RESUMO: O presente artigo almeja realizar uma pesquisa acerca da possibilidade de imputação da responsabilidade civil aos influenciadores digitais nas relações de consumo a partir do estudo da responsabilidade civil objetiva e subjetiva, bem como a análise da vulnerabilidade do consumidor diante do contexto de sociedade hiperconectada. Assim, será demonstrada as formas de publicidade ilícita no meio digital, além da relação dos algoritmos utilizados pelas redes sociais como forma de persuadir o consumidor a influenciar atitudes e comportamentos. Nesse contexto, os influenciadores digitais se destacam por possuírem grande influência nas plataformas digitais e, consequentemente, influenciarem a decisão de compra de seus seguidores. Para alcançar o objetivo, adotou-se uma pesquisa de abordagem qualitativa realizada a partir de levantamento bibliográfico e documental, em sua maioria artigos científicos, legislação, jurisprudência e doutrina jurídica.

Palavras-chave: Influenciador digital. Responsabilidade civil. Sociedade hiperconectada. Publicidade ilícita. Direito do consumidor.

ABSTRACT: This article aims to conduct a research on the possibility of attributing civil liability to digital influencers in consumer relations from the study of objective and subjective civil liability, as well as the analysis of consumer vulnerability in the context of a hyperconnected society. Thus, the forms of illicit advertising in the digital medium will be demonstrated, in addition to the relation of the algorithms used by social networks as a way to persuade consumers to influence attitudes and behaviors. In this context, digital influencers stand out for having great influence on digital platforms and consequently influence the purchase decision of their followers. To achieve the objective, a qualitative approach research was adopted, carried out from a bibliographic and documental survey, mostly scientific articles, legislation, jurisprudence and legal doctrine.

Keywords: Digital influencer. Civil responsibility. Hyperconnected society. Illicit advertising. Consumer law.

Sumário: 1. Introdução – 2. Influenciador digital – 2.1. Tecnologia persuasiva e fake news – 2.2. Vulnerabilidade do consumidor na sociedade hiperconectada – 3. Publicidade ilícita – 3.1. Responsabilidade Civil dos influenciadores digitais por publicidade ilícita – 4. Considerações finais – 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A sociedade contemporânea, marcada principalmente pelo advento dos meios de comunicação, sobretudo pela criação da internet, possivelmente a maior invenção do século XXI, trouxe aos cidadãos, em nível global, uma facilidade na busca de informações de uma forma nunca vista anteriormente. Diante deste cenário, os comerciais de televisão, revistas e jornais deram lugar a uma nova forma de divulgação de produtos e serviços mais eficaz, com menos custos e com alcance inimagináveis, dependendo apenas de um aparelho de telefone celular e uma conta nas redes sociais.

O advento das plataformas digitais, principalmente o Instagram, Youtube e Twitter, trouxeram uma nova figura de ''celebridade digital'', os chamados Digital Influencers, que tomaram conta do espaço de divulgação antes destinado aos outros meios de comunicação, de forma que conseguem, por meio de seus seguidores, influenciar padrões, comportamentos e modelos a serem seguidos pelo seu público.

Assim, a capacidade de divulgação de determinado produto ou serviço é bem mais eficaz que um comercial de televisão, tendo em vista que atualmente se vive em uma sociedade hiperconectada, razão pela qual os influenciadores digitais se tornaram o principal veículo de comunicação tanto pela facilidade de comunicação com o público como pela confiança depositada nessas figuras.

Destarte, com essa nova forma de veiculação de informações, surge também um dever de responsabilidade social dos influenciadores digitais na veiculação da publicidade nas plataformas digitais. Ocorre que na maioria das vezes as pessoas acreditam que a internet é ''terra de ninguém'' e esquecem de uma responsabilidade que existe por trás da tela do celular. Dessa forma, os influenciadores digitais devem observar estritamente os princípios da boa-fé objetiva e função social dos contratos sob pena de imputação de responsabilidade civil pelos danos coletivos causados à sociedade.

Aliás, é importante destacar que o que ocorre geralmente é uma desatenção por parte do influenciador digital ao postar um conteúdo divulgando um produto ou serviço e, na maioria das vezes, não indicar se aquele conteúdo é de viés publicitário, tendo em vista que o CDC em seu artigo 36 preceitua que ''a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal''^[1]. Assim, o conteúdo publicitário deve ser facilmente identificado, tendo em vista que no caso do influenciador digital, por ser uma profissão que o público acredita ter uma certa proximidade, acaba absorvendo a informação veiculada mais rapidamente e, consequentemente, o alcance daquele produto é bem maior do que em qualquer outro meio de comunicação por ser veiculada de forma natural, sem necessidade de edições ou quaisquer técnicas de aprimoramento do conteúdo.

Ainda, o influenciador digital necessita atentar-se para alguns comportamentos e preceitos éticos de forma a não ensejar uma prática ou um comportamento inadequado. Como exemplo, temos o recente ''fenômeno das lives'' que se tornou cada vez mais frequente com a necessidade de isolamento social devido à pandemia do novo coronavírus. Ocorre que após a apresentação dessas lives ocorreram dezenas de denúncias pelo consumo excessivo de bebidas alcoólicas ao CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) durante a apresentação dos shows de Gusttavo Lima e a dupla sertaneja Bruno e Marrone.

