JEFFERSON FREITAS VAZ

(orientador)

RESUMO: a presente pesquisa pretende avaliar o efeitos da pandemia do COVID-19 nas demandas jurídico-previdenciárias que estejam associadas ao evento do limbo previdenciário, elucidando,  a matéria em aspectos trabalhistas como a garantia de emprego do empregado, e seus aspectos no âmbito previdenciário, explicando o fenômeno denominado “limbo” jurídico, ademais, a pesquisa foi realizada de forma inteiramente bibliográfica, analisando posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do assunto, bem como a legislação pátria, suas lacunas e previsões já estabelecidas.

Palavras-Chave: COVID-19, limbo previdenciário, garantias, trabalho

ABSTRACT: this research aims to assess the effects of the COVID-19 pandemic on legal and social security claims that are associated with the social security limbo event, elucidating the matter in labor aspects such as the guarantee of employee employment, and its aspects in the social security sphere , explaining the phenomenon called legal “limbo”, moreover, the research was carried out in an entirely bibliographical way, analyzing doctrinal and jurisprudential positions on the subject, as well as the national legislation, its gaps and already established predictions.

Keywords: COVID-19, social security limbo, guarantees, work

INTRODUÇÃO

O termo “limbo” passou a se destacar no cenário jurídico pós pandemia COVID-19, que representa a margem de algo, ou indefinição de algo, no caso do setor jurídico pode se destacar tal termo pela indefinição regulamentadora de uma situação específica, como é o caso de algumas situações recorrentes no âmbito previdenciário e trabalhista nacional.

Ocorre que, o arcabouço jurídico fornecido pelo Estado não consegue prever situações atípicas como um cenário pandêmico, e necessita se atualizar rapidamente para evitar injustiças em todos os setores da sociedade. O direito previdenciário brasileiro vem passando por reformas, e sempre esteve abarrotado de litígios judiciais devido a variedade de possibilidade jurídico-sociais que o mesmo representa.

O empregado que incapacitado para laborar busca suporte no Instituto Nacional de Previdência Social (INSS), e tem seu pedido negado, ou, caso concedido, vem a ter alta previdenciária, deve ser colocado à disposição do trabalhador, entretanto, a empresa ainda o considera inapto. Desse modo, o empregado fica meio ao conflito de laudos periciais, sem laborar, e sem opções de suporte financeiro nesse período, incorrendo no evento do “limbo previdenciário”.

O limbo ocorre quando o empregado não encontra suporte legal para laborar, tampouco, para receber benefício previdenciário, ademais, encontra-se acometido de alguma patologia permanente ou temporária, dependendo de ajuda financeira de terceiros e passando por grandes dificuldades, estando assim desguarnecido dos direitos que a ele são concedidos na Carta Magna, direitos esses fundamentais a todos os cidadãos brasileiros.

Neste giro, fora realizada a presente pesquisa com abordagem bibliográfica investigativa, verificando quais doutrinadores, julgados e artigos discorreram sobre o assunto. Verificando assim o posicionamento jurídico majoritário acerca do tema e os desafios legais enfrentados na resolução das lides.

1.AS GARANTIAS DE EMPREGO

Discorreremos neste tópico inicialmente sobre as garantias de emprego assistidas ao empregado, pois, essas visam o protecionismo da relação empregatícia, por meio do diploma legal, o legislador evita despensas injustificadas, ou, por motivadas pela vulnerabilidade momentânea do empregado, como quando o empregado se encontra em tratamento de saúde ou mesmo em período gestacional.

Deste modo, podemos exemplificar com as medidas adotadas diante da pandemia do COVID-19, que permitiu suspensões em contratos de trabalho considerando que o empregado seria recepcionado pelo programa de auxílio emergencial.

1.1 O CONTRATO DE EMPREGO E TRABALHO

Primariamente vejamos o conceito de Contrato, pois, se trata de um acordo entre partes, tácito ou expresso (RESENDE, 2020, p.645), essa característica se estende as relações de emprego, resultando entre um acordo de empregado e empregador. Esse acordo, incorre numa troca de obrigações, podendo ser remuneração versus serviço, que caracterizam a relação de trabalho ou emprego.

Consoante, salienta Bezerra (2018, p. 57),

O contrato de trabalho tem aspectos especiais em relação a outros tipos de contratos. A relação de desigualdade econômica e a subordinação jurídica em que se encontra o trabalhador perante o empregador são dois deles, em função de que há maiores possibilidades de o trabalhador ser atingido moralmente por ato ou omissão do empregador.

Constitucionalmente há previsões regulamentadoras do Contrato de trabalho e direitos iminentes das partes, sua previsão pode ser visualizada nos artigos 442 da Consolidação de Leis trabalhistas e artigo 7º da Constituição Federal, senão vejamos,

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

O Contrato de trabalho por vezes é também denominado Contrato de emprego, o que alguns autores consideram mais adequado, já que se trata de uma relação empregatícia, porém assim ficou consolidado pelo Código Trabalhista.

