FERNANDO HENRIQUE PEREIRA ARCÂNGELO

(coautor)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo tem como objetivo abordar a tarifação sobre os danos extrapatrimoniais, e os seus impactos na vida do empregado, observando seus efeitos jurídicos de acordo com as normas e princípios normativos vigentes. Visto que, com esse novo modelo de tarifação de danos extrapatrimoniais, o empregado poderá ser indenizado de maneira desigual a seus superiores (hierarquicamente falando), portanto, apontamos aqui uma possível inconstitucionalidade da Lei 13.467/2017, que refere gravemente o princípio da Isonomia e o da Dignidade da pessoa humana.

Palavras-Chave: Reforma Trabalhista. Princípios. Isonomia.

ABSTRACT: This article aims to address the charging of off-balance sheet damage, and its impacts on the worker's life, observing its legal effects in accordance with the norms and normative principles in force. Since, with this new off-balance sheet damage pricing model, the employee may be indemnified unequally to his superiors (hierarchically speaking), therefore we point out here a possible unconstitutionality of Law 13,467/2017, which seriously refers to the principle of Isonomy and the of the Dignity of the human person.

Keywords: Labor Reform. Principles. Isonomy.

1.INTRODUÇÃO

  A reforma trabalhista foi efetivada pela lei 13.467/2017, e posteriormente modificada pela Medida provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017.

Os artigos. 223-A 223-G da CLT, que tratam sobre “dano extrapatrimonial”, agora trazem consigo, os direitos passíveis de violação, e quais os critérios para a caracterização do dano extrapatrimonial tanto para pessoa física, bem como para pessoa jurídica. O §1º do art. 223-G da CLT tabelou e limitou a fixação judicial da compensação pecuniária por dano moral.

. A partir dessa nova legislação, fica entendido que será julgado os danos extrapatrimoniais em quatro níveis de ofensas (leve, média, grave e gravíssima), e é conforme a “gravidade” e o dano ocorrido que será definido a compensação pelo o fato, ou seja, não irá depender do grau de culpa do empregador, do seu aspecto econômico e da maneira como cada pessoa foi atingida e lesada. Percebe-se que, sendo a ofensa de natureza gravíssima, a mesma pode chegar a 50(cinquenta) vezes o último salário contratual do empregado. Isso implica na enorme desigualdade indenizatória do dano.

Ressalta-se que a limitação em análise contrária, não obstante, os incisos V e X do art. 5º e o inciso XXVII do art. 7º da Constituição, que preveem expressamente a compensação por danos morais e não estabelecem qualquer possibilidade de limitação.

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho visa analisar em que medida a regulamentação legal do dano extrapatrimonial trabalhista promovida pela Lei nº. 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista), posteriormente modificada pela Medida Provisória nº. 808, de 14 de novembro de 2017, que veio causando um forte impacto e resultando em inúmeras incertezas na tutela coletiva do trabalhador, especificamente ao dano moral coletivo.

A forma como foi feita essa implementação substancial, fez a margem de interpretações ferirem a hermenêutica jurídica, e os princípios constitucionais como o da Isonomia e o da Dignidade da pessoa humana.

Senão vejamos:

 Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.'

'Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a

esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.'

“Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, asexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.”

Ao analisar os artigos supramencionados, percebe-se que há uma descaracterização dos princípios constitucionais, como os direitos da personalidade da pessoa humana que são tutelados na relação de trabalho, pois esses direitos devem ser observados e protegidos, pois se tratando de uma lei infraconstitucional a hermenêutica estas normas deveriam estar sempre em consonância com a Constituição Federal.

É notório, que "O novo Título II-A da CLT tenta descaracterizar esse avanço cultural e jurídico, por meio de nítida equalização de situações e conceitos jurídicos distintos.” (MAURICIO; GABRIELA, p.145, 2017).

Frise-se, que uma norma deverá ser usada em conjunto com métodos de interpretação, e ser aplicada conforme o caso concreto, e não usar somente a interpretação gramatical e literária. Nota-se que isso ocorre nos artigos 223-A até o 223-C, já eles são utilizados de forma, a qual transparece serem absolutos.