Ademais, cabe ao influenciador digital se atentar para a não propagação das chamadas ''fake news'', pois essas figuras se tornam mais suscetíveis de propagar informações falsas em razão do número de seguidores que possuem e da quantidade de engajamento. Para se ter uma noção, a notícia falsa tem 70% de chance maior de ser propagada em relação à notícia verdadeira, conforme pesquisa científica realizada pelo MIT e publicada pela revista Science em Março/2018. A razão para esse fenômeno, é de que o algoritmo utilizado nas redes sociais almeja a lucratividade dessas companhias com a maior quantidade de engajamento e de visualizações.

Ocorre que inexiste um parâmetro preciso da imputação da responsabilidade dos influenciadores digitais, sendo estes comparados aos fornecedores na cadeia consumerista. Além disso, cabe ao operador do direito a análise dos limites dessa responsabilidade, que ainda não foram precisamente bem definidos por se tratar de um tema recente no mundo jurídico. Nesse giro, assevera-se que ''é uma tendência cada vez mais observável que o Direito passe a acompanhar as sociedades digitais'' (SIQUEIRA; NUNES, 2018).

2. INFLUENCIADOR DIGITAL

Com o advento da internet nos últimos tempos e a introdução das redes sociais, principalmente o Instagram, desencadeou a ascensão da figura dos influenciadores digitais, que são pessoas normais que possuem uma certa influência no meio digital com a produção de conteúdos simples e com enfoque geralmente nas práticas do cotidiano.

Inicialmente, tinha-se como celebridade digital os blogueiros que possuíam um blog como um diário pessoal ou profissional. Atualmente, os produtores de conteúdo passaram a investir em plataformas como o Instagram e o Twitter para a divulgação de seu conteúdo, tendo em vista o maior engajamento com o público e a maior simplicidade desses novos mecanismos de comunicação, principalmente em razão da evolução dos smartphones. Segundo Alberto Valle (2019), qualquer pessoa pode ser um influenciador digital, somente basta que essa pessoa tenha a capacidade de influenciar pessoas, de ter um expressivo engajamento nas redes sociais.

Diante desse cenário, marcado principalmente pela facilidade de comunicação dessas figuras com o seu público, as marcas começaram a investir cada vez mais no uso de plataformas digitais para a divulgação de produtos e serviços, pois essas figuras são pessoas comuns, e os seus seguidores acabam enxergando como um amigo ou vizinho. Segundo Karhawi, os influenciadores digitais ''tornaram-se formadores de opinião fundamentais no mercado, mesmo sem experiência profissional em função do alcance e audiência desses blogs'' (KARHAWI, 2017, p.51).

Ainda sobre os influenciadores digitais, Karhawi aponta:

[...] os influenciadores digitais estão no Facebook, no Instagram, no Snapchat, em espaços ocupados por “pessoas comuns” com quem dialogam em igualdade. É por esse motivo, também, que revistas e sites de veículos tradicionais de mídia não têm a mesma reputação que os influenciadores digitais. A proximidade desses sujeitos de seus públicos, de sua rede, a partir da escrita íntima, do uso da primeira pessoa (no caso dos blogs, Instagram, Twitter) e da personalidade cria uma aproximação entre o criador de conteúdo e seus públicos. É nessa sustentação que se ergue o capital simbólico dos blogueiros e, muito fortemente, das blogueiras de moda que são encaradas como melhores amigas de suas leitoras. (KARHAWI, 2018)

Consoante a essa ideia, Bastos afirma:

“Em virtude disso os novos profissionais da web exercem grande poder sobre as massas, pois eles possuem credibilidade diante de seus seguidores. Sendo assim, são verdadeiros formadores virtuais de opiniões. Aplicando estratégias empregadas pelas marcas que os contratam, ou então por eles mesmos, são capazes de atingir possíveis consumidores de forma mais natural/orgânica, promovendo a mudança comportamental e de mentalidade em seus seguidores, os quais, por se identificarem com o digital influencer, também se identificam com o conteúdo que é por ele divulgado”. (BASTOS, 2017, p.2)

Dessa forma, fica evidente a razão pela qual as marcas têm investido nos influenciadores digitais para a divulgação de seu produto ou serviço. Em um estudo realizado pela empresa QualiBest, 73% dos entrevistados disseram que adquiriram um produto baseado nas resenhas feitas por um influenciador, 55% das pessoas procuram o review do produto nas redes sociais antes da compra e 86% revelaram que descobriram o produto devido ao influenciador digital. Além disso, outra pesquisa em nível global realizada pela empresa Nielsen chamada de Trust in Advertising, constatou que 84% dos participantes decidem a sua compra com base em fontes confiáveis, principalmente nas redes sociais por meio dos influenciadores digitais. Dessa forma, os influencers além de ditarem comportamento de seus seguidores, conseguem motivar e influenciar a decisões de compra e escolhas de consumo.

Nesse sentido, Gasparetto, Freitas e Efing afirmam:

Os influenciadores digitais são grandes formadores de opinião, sendo capazes de modificar comportamentos e mentalidade de seus seguidores, visto que em razão da exposição de seus estilos de vida, experiências, gostos, preferências e, principalmente, da interação social acabam conquistando a confiança dos usuários ora consumidores (conhecidos como seguidores) (Gasparatto, Freitas e Efing, 2019, p. 75).