1.1.1    Características do Contrato de Trabalho

Diante das variações doutrinárias acerca das características que compõe o Contrato de Trabalho, utilizaremos a apresentada por Rezende (2020, p. 646), que considera o Contrato: Privado, sinalagmático, consensual, intuito personae, sucessivo, de atividade, oneroso, de alteridade e complexo.

O Contrato de trabalho Privado, é aquele onde sujeitos realizam um acordo para realização de uma obrigação de natureza Privada, podendo ocorrer, inclusive, quando o Estado compõe o pólo do Empregado, visto que pode agir como um particular na contratação de serviços.

O Contrato Sinalagmático por sua vez, ocorre quando há uma prestação e uma contraprestação, com características bilaterais, com uma equidade de direitos e deveres de empregado e empregador, conforme preceitua RESENDE (2020, p. 647),

É contrato sinalagmático, porque dá origem a obrigações contrárias, contrapostas. Há um equilíbrio, ainda que apenas formal, entre as prestações de ambas as partes. Esta característica aparece se considerado o contrato como um conjunto de direitos e obrigações para ambas as partes. Do contrário, não haveria sinalagma durante a interrupção contratual, em que o empregado não presta serviços, pelo que faltaria a obrigação do empregado (Grifo Nosso).

O contrato de Trabalho é considerado consensual, por não ser considerado um contrato formal ou solene, logo, desde que se apresente consentimento entre as partes, há casos específicos que não é considerado consensual pela obrigatoriedade de ser realizado de maneira escrita para garantir maior proteção ao empregado e segurança jurídica as partes.

O contrato intuito personae, garante pessoalidade ao acordo, no que se refere ao empregado, podendo o empregador ser substituído, entretanto o empregado necessita de pessoalidade, considerado infungibilidade por alguns autores.

O Contrato de trabalho Sucessivo, é assim denominado por sua característica permanente e contínua da relação, como se a cada parcela temporal(mês) houvesse uma atualização e renovação automática da relação de emprego.

Outra característica é a do Contrato de trabalho é a de atividade, que se apresenta pela realização da ação determinada, desse modo, leva-se em consideração a atividade prestada pelo empregado ao empregador e não o resultado da ação, sobre isso RESENDE (2020, p. 649) discorre,

Ao contrário, na relação autônoma o trabalhador coloca à disposição do tomador dos serviços o resultado de seu trabalho como, por exemplo, no contrato de empreitada, em que se contrata um resultado específico. Também é importante esta característica para reforçar a ideia de assunção dos riscos pelo empregador. Mesmo que o empregado não produza nada, fará jus ao salário, pelo simples fato de que o contrato é de atividade, e não de resultado.

O Contrato de trabalho é considerado oneroso, pois depende de sacrifícios de ambas as partes, seja eles monetários ou de atuação, sendo em regra uma atividade remunerada. Outrossim, possui como característica a Alteridade, podendo ser por motivos acidentais ou intrínsecos da relação de emprego, pois, o empregado não faz jus do lucro decorrente ao final do serviço prestado, desse modo, mesmo que haja uma remuneração envolvida na troca de obrigações, o contrato é considerado por alteridade.

Outrossim, o contrato tem por característica ser complexo, por suas possibilidades assessórias de com demais contratos diversos, os contratos assessórios seguem o principal.

O empregador é detentor do direito potestativo (vontade unilateral) de demitir seus funcionários a qualquer tempo, podendo vir a dispensar seu empregado a "qualquer momento", entretanto, é responsável por seus funcionários, responsabilidade essa que se enquadra como responsabilidade civil objetiva.

O empregador deve manter seus funcionários seguros, utilizando o devido equipamento preventivo, e orientações quanto a utilização de ferramentas, respeitando o contrato de trabalho e serviço, e as normas gerais da legislação trabalhista.

2.O LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO

Inúmeros trabalhadores segurados da previdência social experimentam atualmente a situação do Limbo Jurídico Previdenciário. Tal fenômeno se dá no exato momento em que o Instituo Nacional de Seguridade Social - INSS decide pelo retorno profissional do empregado que estava em gozo de benefício previdenciário, enquanto o empregador considera o segurado inapto para exercer sua atividade laboral.

Tornou-se necessário debruçar-se sobre a vasta legislação previdenciária, legislação trabalhista e, mormente em relação a como os tribunais têm decidido a respeito da matéria. O tema desperta interesse acerca de sua origem, circunstâncias de desenvolvimento e considerações quanto à solução dos problemas que acarreta, pois envolve não só o exame da situação precária em que o segurado é lançado, mas também a posição jurídica que o empregador se encontra em situações tais, face à incumbência, geralmente atribuída à sua pessoa, pelo pagamento de valores do lapso temporal referente ao “limbo” (SABADINI, 2019, p. 535).

Como dito, o limbo jurídico previdenciário pode ser entendido como o período em que tanto o empregador e o empregado, quanto o INSS tem divergências relacionadas à aptidão do funcionário para retornar ao trabalho em um período de pós-afastamento por percepção de benefício previdenciário.

