câmara com a Administração Pública. Este sistema plenamente aplicável ao sistema de parcerias, caso aplicado de maneira transparente e objetiva, tem a capacidade de agregar maior paridade e consensualidade às arbitragens público-privadas.

Para proporcionar a participação de ambas as partes envolvidas no procedimento arbitral e tornar mais democrática a escolha das Câmaras Arbitrais é viável a utilização do instituto do credenciamento, mediante a formulação de requisitos de habilitação básicos pela Administração Pública, e a escolha final, após a divulgação da lista contendo todas as câmaras interessadas, ser de competência do particular. (WEBER, 2016, p. 447)

O mecanismo de escolha das câmaras de arbitragem, caso a Administração Pública não opte pela arbitragem ad hoc,166 deverá seguir critérios previamente estipulados pelo poder público, definidos em ato normativo específico do ente federativo interessado, e deve, a nosso sentir, obedecer ao sistema de credenciamento, tendo em vista a existência de uma pluralidade de câmaras de arbitragem igualmente qualificadas e com a devida expertise para administrar procedimentos arbitrais dos quais seja parte a Administração Pública.

Assim mostra-se mais assertivo e mais coerente em relação aos pilares que sustentam a Arbitragem e a preservação dos princípios constitucionais a contratação direta mediante a aliança entre a inexigibilidade de licitação e o credenciamento das Câmaras Arbitrais.

4 Adequação de princípios da Arbitragem aplicáveis a conflitos envolvendo a Administração Pública

O instituto da Arbitragem, assim como todos os institutos presentes no direito brasileiro, é baseado em princípios e regras, dentre essas regras está o objeto da Arbitragem, isto é, a utilização deste instituto apenas para os conflitos que envolvam direito patrimonial, aqueles suscetíveis de alienação, renúncia, oneração etc. (CAMPILONGO, 2017, p. 14)

O principal ponto de discussão sobre a arbitrabilidade objetiva é a ideia de disponibilidade. São arbitráveis os direitos patrimoniais disponíveis. Em um primeiro sentido, a disponibilidade diz respeito à liberdade da parte para dispor do direito, ou seja, para alienar, renunciar, onerar, transferir o referido direito. A maior parte da doutrina e jurisprudência veem a disponibilidade prevista no art. 1o da Lei 9.307 sob esse ângulo.

Partindo desse ponto, surge uma imensa discussão entre os estudiosos quando trata-se da utilização da Arbitragem pela Administração Pública, visto os Entes Públicos também possuírem princípios e regras que necessariamente devem seguir e preservar, dentre eles, está o da indisponibilidade do interesse público. (PEREIRA, 2017, p. 4)

É entendimento assente na doutrina que a supremacia e a indisponibilidade do interesse público são elementos do regime jurídico de direito público. Por essa razão, "o direito não faculta ao agente público o poder para escolher entre cumprir e não cumprir o interesse público. O agente é um servo do interesse público - nessa acepção, o interesse público é indisponível".

O interesse público é aquilo para o qual todos os atos administrativos realizados seja pela Administração Pública direta ou indireta convergem para atingir, é o interesse de todos os indivíduos que formam uma sociedade. (PEREIRA, 2017, p. 4-5)

O interesse público consubstancia-se, portanto, no interesse de todos os indivíduos que compõem uma sociedade, seja ele atinente a interesses de maiorias ou minorias, razão pela qual não haveria um único interesse público, homogêneo e singular, mas vários interesses públicos, alguns conflituantes, inclusive, entre si. (…) O interesse é reconhecido como público porque é indisponível, e não indisponível porque é público. Será público o interesse porque não pode ser colocado em risco, porque sua natureza exige que seja realizado.

Devido a grande importância concedida ao interesse público, ele possui expressão de supremacia e consequentemente é indisponível, o que quer dizer, que não está exposto a livre disposição de quem quer que seja, devendo sempre ser pautado e respeitado visando a própria coletividade. (PEREIRA, 2017, p. 7)

Diretamente ligado ao princípio da supremacia está a indisponibilidade do interesse público, que são os "interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis". Assim, por se tratarem de interesses pertencentes à coletividade, cabe ao órgão administrativo apenas geri-los, em estrita conformidade com o disposto em lei, deles não podendo dispor livremente.

A utilização do instituto da Arbitragem pela Administração Pública não pode, até porque não tem base para isso, ser vista como uma renúncia ao direito dos administrados, pois ela caracteriza-se apenas por ser uma opção das partes por uma via alternativa de resolução de conflitos, visando a defesa dos interesses públicos de maneira mais célere e eficiente. (PEREIRA, 2017, p. 10-11)

Ademais, os defensores da arbitragem na Administração Pública entendem que aquele que recorre à arbitragem não renuncia a direito algum, apenas opta por outra via, diversa do Poder Judiciário, para defender os interesses que acredita possuir. Assim, a noção de arbitrabilidade como renúncia deve ser afastada, pois engendra concepções ideológicas que não mais se coadunam com a atual ordem econômica, política e social, o que consolida o entendimento de que o julgamento de litígios pelo Estado não é superior ao julgamento realizado pelos árbitros.