Assim, existem influenciadores digitais que tratam acerca de diversas temáticas, como moda, viagens, compras, comidas, fotografias, e além de vender o seu trabalho de divulgação do conteúdo para as marcas, também criam a si mesmos uma identidade a qual será reconhecida no ambiente virtual.

No Brasil, já há empresas que tratam da formação de influenciadores digitais, exemplo disso temos a companhia YouPix que desde o ano de 2015 proporciona cursos de Marketing de Influência tanto para pessoas que se interessem a trabalhar na área como também agências de publicidade e marcas que desejam ingressar no mundo da publicidade digital. Assim, apesar de ainda não haver uma regulamentação acerca da atividade dos influencers no país por ser uma prática relativamente nova, o marketing de influência já é uma realidade na sociedade contemporânea, sendo o principal meio de veiculação da publicidade.

Nesse sentido, a carência de regulamentação acerca da atividade dos influenciadores torna o trabalho dessas figuras ainda mais confuso, tendo em vista que o vínculo não é propriamente uma relação de trabalho regida pela CLT mas sim uma prestação de serviço, sendo as regras dessa relação previstas no Código Civil, na Lei de Direitos, no Código de Defesa do Consumidor e também pelas normas no Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR).

2.1. TECNOLOGIA PERSUASIVA E FAKE NEWS

O professor chefe do Persuasive Technology Lab da Universidade de Stanford, B.J. Fogg trouxe o termo ''tecnologia persuasiva'' como sendo qualquer sistema computacional interativo que seja projetado para influenciar atitudes e comportamentos das pessoas. Para o autor, a persuasão é uma forma de mudar comportamentos sem o uso de coerção, utilizando unicamente de técnicas que chamam a atenção do usuário da internet a utilizar algum produto ou seguir alguma ideia. Assim, quando uma pessoa utiliza uma rede social como o Instagram e dá ''likes'' ou visualiza determinadas publicações e ''stories'' o sistema entende o comportamento daquele usuário para então recomendar produtos e serviços que se assemelham com as suas condutas naquela rede social. Outro exemplo disso seria a realização de busca em sites como o Google ou a Amazon em que essas companhias entendem o perfil do usuário e acabam sugerindo a compra de determinado produto. Esses tipos de tecnologia utilizam de diversos recursos áudio-visuais como figuras, sons e cores para chamar a atenção do usuário, alterando o seu comportamento e chamando atenção para o conteúdo.

O autor criou um modelo comportamental chamado de ''Fogg Behavior Model (FBM)'', e apresenta o comportamento do usuário como um produto de fatores como habilidade, motivação e gatilho. Assim, o usuário deve estar motivado para realizar um comportamento, como por exemplo o compartilhamento de conteúdo ou a curtida, possuir habilidade de executar a tarefa como utilizar da rede social para realizar o fim e também receber um gatilho para para realizar determinado comportamento. Nas redes sociais isso ocorre muito facilmente somente com um clique no conteúdo desejado para ser transmitido adiante na comunidade.

Ocorre que essas tecnologias não levam em consideração o que é pertinente ou não, podendo levar o usuário dessas redes sociais ao erro e à desinformação. Os algoritmos utilizados nas redes sociais são projetados unicamente para trazerem lucros às grandes companhias. Assim, os usuários são um mero produto desse comércio e  esse espaço se tornou um centro das chamadas ''fake news''. Nesse ponto, temos o livro ''The Hidden Psychology of Social Networks'' de Joe Federer, no qual retrata a experiência de uma usuária da rede social Tinder que estava desconfiada sobre as sugestões que o aplicativo estabelecia baseado nas emoções pela qual estava passando. Assim, a usuária Judith Duportail requereu à GPDR (General Data Protection Regulation) os seus dados e analisou que a rede social havia catalogado toda a sua trajetória emocional.

Outro ponto que trata acerca do funcionamento das redes sociais na coleta de dados de usuário seria a campanha eleitoral dos Estados Unidos no ano de 2016, na qual uma empresa chamada de Cambridge Analytica coletou mais de 5.000 pontos de dados em cada americano e com isso poderia utilizar essas informações para traçar a personalidade das pessoas diante do seu comportamento nas redes sociais e consequentemente prever a forma como aquela pessoa pensa e toma a sua decisão na hora do voto.

Em relação às fake news, estas estão relacionadas com o termo pós-verdade, que se trata de ''uma circunstância na qual fatos objetivos têm menos influência em moldar a opinião pública do que apelos à emoção e às crenças pessoais'' (TESICH, 1992). Assim, com a facilidade de acesso e a disseminação do conteúdo pela internet, a pós-verdade altera o ''gatekeeping'' das informações transmitidas. O referido termo se refere a ''um processo através do qual se determina que conteúdos podem chegar ao público enquanto informação válida e fidedigna'' (WHITE, 1950). Até pouco tempo atrás as informações transmitidas passavam por um certo filtro de pessoas profissionalizadas como jornalistas e escritores, mas atualmente com a advento das redes sociais esse filtro já não existe mais em razão da forma como essas plataformas são trabalhadas para a disseminação do conteúdo e com isso ''a ecologia dos media digitais cria oportunidades inéditas de intensificação das fake news'' (BAKIR, MCSTAY, 2017).