“Limbo”, na linguagem popular, é um estado de indefinição ou incerteza. Depreende-se da análise da realidade que, apesar das constantes inovações no âmbito da legislação previdenciária, as alterações promovidas até o momento ignoram a problemática que a doutrina e a jurisprudência atuais denominam de “limbo jurídico previdenciário-trabalhista”, que significa, pois, a ausência de trabalho, de recebimento de salário e de benefício previdenciário, uma vez que não solucionam os problemas que afetam a relação entre empregador, empregado e autarquia previdenciária, o que certamente reduziria o número de litígios na esfera judicial (CAVALCA, 2017, p. 01).

Em Síntese, tal situação se dá quando o trabalhador, que é segurado por benefício previdenciário, tem alta médica junto ao INSS (geralmente nos casos de auxílio-doença comum ou acidentário) e, no momento da reinserção ao trabalho, é então verificada incapacidade laboral por seu médico particular ou pelo médico do trabalho da empresa.

São inúmeros os casos em que o trabalhador se apresenta na empresa, posto que não está mais recebendo o benefício previdenciário e, no entanto, a junta médica da empresa informa que este ainda não possui condições de ser reinserido na atividade habitual, não o aceitando de volta. O funcionário se vê desprotegido e acaba procurando a justiça do trabalho.

Como proceder, então, quando o médico do trabalho da empresa entende pela incapacidade de retorno do empregado, mas o INSS concede alta ao afastado e, mesmo havendo recurso administrativo, o pagamento do benefício é interrompido? De quem é a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas no período após a alta do INSS?  (CAVALCA, 2017, p. 02).

O corte do benefício por motivo de recuperação da aptidão constatada pelo perito do INSS afasta a suspensão do contrato de trabalho, devendo ocorrer assim o imediato retorno do funcionário ao emprego. Logo, há uma corrente jurídica majoritária que defende que o laudo médico emitido pelo INSS se sobrepõe ao laudo do médico emitido por médico do trabalho e até mesmo sobre o laudo do próprio médico particular, devendo então prevalecer a decisão da Previdência Social.

O trabalhador, portanto, continua sem receber a sua principal (quiçá, a única) fonte de subsistência pessoal e familiar. Por esta razão, ele retorna à sede da empregadora, requerendo retomar a sua vida profissional, o que não é aceito diante da suposta incapacidade laborativa. Ajuíza, agora, uma segunda demanda, contra seu empregador, dizendo que o INSS o considerou apto ao trabalho, inexistindo razão jurídica para não retornar às suas atividades profissionais. Postula-se, com isso, o pagamento de salários, desde a alta médica até o efetivo retorno, ou, ainda, a rescisão indireta do contrato de trabalho por descumprimento de obrigações basilares desta relação jurídica. O empregador se defende, então, dizendo que o trabalhador está inapto, tanto assim o é que promoveu ação perante a Justiça Federal, postulando o benefício negado (TREVISO, 2021).

Assim, em tese, compete ao empregador, enquanto responsável, pelo risco da atividade empresarial (CLT, artigo 2º), receber o trabalhador ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, a realocação do trabalhador em atividades compatíveis com as possíveis limitações adquiridas.

Enquanto vigorar a discordância com o serviço de perícias médicas do INSS, em termos práticos, o médico do trabalho da empresa deverá tentar de todo modo buscar uma readaptação do empregado. Poderá, todavia, em seu atestado, registrar expressamente sua ressalva pessoal de que está se submetendo à posição do órgão previdenciário em prejuízo de sua própria. Nesse período de impasse, não há sustentação legal para que o médico do trabalho confronte a decisão do Médico Perito do INSS. Prevalecerá, então, a decisão do INSS (CAVALCA, 2017, p. 11).

Sendo este o caso, deve existir uma atenção voltada ao fato de que a atividade laboral não agrave a doença adquirida.

3.DOS AFASTAMENTOS REMUNERADOS PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL

O afastamento remunerado pela previdência social (INSS) compreende a um direito do trabalhado, previsto em nosso ordenamento jurídico trabalhista (CLT). Tem por objetivo não prejudicar os trabalhadores que eventualmente tenham que ausentar-se do trabalho por motivos de força maior, não afetando assim sua renda mensal.

Entretanto, a que se atentar que tal benefício não é válido para toda e qualquer situação, devendo estar em conformidade com a legislação estabelecida. A lei que trata sobre as licenças remuneradas define quais são os casos específicos nos quais os trabalhadores podem ausentar-se, sem que haja descontos em seu salário.

Para compreender bem o instituto do Afastamento Remunerado pela Previdência Social, devemos compreender o conceito, a licença remunerada é um dos benefícios previstos em lei para todos os trabalhadores que estão na modalidade de carteira assinada pelas regras da CLT, na prática funciona como uma permissão de afastamento do trabalhador ao seu serviço sem que tenha sua remuneração mensal prejudicada. No devido caso, um exemplo é sobre os motivos de saúde que impeçam de exercer suas atividades laborativas.

A concessão da licença remunerada só ocorre em casos específicos determinados pela CLT, em cada situação será levado em conta o tempo de duração e qual situação devida o trabalhador poderá solicitar esse benefício. Atualmente não existe uma legislação específica que trate sobre o caso, entretanto tem se usado por analogia o art. 444 da CLT que dispõe:

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único – A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

O art. 444 da CLT dispõe que as relações de trabalho podem ser objeto estipulado entre as partes (Patrão versus Empregado), desde que se atentem as regras de proteção ao trabalho e acordos ou convenções coletivas de trabalho.