Observa-se que o artigo 223-A ao referir que os danos extrapatrimoniais aplicam-se somente ao dispositivo deste título ignorando toda interpretação lógica racional, sistemática e teleológica, conforme Mauricio Godinho e Gabriela apontam: "demonstra, às escâncaras, que há um conjunto normativo geral mais forte, superior, dado pela Constituição de 1988 e pelas normas internacionais de direitos humanos vigentes no Brasil"( p.145, 2017).

Sendo assim, deve haver uma ligação na esfera do ordenamento jurídico Brasileiro conectando as áreas da ciência jurídica, como também a interpretação análoga feita pelo magistrado, conforme preceitua Cavalcante e Jorge Neto:

"A responsabilidade civil exige uma visão multidisciplinar, de forma que o operador do direito faça uma  sistemática entre as diversas áreas da Ciência Jurídica (Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Previdenciário, Direito do Trabalho). como também o magistrado não pode se eximir de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” (2019).

No entanto, o texto trás uma divergência inerente a forma que deve ser aplicado esses conjuntos sistemáticos da ciência jurídica ao interpretar as normas, conforme percebemos na própria lei seca dos artigos 223-A ao 223-C, esses conceitos foram banalizados, trazendo certa superioridade nestes dispositivos, de acordo com a análise mencionada pelo presente estudo.

Portanto vale salientar que o princípio intrínseco a Constituição federal, serve como parâmetro para as normas infraconstitucionais. Veja o seguinte artigo e seus respectivos incisos:

'Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; li - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; m - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; 11 - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1 º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

Notamos claramente que houve uma taxação na aplicação dos critérios para as indenizações dos danos sofridas decorrente da relação de trabalho, que é proibido de acordo com os princípios alicerces do ordenamento jurídico, e que possui força normativa e interpretativa e que são amparados pela constituição.

Como o princípio da Isonomia, que tem por objetivo equiparar as diferenças entre os indivíduos, previstas no art. 5º da CF/88.“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. ”Ou seja, ao fazer uma limitação aos valores de acordo, com os salários dos titulares do direito violado, há uma diferenciação dos indivíduos, o que pelo ordenamento e o princípio em debate, está vedado.

Deste modo as novas regras, assim estabelecidas e adotadas pelo artigo 223-G e seus incisos, diverge com os parâmetros existenciais do princípio da Isonomia e o princípio da Dignidade da pessoa humana, sendo assim, acreditamos que para nós operadores do Direito enfim possamos ter uma sociedade igualitária e justa (principalmente se tratando de relações trabalhistas), precisamos apontar possíveis inconstitucionalidades como essa.

 2. REFERENCIAL TEÓRICO

O referencial teórico da presente pesquisa foi estruturado com a finalidade de especificarmos a visão de alguns doutrinadores em relação aos danos extrapatrimoniais, à luz de princípios constitucionais e trabalhistas.

Destarte, elencamos os seguintes tópicos:

2.1 A MODIFICAÇÃO DO CONTEXTO DE DANO MORAL PARA DANO EXTRAPATRIMONIAL

 Inicialmente para esta parte teórica da pesquisa, apresentaremos o entendimento proposto por   Vólia Bomfim Cassar (2018,p.200), que menciona:

Desde a Constituição de 1988, o dano moral ou extrapatrimonial não está mais atrelado apenas à dor, tristeza, sofrimento humano. A doutrina e a jurisprudência evoluíram para abraçar também a violação ao nome, à imagem, à voz, à estética. Abandonou-se, com isso, a ideia de que só sofre dano moral a pessoa natural ou o indivíduo, para atingir também a coletividade ou a pessoa jurídica (Súmula 227 do STJ).

Por meio desse conceito, a análise feita perante a essa mudança é clara, não somente ao nome do instituto, mas sim, a sua estrutura que antes, tinha sua abrangência em um aspecto totalmente emocional e sentimental do indivíduo, e se tratava apenas de pessoa física. Já atualmente percebe-se que o novo conceito nomeado “Dano Extrapatrimonial” tenta de toda forma, descaracterizar essa composição, trazendo em seu contexto toda a coletividade, sendo pessoa física, como também pessoa jurídica.