Dessa forma, os influenciadores digitais possuem uma enorme responsabilidade de se atentar para não levarem adiante essas informações, tendo em vista que essas notícias falsas são veiculadas em uma proporção 70% maior que as notícias verdadeiras, segundo um estudo realizado por cientistas do MIT, nos Estados Unidos. Diante de toda a forma como essas plataformas são moldadas para a disseminação do conteúdo em larga escala, com a utilização de algoritmos próprios que além de prever o perfil do usuário, elevam a disseminação da informação que é bem mais eficaz do que qualquer outro meio de comunicação. Ainda, quanto mais seguidores e engajamento o influenciador digital tem, maior o risco de passar a informação falsa adiante.

Nesse giro, para o autor Lewandowsky (2017), a razão pela qual a pós-verdade tenha emergido na sociedade atual se deve a ''mega tendências societais, como o declínio do capital social, a crescente desigualdade econômica, o aumento da polarização, o declínio da confiança na ciência e o crescimento gradual da fragmentação da paisagem mediática'' (2017, p.353). Assim, as fake news, que são as informações falsas propagadas por meio online (BAKIR, MCSTAY, 2017), demonstram a pós-verdade nos dias atuais, e a grande característica é que essa informação é transmitida como se verdade fosse, atraindo o usuário devido ao seu caráter emocional nessa dinâmica (ROCHLIN, 2017, p.388). Nesse sentido, diversos autores como Shao, Ciampaglia e Flammini acreditam que as fake news possuem maior tendência de se tornarem conhecidas pela sua característica de aparentar ser uma verdade:

Uma mistura complexa de vieses cognitivos, sociais e algorítmicos contribui para a nossa vulnerabilidade à manipulação por desinformação online. Mesmo num mundo ideal onde os indivíduos tendem a reconhecer e evitar a partilha de informações de baixa qualidade, sobrecarga de informações e a escassa atenção limitam a capacidade dos medias sociais de discriminar informações com base na qualidade (2017, p.2).

No ano de 2020 as fake news encontraram um lugar fértil de disseminação de informações errôneas diante do cenário de desespero e confusão trazido pela pandemia da COVID-19 no mundo. Nesse ponto, informações como ''tomar bebidas quentes para matar o coronavírus'' ou ''beber muita água e fazer gargarejo com água morna, sal e vinagre previne coronavírus'' foram intensamente disseminadas principalmente em grupos do aplicativo ''WhatsApp'' devido à enorme vulnerabilidade das pessoas nesse momento tão difícil na história humana.

2.2. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA SOCIEDADE HIPERCONECTADA

O Código de Defesa do Consumidor traz como uma das suas premissas o princípio da vulnerabilidade do consumidor, diante deste sujeito estar em uma situação desfavorável na relação comercial em relação ao fornecedor de produtos e serviços. Nesse giro, o Prof. José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do CDC, trouxe à tona a frase do empresário Henri Ford: ''O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco''. A vulnerabilidade do consumidor é reconhecida como um princípio norteador do CDC, em seu artigo 4º, inciso I:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios;

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (BRASIL, 1990)

Insta salientar que a vulnerabilidade do consumidor ''é característica intrínseca das relações de consumo, constituindo-se ela, em presunção legal e absoluta a seu favor'' (BEHRENS, 2014, p.309). Assim, essa premissa de reconhecimento da vulnerabilidade da parte é necessária para facilitar a defesa do consumidor que se encontra em uma situação desvantajosa em relação ao fornecedor por possuir menos recursos tanto financeiros como também técnicos e sociais. Segundo Alvin:

A vulnerabilidade do consumidor é incindível no contexto das relações de consumo e independentemente do seu grau de cultura ou econômico, não admitindo prova ao contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica quer se trate de consumidor pessoa física ou consumidor pessoa jurídica. (ALVIN, 1995, p.45)

Além disso, assevera Almeida:

Sendo, pois, o consumidor a parte mais fraca da relação jurídica, necessita ele de tratamento diferenciado para que possa se relacionar com um mínimo de independência no mercado de consumo — igualdade real, e não apenas perante a lei. A vulnerabilidade do consumidor pessoa física constitui presunção absoluta no Diploma Consumerista, não necessitando de qualquer comprovação outra para demonstrar o desequilíbrio existente entre consumidor e fornecedor nas relações jurídicas estabelecidas entre si. (ALMEIDA, 2020, p.341).

A característica da vulnerabilidade do consumidor pode ser classificada em: técnica, jurídica, fática e informacional, sendo todas essas inerentes ao próprio consumidor. A vulnerabilidade técnica tem relação com a ausência de conhecimento técnico do produto ou serviço. A vulnerabilidade jurídica é inerente ao pouco conhecimento sobre a matéria de consumo bem como contratos estabelecidos entre as partes.

Ainda, a vulnerabilidade fática é ''uma espécie ampla, que abrange, genericamente, diversas situações concretas de reconhecimento da debilidade do consumidor. A mais comum, neste caso, é a vulnerabilidade econômica do consumidor em relação ao fornecedor (MIRAGEM, 2019, p.124). E, por fim, a vulnerabilidade informacional principalmente devido a técnicas como de marketing e publicidade que tem como escopo atrair o consumidor para a relação de consumo com propagandas extremamente convincentes que fazem despertar a vontade de adquirir determinado bem ou serviço ofertado.