Portanto, a remuneração paga pela RGPS não deixa de ser um tipo de amparo social concedido pelo Estado ao trabalhador, como define BRAGANÇA, 2012:

A previdência social, juntamente com a saúde e a assistência social, formam as subespécies do direito gênero Seguridade Social. Esta, no geral, pode ser “compreendida como a técnica de proteção pela qual o Estado garante à sua população o bem-estar social” (BRAGANÇA, 2012, p. 3). Sob o aspecto da previdência social como elemento constante na tríade protetiva da seguridade social, tem-se que se traduz em técnicas de proteção, que se constituem mediante contribuição prévia de seus beneficiários (BRAGANÇA, 2012).

Ou seja, o Estado tem amparado legalmente o trabalhador com tal fim, dando-lhe suporte sobre a remuneração paga pela previdência social, o objetivo principal é amparar seus beneficiários contra os intitulados riscos sociais.

Conclui-se, a Remuneração paga pelo INSS ou melhor dizendo pela Previdência Social, é uma das modalidades de pagamento do INSS dada ao trabalhador que por motivo maior ou de acordo entre as partes possa ser concedido, não havendo descontos em seu pagamento mensal.

3.1          APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Aposentadoria é benefício dado aos segurados. Desse modo, deve-se cumprir as exigências por lei, qualquer assegurado pelo regime de RGPS poderá ser beneficiário da aposentadoria por invalidez.

A aposentadoria por invalidez é um benefício dado ao assegurado em virtude da incapacidade do segurado para prosseguir com a realização de sua atividade laborativa remunerada que possa garantir seu sustento e a subsistência de seus dependentes.

Para SANTOS a definição de Aposentadoria por invalidez, é:

Invalidez tem definição legal: incapacidade total e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado”. Ainda, discorre que se trata da incapacidade que impede o segurado de exercer toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, sem prognóstico de melhoria de suas condições, sinalizando que perdurará definitivamente, resultando na antecipação da velhice. A incapacidade configuradora da contingência é, exclusivamente, a incapacidade profissional’’ (SANTOS, 2012, p. 212).

Nesse mesmo sentido, ROCHA; BALTAZAR; JUNIOR (2012, p. 199):

Assim é que, se a incapacidade é parcial, impedindo o exercício da atividade habitual do segurado, mas permitindo o exercício de outra pela qual possa sobreviver, ainda que a habilitação tenha sido efetuada mediante realização de reabilitação profissional, em princípio, não haveria direito à aposentadoria por invalidez. Valorando as condições do segurado, a jurisprudência evoluiu para admitir a concessão da aposentadoria por invalidez, em casos especiais de incapacidade parcial permanente. Assim, tem sido efetuada uma análise cuidadosa, ponderando a idade, o grau de instrução, as limitações físicas, bem como a diminuição do nível de renda de uma nova profissão, considerando as capacidades residuais, poderia propiciar ao trabalhador. 

Ou seja, a definição de aposentadoria por invalidez é quando o trabalhador já não pode mais exercer de forma habitual seu trabalho, devido a alguma anomalia física que o incapacite, devendo ser paga o benefício pela Previdência Social.

Tendo previsão legal a aposentadoria por invalidez, nos artigos 42 a 47, da Lei 8213/91, também prevista no artigo 201, I da CF/88, regulamentada nos artigos 43 a 50 do RGPS.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

 § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Dessa forma, se faz necessário destacar que o mais importante para que o benefício previdenciário de Aposentadoria por Invalidez seja concedido é a comprovação de que o segurado não se encontra em condições de saúde para o exercício de sua atividade habitual.

Para que haja a concessão da aposentadoria por invalidez, deve-se atentar a algumas regras estabelecidas por lei, como carência e valor. A carência para a concessão da aposentadoria por invalidez é de doze contribuições mensais, conforme artigo 25, I, da Lei 8.213/91.

 Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais.

Ou seja, aposentadoria por invalidez pode ser entendida como o benefício concedido a alguém por enfermidade prolongada ou por velhice antecipada, sempre dominado pela ideia de que seu traço definidor é a diminuição ou eliminação da probabilidade de o beneficiado obter renda com o trabalho.

3.2          AUXÍLIO-DOENÇA

O auxílio-doença é uma importante estabilidade empregatícia dado ao trabalhador que por incapacidade física não possa exercer seu trabalho, desde de que haja necessidade; atualmente o auxílio doença está disciplinado na Lei nº 8.213/1991, em seus artigos 59 e 63.

De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2016, p. 642):

O auxílio doença possuía a característica de benefício não programado, decorrente da falta de capacidade laboral temporária do segurado para o desempenho habitual de seu trabalho. Seu exercício é direito dos empregados que possuam incapacidade laboral superior a um lapso temporal, fixado em dias e disciplinado em legislação específica.