Para Maurício Godinho Delgado:

 O novo Título II-A da CLT tenta descaracterizar esse avanço cultural e jurídico, por meio de nítida equalização de situações e conceitos jurídicos distintos. Segundo a nova Lei, não cabe mais falar em dano moral, dano estético e correlato: simplesmente despontam os danos extrapatrimoniais, quer de trabalhadores, quer de empresas, que se tomam bastante similares e equivalentes, aparentemente desvestidos da força constitucional inspiradora deflagrada em 1988 em benefício da pessoa humana.

2.2 A POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.467/2017.

No aspecto constitucional a reforma trabalhista implementada pela lei 13.467/2017, trouxe várias lacunas a serem preenchidas, pois há uma enorme superioridade, trazida pelo seu texto, percebe-se diante do dispositivo do art. 223-A ao 223-G da CLT.

 Para Delgado “essas lacunas devem ser preenchidas dentro da sistemática do ordenamento jurídico, pois o dano extrapatrimonial vai além da literalidade do texto do título II-A da CLT, deve ser interpretado de forma lógica racional, sistemática e teleológica do preceito legal, não sendo superior a constituição, mas em consonância.” (2017). Desta forma, fica claro que a interpretação destes dispositivos deve ser de acordo com os princípios constitucionais, o qual veda que uma lei infraconstitucional suprima a lei maior.  Nesse sentido Fernada Teixeira expõe:

O dispositivo 223-A na sua literalidade extingue a previsão qualquer instituto que regularize os danos extrapatrimoniais, oriundo da relação de trabalho, no entanto, há lacunas, pois nem todos os artigos do titulo em estudo, consegue regular o tema, e, no entanto, impede que qualquer preceito regulador das normas, seja aplicado dentro desse título, exemplo são as interpretações por analogia e pelos princípios norteadores das normas vigentes, tornado a própria lei superior a constituição. (p.44,45. 2019)

Como evidenciado, há certa superioridade interposta nos dispositivos desta lei,fazendo uma distinção  entre empregado (pessoa física) e empregador (pessoa jurídica), os tratando de forma totalmente desigual.

De acordo com Noêmia Garcia Porto:

O uso de parâmetro salarial ou de situação econômica ou de teto previdenciário ou qualquer outro similar, como limite à reparação, despreza a necessidade de se considerar as singularidades de cada caso, afrontando inequivocamente a isonomia.

Isso porque, a se pensar de tal maneira, empregados com uma remuneração melhor, sempre receberam indenizações maiores, se comparados aos menos remunerados.

No mesmo sentido, afirma Fabrício Carneiro:

A reforma ignorou completamente os direitos e garantias fundamentais,ao taxar os valores indenizatórios consequente da relação de trabalho e limitando a matéria tratada em seus instituto.(2017)

Notoriamente, constata-se que o artigo 5º da Constituição Federal e,o princípio da Isonomia,que o acompanha, foram afrontados. Sendo assim, foram propostas duas ações diretas de inconstitucionalidade, a ADI 5870 e a ADI 6050, que competem e trás ressalvas as grandes inconformidades que o artigo 223-G §1º, da CLT apresenta. José Affonso Dallegrave Neto exemplifica:

  Se não bastasse, o art. 223-G, § 1 º, incisos I até IV, estabelece tarifação da indenização por dano extrapatrimonial, se esquecendo que a Constituição da República afasta o critério de tarifação da indenização por dano moral, em seu art. 5º, V, ao mencionar, enfaticamente, a noção de proporcionalidade. Nesse contexto, a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica desses dispositivos legais rejeita a absolutização do tarifamento efetuado pela nova lei, considerando a tabela ali exposta basicamente como um parâmetro para a fixação indenizatória pelo Magistrado, mas sem prevalência sobre a noção jurídica advinda do princípio da proporcionalidade-razoabilidade. (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2017)

2.3A LIMITAÇÃO DOS VALORES

 O novo §1º do art. 223-G da CLT tabelou e limitou a fixação judicial da compensação pecuniária por dano moral, nos seguintes termos:

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

A partir dessa nova legislação, fica entendido que será julgado os danos extrapatrimoniais em quatro níveis de ofensas (leve, média, grave e gravíssima),e  é conforme a “gravidade” e o dano ocorrido que será definido a compensação pelo o fato,ou seja,não irá depender  do grau de culpa do réu,do seu aspecto econômico e da maneira como cada pessoa foi atingida e lesada,mas sim,como se encontra tabelado.