Ademais, fica claro que é vedado ao Estado dispor livremente do patrimônio público, podendo, sim, o administrador gerenciar os interesses públicos, isto é, através da razoabilidade e da proporcionalidade optar pelo meio mais certeiro para defender, obter e preservar os interesses da coletividade. Não é razoável entender que esperar quatro, cinco ou até dez anos para uma solução litigioso seja preservar o interesse público, optar por uma via de solução de conflitos aparte do Poder Judiciário não é renunciar aos direitos, é tentar obtê- los de uma maneira mais célere e talvez mais eficiente. (PEREIRA, 2017. p. 12)

Consoante exposto, é obrigação da Administração Pública o estrito cumprimento dos princípios que a norteiam. Isso significa que, independentemente de encontrar-se em litígio judicial, juízo arbitral ou qualquer outro método de resolução de conflitos, deverá cumprir citados princípios. A derrota da Administração Pública na seara arbitral não significa afronta ao interesse público. Apenas significa que o interesse público em favor da Administração não estará presente.

Portanto, é plenamente possível que a Administração Pública submete seus conflitos à Arbitragem desde que o faça visando e preservando os princípios constitucionais norteadores deste instituto. A utilização da Arbitragem pelo Ente Público não deixará de lado os interesses da coletividade, apenas será uma forma de os obter, aplicar e preservar de uma maneira mais célere, sem que esses mesmos interesses sejam prejudicados pelo decurso do tempo, ou pela falta de expertise dos juízes em determinados ramos aparte do direito, caso o conflito fosse submetido ao poder Judiciário.

Partindo dessa discussão, podemos perceber outro ponto no instituto da Arbitragem que pode causar tensão nos estudiosos quando uma das partes envolvidas no conflito for a Administração Pública, qual seja, o princípio do sigilo que vai de encontro ao princípio constitucional dos Entes Públicos, a publicidade, que dispõe sobre a necessidade de todos os atos da administração serem de conhecimento geral, e de fácil acesso para todos os interessados com o intuito de proporcionar um maior controle e fiscalização social com relação aos atos administrativos.

Daí surge a necessidade de uma maior regulamentação e, porque não dizer, um esclarecimento sobre como poderia ser relativizado o princípio arbitral do sigilo para sua utilização pela Administração Pública, ou o princípio da publicidade para sua aplicação dentro da Arbitragem (SCHMIDT, 2016, p. 49)

Trata-se de uma prática anterior à edição da Lei nº 13.129/2015. Tenho, contudo, que a reforma da Lei de Arbitragem promoveu alteração significativa nesse cenário. Fosse tão somente para exigir que a Administração Pública respeite o princípio da publicidade, nenhuma necessidade haveria de inclusão, no art. 2º da Lei nº 9.307/1996, de um § 3º, voltado para enunciar isso. É de se intuir, portanto, que a intenção do legislador foi a de criar um regime jurídico especial para a publicidade no campo das arbitragens com o Estado.

Partindo da própria alteração legislativa de 2015, é possível concluir que o que deverá ser público é o processamento da Arbitragem e não os segredos, patentes, ou documentos sigilosos, necessitando de uma relativização do princípio constitucional.

A própria Lei de acesso a informações (Lei nº 12.527/2011) traz em seu corpo uma relativização ao princípio da publicidade, que deverá ser aplicada quando utilizado o procedimento arbitral pela Administração Pública, ou seja, aqueles segredos ou informações que podem proporcionar riscos a segurança da sociedade não devem ser publicizados, devendo permanecerem com acesso restrito até o risco esvair-se. (SCHMIDT, 2016, p. 53)

Isso não quer dizer, no entanto, que as partes estejam obrigadas a publicizar seus segredos comerciais, desenhos industriais, patentes e outros documentos e informações sigilosas. A publicidade não é um princípio absoluto, podendo ser relativizada, quando em antinomia com outras normas constitucionais, de igual hierarquia. (…) As informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, por sua vez, só poderão permanecer em segredo de justiça se classificadas como ultrassecretas, secretas ou reservadas, nos termos e na forma dos arts. 23 e 24 da Lei nº 12.527/2011.