Ainda nesse mesmo ínterim:

auxílio doença é benefício temporário, pois perdura enquanto houver convicção, por parte da perícia médica, da possibilidade de recuperação ou reabilitação do segurado, com o consequente retorno à atividade remunerada. A grande diferença entre este benefício e a aposentadoria por invalidez diz respeito, justamente, à natureza temporária da incapacidade protegida pelo auxílio-doença, que não existe, em regra, na aposentadoria por invalidez (IBRAHIN, 2016, p. 644).

Como já descrito acima, o Auxílio-Doença é benefício previdenciário dado ao trabalhador que eventualmente possa sofrer algum acidente perdendo sua capacidade laborativa. Sendo assim terá direito ao auxílio-doença o trabalhador que estiver incapacitado para o seu trabalho ou para atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias.

Sobre os requisitos para se obter o Auxílio-Doença, está disposto um rol taxativo, no próprio site da Previdência Social, sendo assim:

· Cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, ressalvando a possibilidade da perícia médica do INSS avaliar a ocorrência de isenção de carência para doenças previstas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2998/2001, doenças profissionais, acidentes de trabalho e acidentes de qualquer natureza ou causa.

· Possuir qualidade de segurado, podendo ser urbano ou rural, Segurado Empregado Doméstico, Trabalhador Avulso, Contribuinte Individual, facultativo ou Segurado Especial (caso tenha perdido essa qualidade, deverá cumprir metade da carência de 12 meses a partir da nova filiação à Previdência Social, conforme Lei nº 13.457/2017.

·Comprovação   mediante   perícia   médica   de   doença/acidente   que   o   torne temporariamente incapaz para o seu trabalho.

·Para o empregado em empresa, deve estar afastado do trabalho por mais de 15 dias (corridos ou intercalados dentro do prazo de 60 dias se pela mesma doença).

Além da exigência legal para a concessão do auxílio-doença, deve-se atentar ao período de estabilidade do trabalhador enquanto estiver recebendo tal benefício.

Portanto, o Auxílio-Doença é benefício de caráter essencial e temporário dado ao trabalhador que por eventual fatalidade possa perder temporariamente a capacidade laborativa, devendo ser pago ao trabalhador o benefício devido. 

4.LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO EM MEIO A PANDEMIA DE COVID-19

O ano de 2020 foi marcado pela pandemia do coronavírus e uma das maiores dificuldades, que inclusive perdura até o presente momento, é a proteção de empregos, diante da paralisação das atividades. A situação dos empregados que estão incapacitados e ainda não receberam o benefício do INSS é preocupante, pois o trabalhador permanece sem salário, às vezes por meses, sem apoio da empresa e nem do Estado.

O trabalhador que seja considerado do grupo de risco ou ainda que porventura for diagnosticado com o coronavírus, deve ser colocado em isolamento. Mais que isso, os casos graves da doença podem gerar direito a percepção de benefício previdenciário junto ao INSS, caso haja incapacidade temporária para o labor.

Durante o gozo de benefício previdenciário por covid-19, o contrato de trabalho permanece suspenso, porém, após a interrupção do benefício por inaptidão para o trabalho, o empregado deve retornar à rotina laboral,

Enquanto o trabalhador recebe o benefício de auxílio-doença, o contrato de trabalho permanece suspenso. Porém, após a cessação do benefício previdenciário, o contrato volta ao seu curso normal e todos os direitos e deveres volta a ter pleno vigor, inclusive as obrigações principais, como pagamento de salário e prestação de serviço, e as obrigações acessórias, como pagamento de benefícios decorrentes da relação de trabalho (FAGANELLO, 2020).

Ainda de acordo com Faganello (2020), uma vez cessado o benefício pelo INSS, a empresa é responsável pelo pagamento de salário e verbas trabalhistas devidas ao trabalhador a partir do momento em que este é liberado pelo INSS e, não concordando com o despacho da autarquia federal, que tem fé pública, pode requerer indenização por outras vias, mas os direitos do trabalhador devem ser preservados.

Dessa forma, não concordando a empresa com o ato administrativo da autarquia previdenciária, esta deve requerer a correção da decisão do INSS na via judicial e não obrigar o trabalhador o tempo todo a ir ao INSS requerendo o benefício até “dar certo” e isentar-se da obrigação de pagamento de salário (FAGANELLO, 2020).

Nesse sentido,

Como já visto, a tendência majoritária é no sentido de atribuir a responsabilidade pelo pagamento dos salários após a alta médica ao empregador, mesmo que o empregado esteja nitidamente sem condições para trabalhar. Aqui se exige que a empresa cumpra sua função social e se ignora que a Previdência Social tem esse dever originário de cumpri-lo (CAVALCA, 2017, p. 17).