Com o advento da internet como a principal forma de comunicação e as grandes mudanças trazidas pela pandemia da COVID-19, como por exemplo a necessidade de realização de medidas como o distanciamento social para a contenção do vírus, o ambiente virtual se tornou o principal meio de compra dos consumidores, tomando o lugar cada vez mais das lojas físicas. Durante o ano de 2020, o faturamento do e-commerce com a compra e venda de produtos pela internet cresceu em 41% no ano de 2020, com mais de 194 milhões de pedidos feitos neste ano, segundo dados do estudo Webshoppers realizado pela empresa Ebit/Nilsen & Bexs Banco. Diante desse cenário, leciona Fernandes:

Se a internet está proporcionando o crescimento exponencial das operações econômicas, temos por consequência um crescimento exponencial dos contratos firmados por tais meios [...] (FERNANDES, 2020).  

Dessa forma, a internet alterou a realidade em proporções inimagináveis, tendo em vista o cenário em que a população mundial vive com a necessidade cada vez maior da simplicidade e facilidade da compra de produtos e serviços com apenas um click, trazendo uma realidade jamais vista anteriormente. Tripoli (2020) alega que a COVID-19 mudou completamente a forma que o brasileiro realiza atividades online como serviços de streaming, medicina, aulas à distância, academia, compras, dentre diversos outros. Ainda, o estudo de Zwanka e Buff (2020) trouxe que essa nova realidade que alterou as práticas dos consumidores ainda será uma realidade após o término da pandemia.

Com isso, as redes sociais por meio de figuras como o influenciador digital se tornaram o principal meio de divulgação do material publicitário, principalmente em relação a produtos de compra online. Assim, o consumidor cada vez mais é atraído por anúncios da internet que na maioria das vezes são mais atraentes que em outras plataformas como revistas ou televisão tanto pelos recursos audiovisuais como a forma que esse material é transmitido ao consumidor. Para Teixeira:

O ciberespaço representa terreno fértil para a proliferação das mais variadas táticas de marketing para cativar o consumidor. A profusão de imagens, sons, e toda a sorte de recurso interativo que pode ser utilizada na aproximação negocial dá azo a uma relação intersubjetiva entre o fornecedor e o seu público (TEIXEIRA, 2014, p.439).

Nesse ambiente das redes sociais, a informação é transmitida instantaneamente e para diversas pessoas, mesmo que não sejam do mesmo ciclo social da pessoa que publicou a postagem. Para Freitas:

As conexões entre usuários são exponenciais devido à característica técnica de que a partir de um usuário derivam-se novas conexões, ou seja, a partir dos ''amigos'' ou usuários que integram a rede individual de cada usuário. Assim, amigos dos amigos que também possuem amigos, fazem com que tudo que é postado, escrito ou falado seja rapidamente espalhado pela rede mundial de computadores. (FREITAS, 2012).

Em relação aos influenciadores digitais, o que vemos na maioria das vezes é uma inobservância em determinar se aquele conteúdo postado nas redes sociais têm caráter publicitário ou é uma mera opinião pessoal sobre determinado produto ou serviço. O ambiente virtual deve seguir os mesmos ditames das publicidades veiculadas em outros meios de comunicação, conforme preceitua o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990)

Além disso, o conteúdo publicitário deve conter a informação correta e precisa do produto divulgado, conforme assevera o artigo 31 do CDC:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (BRASIL, 1990)

Destarte, diversos sites na internet e postagens nas redes sociais possuem conteúdos em língua inglesa, o que dificulta o entendimento do consumidor. Além disso, ocorre de alguns consumidores comprarem produtos no comércio internacional em sites como o AliExpress da China, gerando um conflito de competência judicial nos casos em que ocorre algum vício naquele produto comprado. Assim, essa compra internacional é chamada de desterritorialização contratual, e na maioria das vezes o consumidor poderá sofrer com a perda do seu direito de reaver esse produto devido às normas serem regidas por outro ordenamento jurídico diverso.

Outro ponto importante da vulnerabilidade do consumidor no mundo virtual é adesão a contratos em que na maioria das vezes o consumidor nem o lê e somente clica em uma opção de ''li e aceito'', fazendo valer os termos para as partes, o que diferentemente aconteceria fisicamente pois nessa modalidade na maioria das vezes o consumidor possui maior atenção para ler o contrato firmado.

3. PUBLICIDADE ILÍCITA

O Código de Defesa do Consumidor não conceitua o termo ''publicidade'', mas trata da sua veiculação e das modalidades da publicidade ilícita na Seção III do Capítulo 5 do referido Código. Dessa forma, cabe à doutrina o conceito de publicidade, Dorothy:

(…) publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas dos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico (COHEN, 2005, p. 305).