Resta evidente, a necessidade de relativizar ambos os princípios, seja o do sigilo presente na Arbitragem, seja o da publicidade presente na própria Constituição Federal de 1988. A partir disso é necessário, esclarecer-se que o ato de relativização da publicidade, não irá ser competência apenas dos árbitros, visto existir uma legislação própria que regulamenta isso (Lei nº 12.527/2011), é necessário que ambos os envolvidos, ou seja, o poder executivo e da mesma forma a Câmara Arbitral contratada regulamentem os limites de alcance do princípio da publicidade nos procedimentos arbitrais, inclusive dando ênfase as formas de acesso que a população ou qualquer terceiro interessado possuirão para tomarem ciência de todos os atos realizados. (SCHMIDT, 2016, p. 55)

Aliás, é recomendável que o Poder Executivo e, igualmente, as câmaras institucionais regulamentem a publicidade nos respectivos procedimentos arbitrais, indicando, inclusive, as hipóteses e a forma pela qual o sigilo será decretado. Isso muito facilitará o trabalho dos árbitros e evitará que fiquem receosos de decretá-lo. É de suma importância, ainda, que existam regras disciplinando a forma de acesso ao procedimento e de divulgação dos atos processuais.

É evidente os benefícios do instituto arbitral e as inúmeras vantagens que proporciona aos envolvidos, então é necessário que o mais breve possível regulamentem a utilização da publicidade na Arbitragem, evitando-se legislações burocráticas e proporcionando eficiência, celeridade e preservação de ambos os princípios presentes nos institutos envolvidos.

Considerações Finais

Destarte que a utilização do instituto da Arbitragem no âmbito do sistema público é vital para auxiliar na resolução mais célere dos conflitos, possibilitando uma continuidade do serviço público e beneficiando de forma direta todos de que dele dependam. Incontroverso, que a contratação da Câmara Arbitral, responsável por estruturar todo o processo de Arbitragem, não pode ser refém de toda a burocracia, algumas vezes excessiva, que circunda as relações e as ações do Estado, visando a preservação de uma das características fundamentais do instituto da Arbitragem, qual seja, a celeridade.

Evidente, também, que se faz necessário para resguardar os princípios constitucionais e arbitrais, como por exemplo: impessoalidade e de autonomia das partes, respectivamente, que se estabeleça um procedimento de contratação da Câmara Arbitral que estimule e possibilite a participação tanto do Estado como do particular ou terceiro envolvido na controvérsia.

Devido a isso, é possível afirmar que a união do instituto da inexigibilidade de licitação e do chamado credenciamento, no atual cenário, demonstra-se apto a suprir as necessidades decorrentes do processo de contratação, bem como preserva, quase que totalmente, os princípios decorrentes da Constituição Federal de 1988 e da Arbitragem.

Por óbvio, que essa possibilidade, de união de dois institutos distintos, porém complementares, não encerra por total a discussão referente ao procedimento mais coerente e coeso de contratação da Câmara Arbitral pela Administração Pública, mas procura nortear e expandir a discussão referente ao assunto, possibilitando o surgimento de novas ideias que consigam respeitar e preservar todas as características dos institutos envolvidos, uma vez que é notório que o Estado precisa se adaptar e modernizar-se com o intuito de aproximar-se o máximo possível do ideal de eficiência.

Devido a isso, entendemos que a inexigibilidade de licitação seria o meio pelo qual o Estado demonstraria sua autonomia de escolha e preservaria o princípio constitucional da impessoalidade, isto é, estipularia critérios que atendessem aos requisitos da inexigibilidade para a formação da lista de Câmaras Arbitrais aptas a atender suas necessidades, e o instituto do credenciamento que originaria a lista de câmaras, concederia a oportunidade do particular ou terceiro interessado exercer sua autonomia, a partir da escolha dentre uma dessas Câmaras Arbitrais habilitadas.

Desta forma, considerando a preservação da essência tanto da Administração Pública quanto da Arbitragem, é possível uma contratação rápida e eficiente da Câmara Arbitral possibilitando uma solução célere para os conflitos, bem como uma economia financeira para as partes, e processual no âmbito do Poder Judiciário.

Ademais, é claro que adaptações precisam e devem ser feitas com o principal objetivo de manter a essência de ambos os institutos, proporcionando uma real união desses ramos, é necessário que o sigilo presente na Arbitragem seja relativizado quando o procedimento contar com a participação do Estado, bem como é necessário que o Estado preserve e faça cumprir o princípio da indisponibilidade do interesse público, visto a utilização da Arbitragem ser justamente uma alternativa para se fazer valer a função essencial dos Entes Públicos, qual seja, preservar os interesses dos seus administrados, da população.

A Arbitragem deve ser utilizada pelo Estado, e há, sem dúvidas, mecanismos para isso, é necessário uma união de institutos, é necessário que se utilize a inexigibilidade de licitação para dar-se início ao procedimento arbitral, por meio da contratação da Câmara Arbitral, bem como, prosseguir dando os próximos passos para esse efetiva contratação por meio do credenciamento, que proporcionará a preservação de dois princípios, o da impessoalidade, partindo da parte privada a escolha final e o da autonomia das partes, sendo proporcionada pelo Estado uma lista prévia com as câmaras minimamente eficientes para desempenhar o papel.

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