Os casos devem ser observados sob o prisma do princípio da dignidade da pessoa humana contido na Constituição Federal de 1988,

Ementa: Limbo jurídico. Empregado considerado apto pelo INSS e inapto pelo médico da empresa. Não recebimento de salário ou do benefício previdenciário. Dignidade da pessoa humana. Art. 1º, III e IV C/C art. 170 da Constituição Federal. Dano moral. Culpa da reclamada. Comprovação. No caso dos autos, o reclamante, após receber alta médica previdenciária, foi considerado inapto para o trabalho pelo médico da reclamada, ficando impedido pela demandada de retomar suas atividades laborativas. Inicialmente, a teor do disposto no art. 170 do Decreto 3.048/99, prevalece a perícia médica realizada pelo INSS, que conclui pela aptidão do trabalhador, ainda que esta conclusão seja discrepante do diagnóstico emitido pelo médico do trabalho da reclamada. O ato ilícito e a culpa da reclamada ensejadores do dano moral decorrem do impedimento do trabalhador de retornar ao labor, sob a falsa premissa de enriquecimento sem causa do obreiro, deixando-o à míngua, no limbo jurídico previdenciário trabalhista, sem receber o auxílio-doença ou os salários. Ocorrência, na espécie, de vilipêndio aos princípios basilares da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF)” (TRT da 3ª Região. Processo: 0001670- 17.2013.5.03.0129 RO. Data de Publicação: 07.11.2014. Órgão Julgador: 8.ª Turma. Rel. Convocada Olívia Figueiredo Pinto Coelho. Revisor: Convocado Paulo Maurício R. Pires).

Logo, impõe-se a necessidade de pagamento salarial por parte da empresa ao empregado para manter sua subsistência, de forma a preservar a dignidade da pessoa humana, posto que a discussão burocrática entre a classe empregadora e o INSS não lhe diz respeito diretamente.

5.POLÍTICAS PÚBLICAS NECESSÁRIAS PARA FREAR A PRÁTICA DO LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO

É cediço que a Previdência Social possui papel de suma importância na relação de emprego, haja vista que ampara o trabalhador quando existe alguma incapacidade laborativa.

Lado outro, a classe empregadora não deve se posicionar de forma meramente econômica. As empresas devem observar a sua função social enquanto parte da sociedade, de forma que os conflitos trabalhistas que possam vir a ocorrer “devem ter na empresa o seu primeiro degrau de solução, o que traz a conveniência de um espírito conciliatório em moldes capazes de reduzir a litigiosidade trabalhista” (NASCIMENTO, 2014, p. 49).

Desse modo, o empregador deve ser o primeiro apoio do empregado, ao invés de assumir o papel do sujeito que o coloca em uma situação socioeconômica desfavorável, descumprindo suas obrigações, na iminência de tornar-se adversário de seu próprio obreiro, como ocorre no fenômeno do limbo jurídico.

Nesse sentido, jurisprudência recente do TRT – 2ª Região,

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP N. 0001935-10.2012.5.02.0314 RECURSO ORDINÁRIO DA 04ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS RITO ORDINÁRIO 1º RECORRENTE: SIVALDO FLORINDO DA ROCHA 2º RECORRENTE: CIA SÃO GERALDO DE VIAÇÃO RECORRIDOS: OS MESMOS. Alta médica previdenciária. Negativa de trabalho e salário pelo empregador. Remuneração do período. A partir do momento em que o empregado se apresenta ao serviço após a alta previdenciária, o empregador tem a obrigação de lhe conceder trabalho e lhe pagar salário, independente da inaptidão declarada pelo médico a serviço da empresa. A alta médica previdenciária é um ato administrativo e, assim, goza de presunção de legalidade, legitimidade e autoexecutoriedade. Não cabe ao particular descumprir o ato administrativo. Entendendo haver incorreção na sua prática, pode questioná-lo judicialmente. Até obter tutela jurisdicional favorável à sua tese, deve cumprir o ato administrativo e fornecer trabalho e salário ao empregado.

E ainda,

Defende-se que a resposta aos casos na seara trabalhista não seja simplesmente a imputação de responsabilidade ao empregador, sob o fundamento de resguardo de princípios constitucionais, sem perder de vista a importância das diretrizes principiológicas na apreciação de casos concretos. Muito menos olvida- se da grandeza do princípio da dignidade da pessoa humana, comumente utilizado como fundamento exatamente à responsabilização dos empregadores. De outra parte, considera-se importante assinalar que há hipótese em que o empregador, em princípio, não deveria responder diretamente pelo prejuízo causado pela “alta programada”. Exemplo dessa ocorrência é o surgimento do “limbo jurídico” pela cessação de auxílio-doença comum. Há ainda as ocorrências de enfermidades graves, não decorrentes do trabalho, e que trazem imenso dilema aos empregadores quando se vêm frente à determinação do INSS em receber o empregado novamente, independentemente de se tratar de doença não relacionada ao labor (SABADINI, 2019, p. 535).

Contudo, percebe-se que o Estado tenta a todo custo eximir-se de um dever que lhe é próprio e, o que parecia uma boa saída para minorar custos estatais torna-se extremamente sacrificante à classe empregadora, tendo em vista os custos com indenizações trabalhistas decorrentes da inobservância da lei.

Sob outro prisma, é mister salientar que a perícia médica realizada no INSS tem a capacidade de sanar as omissões de notificação, promover a abertura das comunicações de acidente de trabalho, aplicar as devidas multas e relatar aos órgãos competentes, para que haja a adoção de medidas de combate à sonegação e à subnotificação que lesa os obreiros e o erário.