Mauricio Godinho Delgado questiona o novo modelo de tarifação:

“Sem tais adequações interpretativas, propiciadas pelas técnicas científicas da Hermenêutica Jurídica, o resultado atingido pela interpretação literalista será inevitavelmente absurdo, tal como: a) admitir que a ordem jurídica diferencie as afrontas morais em função da renda das pessoas envolvidas (art. 223-G, § 1º, I, li, III e N); b) admitir que a indenização devida por uma pessoa humana a uma empresa (e vice-versa) se mede pelos mesmos parâmetros monetários do cálculo de uma indenização devida por uma empresa (independentemente de ser líder mundial ou continental de mercado, ou não) a uma pessoa humana (art. 223-G, § 2º); c) admitir que a reincidência cometida por certa empresa (que é um ser coletivo, relembre-se) somente se computa se for perpetrada contra a mesma pessoa física (§ 3º do art. 223-G).”

Em suma, podemos observar que, a legislação foi violada, ao querer tratar de pessoa física e jurídica em um mesmo contexto indenizatório, querendo tabelar de modo desproporcional, cada indivíduo de uma maneira diferenciada. Sendo que, quando se trata de danos, sendo eles estéticos, físicos, morais, ou patrimoniais, deve-se ter seu valor fixado para toda a coletividade de forma igualitária.

3 METODOLOGIA

Para a construção desta pesquisa, nós realizamos uma análise comparativa da própria lei 13.467/2017 e de suas alterações elencadas pela medida provisória nº808.

Sendo assim, apontamos a possível inconstitucionalidade deste novo modelo de tarifação de danos extrapatrimoniais frente ao artigo 5º da Constituição Federal e do princípio da Isonomia.

Em seguida, empregamos o método de estudo de caso, tendo como base, a forma que a  Mineradora Vale utilizou para indenização, perante a tragédia em Brumadinho.

Segundo Yin (2001, p.32 O Estudo de caso deve ser a melhor estratégia quando se quer responder questões ‘’como’’ e ‘’porque’’ sobre um assunto específico a partir de pesquisas qualitativas.

Por fim, utilizamos bibliografias, enriquecidas com jurisprudências e entendimentos doutrinários.

5- REFERÊNCIAS

BRASIL, Consolidação das leis Trabalhistas. Decreto Lei nº 5.452, de maio de 1943. disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm.> Acesso em: 05 de maio de 2020.

BRASIL,  Constituição da república federativa. Brasília, DF: Planalto.1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 06 de maio de 2020.

CASSAR, Vólia Bonfim. Resumo de direito do trabalho. ed. 6º, São Paulo: Método, 2018.

CARNEIRO, Fabricio Segato. A (in)constitucionalidade da tarifação do dano Extrapatrimonial na Reforma Trabalhista. Publicado em 2017. Disponível em <https://fabriciosegatocarneiro.jusbrasil.com.br/artigos/481499245/a-in-constitucionalidade-da-tarifacao-do-dano-extrapatrimonial-na-reforma-trabalhista> Acesso em: 12 de maio de 2020

FERNANDA, Rodrigues Teixeira. O Dano Extrapatrimonial no Direito do trabalho,  uma análise crítica sobre a inconstitucionalidade. publicado em 20 de Maio de 2019. Disponível em: <https://repositorio.ufu.br/bitstream/123456789/26450/1/DanoExtrapatrimonialDireito.pdf> acesso em 06 de maio de 2020.

JORGE NETO, Francisco  Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadro Pessoa. Direito do Trabalho. ed.9º. São Paulo: Atlas, 2019.

MAURÍCIO, Goldinho Delgado; GABRIELA, Neves Delgado. A Reforma Trabalhista no Brasil, com comentários à lei 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017

PORTO, Noemia Garcia. Julgamento no STF: é constitucional tarifar o sofrimento alheio? Publicado em 03 de outubro de 2019. <https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/28839-tarifacao-do-dano-extrapatrimonial-e-tema-de-artigo-da-presidente-da-anamatra> Acesso em 10 de maio de 2020.