Desse modo, a publicidade se trata de um conjunto de técnica de informação com o escopo de promover uma ideia, um produto ou um serviço. É uma forma do fornecedor de promover o bem com o intuito de gerar lucros. Insta salientar que há diferença entre publicidade e a propaganda, conforme preceitua Maranhão:

A propaganda é uma atividade voltada para a difusão de uma ideia (a propaganda política é o mais conhecido exemplo), ao passo que a publicidade é uma atividade voltada para a difusão de uma mercadoria específica (publicidade desta marca de cigarro ou daquela marca de sabão em pó). (MARANHÃO, 1988, p.12)

 A publicidade ilícita é todo o tipo de publicidade que contraria os preceitos do Código de Defesa do Consumidor, havendo a previsão de três modalidades: publicidade enganosa, publicidade simulada e publicidade abusiva:

A publicidade enganosa é aquela que de alguma forma induz o consumidor ao erro, ou seja, traz uma informação falsa que acaba trazendo uma ideia distinta daquele produto ou serviço ofertado, conforme previsto no artigo 37, pg. 1º/CDC:

 Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (BRASIL, 1990)

Ainda, a publicidade enganosa poderá ser do tipo comissiva quando induz o consumidor ao erro, como por exemplo temos um caso real de que a empresa ''Coca-Cola'' foi punida com uma multa de R$1.158.908,00 pelo produto ''Laranja Caseira'' pois na realidade a bebida não se tratava de um suco tal como fora divulgada, mas sim de um néctar por conter aditivos. Além disso, essa modalidade de publicidade também poderá ser omissiva quando há a omissão de uma característica do produto ao consumidor, como por exemplo a venda de um celular sem o carregador sem que o fornecedor informe ao consumidor que o aparelho não contém esse acessório.

Insta salientar que para a concretização da publicidade enganosa basta que ela seja veiculada, ou seja, não é necessário que o consumidor adquira o produto e seja lesado, pois o Código leva em conta apenas a potencialidade lesiva da publicidade.

A publicidade simulada se dá quando há uma ocultação do caráter da propaganda, sendo esta uma publicidade indireta, mascarada, que acaba iludindo o consumidor por acreditar não se tratar de um conteúdo publicitário. Como exemplo dessa modalidade temos a publicidade por meio dos influenciadores digitais que não identificam a publicidade como tal, levando o consumidor ao erro pois acreditam que aquela propaganda é uma mera opinião pessoal. Essa modalidade está prevista no artigo 36/CDC na qual preceitua que ''a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal'' (BRASIL, 2014). Assim, a publicidade simulada é condenada pelo Código de Defesa do Consumidor pois fere o princípio da identificação.

Por fim, a publicidade abusiva além de ferir os direitos do consumidor atinge também os direitos fundamentais dos cidadãos. Trata-se de um tipo de propaganda que distorce os valores éticos e sociais preconizados pela Constituição Federal de 1988. Essa modalidade é proibida no artigo 37, pg. 2º do CDC, vejamos:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (BRASIL, 1990)

Dessa forma, a publicidade abusiva é toda aquela que é afrontosa, que pode até ser verdadeira, mas que deturpa valores consagrados como a moral, a ética e os bons costumes. São propagandas racistas, homofóbicas, violentas, além de incitar práticas violentas ou que sejam prejudiciais ao consumidor. Como exemplo temos o comercial ''Kids on steps'' da montadora de carros alemã ''Volkswagen'' no qual mostra uma criança prendendo a respiração fazendo uma analogia com carro de câmbio manual. Devido à prática, o comercial recebeu diversas críticas, pois crianças que o assistissem poderiam realizar a mesma prática que a  criança modelo do comercial e se asfixiar.

Insta salientar que no Brasil além do Poder Estatal, as publicidades são fiscalizadas por um órgão chamado de CONAR - Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, que trata-se de uma associação de direito privado criada no ano de 1980 com a finalidade de regulamentar as publicidades ilícitas que vão em desconformidade com o Código de Defesa do Consumidor - CDC.

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS POR PUBLICIDADE ILÍCITA

A responsabilidade civil está intrinsecamente relacionada com o dever de não prejudicar a outrem, ou seja, é a obrigação que uma pessoa tem de ressarcir a outra devido ao dano causado tanto ao patrimônio como à moral da vítima. Nesse ponto, aponta Sérgio Cavalieri Filho (2002): ''a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que se originou da violação de dever jurídico originário''.

Além disso, De Plácido e Silva caracteriza responsabilidade civil como uma obrigação de reparar o dano causado, devendo o causador suportar as sanções legais impostas:

Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção” (SILVA, 2010, p. 642).

No mesmo sentido temos o entendimento de Carlos Alberto Bittar:

Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranquilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido. (BITTAR, 2015, p. 64)

O ordenamento jurídico brasileiro prevê a sanção daqueles que cometem ato ilícito no Código Civil. Dessa forma, para que exista a responsabilidade civil é necessário que haja o dano à outrem, podendo este ser intencional ou não, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, sendo esse último contra direitos inerentes à vítima, tratado como danos morais.

Em relação à natureza do dever jurídico violado, a responsabilidade civil pode ser caracterizada como contratual ou extracontratual, também conhecida como responsabilidade civil aquiliana.

Na primeira, a obrigação de reparar o dano leva em consideração a celebração ou a execução de um contrato. O dever de indenizar é decorrente então de um inadimplemento contratual, seja esse unilateral ou bilateral. De outro lado, a responsabilidade extracontratual trata-se de um dever violado sem que haja qualquer relação jurídica anterior entre as partes, ou seja, resulta do inadimplemento normativo. Nesse último, um exemplo clássico seria a obrigação de reparar danos por acidente de trânsito, ou ainda o sujeito ferir a vítima, mesmo que não intencionalmente.