Quando o Estado permanece inerte e em clara omissão, através de realização de perícias incompletas, que vão de encontro às próprias normativas, este deixa de cumprir seu papel de zelar pelo meio ambiente de trabalho equilibrado, desprotegendo toda uma classe trabalhadora a qual deveria apoiar dentro dos princípios constitucionais.

Esta negligência estatal se dá em parte pela crise previdenciária que se estende por anos a fio. Juliana Pressoto Pereira Neto (2002 apud CASTRO e LAZZARI, 2016), indica as possíveis razões da suposta crise do sistema, aplicáveis à realidade atual, distinguindo-as como sendo de índole estrutural (decorrente da transição demográfica da sociedade), conjuntural (resultante de problemas econômicos-sociais) e administrativa (conseguinte de problemas com os órgãos e entidades envolvidos - desvios de recurso e de má gestão do sistema).

Dentre outras práticas, podemos citar medidas que o Estado pode e deve tomar para que haja uma garantia efetiva dos direitos do trabalhador, sem onerar demasiadamente os empregadores, como por exemplo o serviço de reabilitação profissional como instrumento de proteção do trabalhador e do empresário.

No caso da situação de limbo jurídico previdenciário, é de suma importância a observância dos cuidados periciais que devem ser dispendidos aos segurados, na forma da lei, como aduzem Pancotti e Pancotti (2019),

Isso porque os índices de cessação de benefícios por incapacidade pelo INSS desde o início da vigência da Lei 13.457/2017 tornam cristalina a falta de cuidado com que as perícias têm sido realizadas, frequentemente considerando aptas inclusive pessoas que perderam membros, cardiopatas graves dentre outras moléstias incapacitantes. Ante a desproteção estatal, os empregadores têm sido cada vez mais exigidos, porém, é preciso atentar-se para a responsabilidade do estado e exigir que prestem os serviços de sua competência, ao invés de abandonar os segurados à própria sorte.

Em outras palavras, é necessária uma perícia mais completa e realística, mais humana, que realmente atinja a finalidade de proteção de direitos.

Sob mesma ótica, referente às perícias médicas, existe uma dificuldade que está inserida tanto nas perícias administrativas, quanto nas judiciais. Rodrigues e Pannuti (2016) destacam, dentre outras coisas, que o exíguo espaço de tempo para a realização das perícias, a baixa remuneração, além da grande carga de trabalho, comprometem severamente a qualidade e a justiça no caso concreto, enfatizando,

O principal fundamento da crítica ao modelo pericial médico atual, repousa na constatação de que, em regra, o expert acaba por ignorar os detalhes e particularidades da rotina laboral da atividade habitual do segurado. Com isso, o laudo pericial normalmente pauta suas conclusões apenas no histórico da doença atual, considerando os exames médicos – físicos e complementares – para justificar o posicionamento do perito. Em regra, a descrição da atividade se resume única e exclusivamente a apontar no laudo o nome genérico do cargo ou profissão exercida pelo segurado (auxiliar de produção, metalúrgico, doméstica etc).

O serviço de reabilitação profissional é um excelente instituto, geralmente deixado de lado, que precisa voltar ao centro das atenções das políticas públicas previdenciárias.

O instrumento tem previsão legal no artigo 203, IV da Constituição Federal e é regulamentado na Lei 8.213/91, no artigo 89, que assim dispõe,

Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:

 a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.

Tal serviço prerrogativa do INSS e médico perito deve se atentar a este no momento em que analisar a capacidade residual para o trabalho, devendo seguir as diretrizes dispostas do artigo 62 da Lei 8.213/91 com as alterações trazidas pela Lei 13.457/2015,

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

Deve-se atentar também à proteção da segurança jurídica, pois, segundo Pancotti e Pancotti (2019),

a aproximação com os princípios liberais tem levado o Estado a se afastar de garantir efetividade aos direitos sociais, no entanto a Constituição Federal de 1988 consagra a busca pela justiça social quando reconheceu a fundamentalidade dos direitos sociais expressos no artigo 6º.

Netter (2005, p. 5), acerca dos princípios que devem nortear os sistemas de seguridade social, nos adverte que,

O objetivo da Seguridade Social é criar em benefício de todas as pessoas e notadamente dos trabalhadores, um conjunto de garantias contra um certo número de eventualidades suscetíveis de reduzir ou suprimir suas capacidades, para lhes oferecer proteção mediante pagamento de suplementação. (tradução livre)

Corolariamente,

A precarização das relações laborais está na contramão do que hoje se observa nos países desenvolvidos, gerando insegurança jurídica e desproteção. Observa-se o Estado brasileiro como um grande fomentador da insegurança jurídica ao mitigar o cumprimento das disposições legais relativas aos benefícios por incapacidade e serviços de reabilitação desenhados para garantir o atendimento àquelas contingências sociais que os impede ainda que temporariamente de obter renda por intermédio do trabalho. Cumpre ressaltar que o imenso rol de segurados da Previdência Social contribui mensalmente justamente com esta finalidade, porém as constantes alterações das regras de atendimento geram insegurança jurídica. (PANCOTTI E PANCOTTI, 2019, p. 1201)

Segundo Celso Barroso Leite (1972, p. 19), a proteção social é o “conjunto de medidas através das quais a Sociedade assegura aos seus membros um nível mínimo de condições de vida”.

De acordo com Pancotti e Pancotti (2019),

Trata-se do anseio da tutela social que todo ser humano deseja para se ver livre da insegurança e do receio do que vai acontecer no futuro. Cabe ao Estado arrecadar os recursos e distribuí-los de maneira a garantir a sobrevivência digna aos segurados diante das vicissitudes, seja através da previdência quanto da Assistência Social.

A insegurança jurídica no campo previdenciário é uma realidade, tendo em vista que o Estado e a burocracia nos tira aos poucos a seguridade social, seja restringindo o acesso, seja diminuindo gradativamente a cobertura social.

Corrompe-se assim a própria essência do Sistema Previdenciário, que é proteger. E a insegurança tem frutos, que é a descrença no sistema, quando o cidadão busca seus próprios meios de subsistência, fora da pseudoproteção estatal. Balera (2016, p. 1-2) ensina de forma cristalina que,

mais moderno, o modelo inglês, engendrado por Beveridge, é de cunho assistencial. Esse modelo busca conciliar a Previdência Social com a economia e, por essa razão, atrela o plano de proteção ao conjunto de ações que compõe a seguridade social e, também, à busca do pleno emprego. Em época de desemprego, nenhuma medida de Previdência pode descurar os efeitos sobre o mercado de trabalho. [...] o modelo contributivo não pode sobreviver sem o aumento dos postos de trabalho e sem que a geração presente se disponha a financiar a Previdência da geração pretérita, esperando que a futura cuide dela. A criação do fator previdenciário instaurou o conflito intergeracional, retendo a geração que já deveria deixar o mercado de trabalho nos seus postos e, por conseguinte, impedindo que a nova geração de trabalhadores tivesse acesso àqueles lugares. Não havendo a criação de novos postos de trabalho no mercado formal, as gerações mais novas buscam refúgio na informalidade, deixando de contribuir para o sistema de seguridade social e exigindo, no futuro, maiores dispêndios dos programas assistenciais.

E continua Balera (2016, p. 2),

A Alemanha percebeu, há bem pouco tempo, que deveria reduzir a idade para a aposentadoria dos trabalhadores a fim de que estes cedessem os postos de trabalho às novas gerações enquanto o Estado brasileiro, com o seu fator previdenciário quis prolongar a permanência dos trabalhadores em seus lugares para adiar o inadiável momento em que os mesmos irão exercer o seu direito previdenciário. Ao déficit previdenciário (provocado, inclusive pelos desvios manifestos da DRU – Desvinculação das Receitas da União) vieram somar-se o fator previdenciário que prolonga a permanência dos trabalhadores, já desgastados, na ativa e impede a natural substituição de gerações e as inexplicáveis desonerações da folha de pagamento, realizadas sem nenhum critério econômico ou atuarial.

Observa-se de pronto que, caso estas normas fossem de fato cumpridas pelo Estado, não haveria limbo, tendo em vista que este é causado pelo próprio ente autárquico.

A instabilidade crescente nas relações trabalhistas no Brasil gera grande insegurança jurídica, além de crescente desproteção estatal. Ao permitir uma política social que prima veementemente pelo rigor, minorando a figura protetiva das normas que garantem os direitos sociais, o próprio Estado aumenta a massa de obreiros emparedados no limbo previdenciário, sobrecarregando cada vez mais a classe empregadora.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa bibliográfica vislumbrou a análise do fenômeno jurídico “Limbo” no âmbito previdenciário frente a realidade pandêmica mundial enfrentada devido ao vírus COVID-19, e diante das dificuldades enfrentadas em diversos aspectos nos tribunais e órgão públicos para se adequar a nova realidade, a possibilidade de restrição de direitos dos cidadãos pelo fenômeno ocasionado faz necessária pesquisa.

Verificou-se as obrigações trabalhistas e características da relação de emprego, que apresentadas num rol, demonstram as multiplicidades previstas em um contrato de trabalho realizado na esteira privada. Ademais, investigou-se nos aspectos jurídicos do Direito previdenciário como poderia ser avaliado o fenômeno e suas motivações sociais e jurídicas.

Percebeu-se com a pesquisa que apesar de análises jurisprudenciais sobre o assunto, ainda há muitos questionamentos e lacunas a respeito do tema, dificultando, inclusive a análise magistral em demandas previdenciárias que incorram nas situações narradas.

O limbo gera incerteza jurídica a população, o empregado se vê desguarnecido de apoio, financeiro, previdenciário e incerto quanto à sua estabilidade empregatícia, prevendo a possibilidade de desemprego devido ao ocorrido, e com força de trabalho limitada devido a sua saúde.

Noutra esteira, o empregador não compreende sua parcela obrigacional para com o empregado, deixando a lacuna legal um conflito também para o empregador que não pode recepcionar um profissional inapto e não compreende suas obrigações contábeis para com ele.

Diante disso, notória a expansão que o assunto ganha quando debatido, e apresentadas as limitações das partes envolvidas e prejudicadas pela lacuna legal, num período pandêmico ainda piorados devido as restrições de locomoção e atendimento de empresas públicas e privadas.

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