Em relação à análise da culpa, a responsabilidade civil pode ser dividida em: objetiva subjetiva. A responsabilidade civil subjetiva tem como pressuposto uma conduta ilícita sendo esta uma ação ou omissão que cause dano a outrem (artigo 186/CC), tendo como resultado a obrigação de reparação do dano em conformidade com o artigo 927/CC:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002)

Neste caso, há de ser comprovado dolo ou culpa para a imputação da responsabilidade civil do agente, ou seja, o causador do dano só ficará obrigado de indenizar a vítima se ficar caracterizada a culpa. Assevera-se que essa forma é a regra geral prevista no Código Civil sendo necessária uma conduta ilícita, o nexo causal que vincula a conduta ao prejuízo causado à vítima, a prova de imputação de dolo ou culpa ao agente e, por fim, restar caracterizado dano à outrem.

Em relação à responsabilidade objetiva, é dispensável a observância de dolo ou culpa do agente causador do dano. Sobre esse tema, Rui Stoco leciona:

A necessidade de maior proteção a vítima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão.

O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável. (STOCO, 2007, p. 157).

 Com isso, as formas de imputação dessa forma de responsabilidade estão elencadas na legislação como por exemplo: responsabilidade do dono de animal (art. 936/CC); dono de prédio em ruína (art. 937/CC); responsabilidade do empregador pelos danos causados aos empregados (art. 933/CC); responsabilidade dos pais pelo menor ou incapaz (art. 932 e 933/CC), dentre diversos outros.

No âmbito do Direito do Consumidor, o CDC prevê a responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço (art. 12-17) e a responsabilidade por vício do produto ou do serviço (art. 18-25):

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (BRASIL, 1990)

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (BRASIL, 1990)

Dessa forma, a responsabilidade civil no âmbito consumerista, por ser objetiva, não faz uma análise da conduta como a culpa ou o dolo, devido o Código ter seguido o princípio da socialização de riscos (MIRAGEM, 2016, p. 581). Assim, basta que seja caracterizado o nexo de causalidade entre o dano causado ao consumidor e a conduta do fornecedor de produto e serviço para que nasça a obrigação de reparar o dano.

Em relação à responsabilidade do fornecedor com a publicação ilícita, Roberto Lisboa entende que a responsabilidade do fornecedor (neste caso anunciante da veiculação) decorre do ''princípio da vinculação' do fornecedor à oferta e à publicidade, que passa a integrar o conteúdo de eventual contrato que venha a ser celebrado (art. 30 da Lei nº 8.078/90)'' (LISBOA, 2012, p.263).

Tal princípio se trata da vinculação da oferta ou publicidade ao fornecedor, devendo este cumprir com exatidão os termos do contrato a ser celebrado, conforme artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990)

Vale ressaltar que para o autor Fábio Ulhoa Coelho, somente o anunciante do produto ou serviço pode ser responsabilizado pelos danos causados em virtude da veiculação da publicidade ilícita:

Nesse contexto, a agência de propaganda não tem responsabilidade civil ou administrativa pela concepção, produção ou intermediação na veiculação de publicidade enganosa ou abusiva pertinente a fornecimento alheio. As repercussões, em nível civil e administrativo, envolvem unicamente o empresário anunciante. Ele é quem define os objetivos e alguns dos contornos básicos da publicidade, ao elaborar o briefing, e, em última instância, aprova a proposta de campanha e os filmes, anúncios e peças publicitárias correspondentes. Nada é feito pela agência de propaganda sem o conhecimento, a orientação e a aprovação do anunciante, que por tudo assume integral responsabilidade. Por essa razão, o Código de Defesa do Consumidor não prevê qualquer responsabilidade da agência, no tocante à indenização por perdas e danos e à produção e veiculação de anúncio corretivo, quando a publicidade de seu contratante é considerada enganosa ou abusiva. [...] O veículo também não responde civil ou administrativamente pela transmissão de mensagem publicitária alheia julgada enganosa ou abusiva, uma vez que não exerce e não pode exercer qualquer controle sobre o respectivo conteúdo. O seu dever resume-se a informar a identificação do anunciante a quem demonstre ter legítimo interesse em sabê-lo. (COELHO, 2012, p.358-359)

No mesmo sentido foi o entendimento no Ministro Humberto Gomes de Barros no Recurso Especial nº 604.172/SP ao considerar somente a responsabilidade do fornecedor pela publicidade ilícita ou enganosa:

RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO - INOCORRÊNCIA - SÚMULA 282/STF - FALTA DE COMBATE AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 182 - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDOR - VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO - EVENTUAL PROPAGANDA OU ANÚNCIO ENGANOSO OU ABUSIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - CDC, ART. 38 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. I - Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão recorrido. II - É inviável o recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. Inteligência da Súmula 182. III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC). V - Fundamentação apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial.

(STJ - REsp: 604172 SP 2003/0198665-8, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 27/03/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 21/05/2007 p. 568) (grifos nossos)

Em relação à responsabilidade civil dos influenciadores digitais, tomando como analogia as agências de publicidade, há uma certa dissonância em relação ao tema pela jurisprudência e doutrina atuais, havendo três correntes doutrinárias sobre o tema.

A primeira corrente defende que o Código de Defesa do Consumidor não prevê nenhuma responsabilidade da agência publicitária pela veiculação da publicidade ilícita. Assim, o entendimento se firma no sentido de que somente os fornecedores do produto que se beneficiam com a publicidade e portanto devem ser os únicos responsabilizados. Nesse ponto temos a sustentação dessa tese pelos doutrinadores Fábio Ulhoa Coelho, Cláudia Lima Marques e Sérgio Cavalieri Filho. Para esses autores, a responsabilidade do divulgador seria somente nos casos de inexecução do contrato firmado, conforme explicita Fábio Ulhoa:

Para alguns doutrinadores, se houver culpa ou dolo da agência, no desenvolvimento de seu trabalho, pode ela ser responsabilizada civilmente (Benjamin, 1991:214). Entendo, contudo, que somente seria cabível tal responsabilização em regresso, perante o anunciante condenado e, ainda assim, em virtude de inexecução de contrato. Ou seja, para ter direito de ser ressarcido, o empresário deve provar que a agência de propaganda deixou de atender às suas orientações específicas, ou ao deliberado em reuniões mantidas com ela, e que, em decorrência de tal atitude, sobreveio-lhe condenação por publicidade enganosa ou abusiva. Em outras palavras, cabe-lhe demonstrar o descumprimento do contrato por parte da agência. Cuida-se, portanto, de matéria disciplinada pelo direito civil, submetida à teoria da responsabilidade contratual e ao princípio da culpabilidade. (COELHO, 2012, p. 359)

A segunda corrente doutrinária, defendida pelo doutrinador Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, vai no sentido de admitir a responsabilidade do agente publicitário nos casos em que este agisse com dolo ou culpa, ou seja, responsabilidade civil subjetiva. No caso do fornecedor, este responderia objetivamente pelos danos causados conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, a terceira corrente doutrinária sustentada por Rizzatto Nunes e Scartezzini Guimarães vai no sentido de que o agente publicitário responde objetiva e solidariamente com o anunciante (fornecedor) do produto ou serviço, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 7º, parágrafo único no qual prevê a responsabilidade solidária dos causadores do dano:

Art. 7°

[...]

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. (BRASIL, 1990)

No entanto, segundo o autor Rizzatto Nunes, há exceção a essa regra nos casos de  propaganda enganosa, quando por exemplo o divulgador do conteúdo agiu apenas como uma produtora de informação encomendada, conforme o exemplo abaixo:

O fornecedor-anunciante encomenda para agência a elaboração de um anúncio para inserção em jornais e revistas oferecendo 50% de desconto em seus produtos. A agência elabora o anúncio e manda veiculá-lo. No dia seguinte os consumidores vão até o estabelecimento do anunciante e constatam que o desconto é de apenas 20%. (NUNES, 2015, p. 506)

Dessa forma, temos três correntes doutrinárias que tratam acerca do tema da responsabilidade civil do divulgador do conteúdo publicitário. No entanto, a mais aceita pela jurisprudência em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade solidária do influenciador digital (ou agência publicitária), cabendo direito de regresso ao real culpado pelo dano causado aos consumidores, conforme o previsto no artigo 7º, parágrafo único do CDC.

Contudo, a responsabilidade do influenciador digital dependerá do nexo causal entre a conduta realizada e o dano gerado ao consumidor. Nesse sentido, existem doutrinadores que admitem a aplicação da responsabilidade subjetiva aos influenciadores digitais pois seriam estes equiparados aos profissionais liberais, e outra corrente que alega o cumprimento do disposto no Código de Defesa do Consumidor, com a responsabilidade objetiva de todos envolvidos na cadeia consumerista e posteriormente o direito de regresso e indenização por aquele que não possui qualquer culpa.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nos últimos anos, tem-se evidenciado o crescimento expressivo das plataformas digitais e a consequente inserção da figura do influenciador digital como uma das principais formas de divulgação do conteúdo publicitário.

Como abordado, os influenciadores digitais têm a responsabilidade de se atentar para a veracidade do conteúdo publicado, uma vez que a informação propagada nas plataformas digitais atinge proporções inimagináveis, podendo levar o usuário dessas redes sociais ao erro principalmente no momento da escolha do produto ou serviço ofertado.

Tendo isso em vista, a corrente que parece ser mais adequada para a imputabilidade da responsabilidade civil do influenciador digital em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade solidária dessa figura com o fornecedor de produtos ou serviços, pois apesar da sua atividade limitar-se apenas à divulgação do conteúdo publicitário, o influenciador faz parte da cadeia de consumo e deve submeter-se ao regramento estabelecido pelo CDC, cabendo o direito de regresso ao real causador do dano.

No entanto, a falta de regulamentação tanto legislativa como jurisprudencial acerca da temática traz diversos questionamentos acerca da correta modalidade de imputação da responsabilidade civil aos influenciadores digitais, que por ainda não serem considerados uma profissão regulamentada pelo Ministério do Trabalho, não possuem regramento próprio de condutas profissionais.

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