RESUMO: Este artigo tem o objetivo de expor a reflexão filosófica sobre o sentido da essência de uma Constituição de Estado. O que se justifica pelo fato de que uma Constituição é a base fundamental que assegura um Estado. Nesse sentido, uma Constituição deve garantir desde os direitos mínimos e básicos para os cidadãos terem dignidade básica para proverem a sua subsistência e, entre outros deveres e formalidades, delimitar o poder do Estado sobre a sua nação e assentar a convergência dos valores e princípios dessa sociedade. Para esta reflexão expomos o estudo do pensamento sociológico, político e jurídico. Por meio do método de pesquisa bibliográfica e o referencial teórico são os filósofos Ferdinand Lassalle, Carl Schimitt e Hans Kelsen, que trazemos com a intenção de problematizarmos ao longo deste texto a discussão referente a essência constitucional de um Estado. 

PALAVRAS-CHAVES: Constituição; Direito; Estado, Norma jurídica; Política.  

RÉSUMÉ: Cet article vise à exposer une réflexion philosophique sur la signification de l'essence d'une Constitution d'État. Ce qui est justifié par le fait qu'une Constitution est la base fondamentale qui sécurise un Etat. En ce sens, une Constitution doit garantir, à partir du minimum et des droits fondamentaux, la dignité des citoyens pour assurer leur subsistance et, entre autres devoirs et formalités, délimiter le pouvoir de l'État sur sa nation et régler la convergence des valeurs et des principes de cette société. Pour cette réflexion, nous exposons l'étude de la pensée sociologique, politique et juridique. A travers la méthode de recherche bibliographique et le référentiel théorique sont les philosophes Ferdinand Lassalle, Carl Schimitt et Hans Kelsen, que nous amenons avec l'intention de problématiser tout au long de ce texte la discussion concernant l'essence constitutionnelle d'un Etat.

MOTS-CLÉS: Constitution; Droit; État; Norme juridique; Politique.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Como é uma Constituição. 3. Sentido sociológico. 4. Sentido político. 5. Sentido jurídico. 6. Considerações finais. 7. Referências bibliográficas. 

1 Introdução

Às vezes, refletimos como se dá a essência uma Constituição, o que proporciona a reflexão filosófica (não-dogmática) para refletirmos sobre as concepções que assentam a essência de uma Constituição.      

Nesse sentido, com o objetivo traçado neste texto de expormos a reflexão sobre o sentido da essência de uma Constituição de Estado. Compreendido que uma Constituição é a base fundamental que assegura um Estado organizado e justo para com os seus cidadãos. (REALE, 2000)

Dessa forma, uma Constituição deve garantir desde os direitos mínimos e básicos para os cidadãos terem dignidade básica para proverem a sua subsistência e, entre outros deveres e formalidades, delimitar o poder do Estado sobre a sua nação e assentar a convergência dos valores e princípios dessa sociedade. (BONAVIDES, 2000 e REALE, 2002)

Para esta reflexão expomos o estudo do pensamento sociológico, político e jurídico. Por meio do método de pesquisa bibliográfica e o referencial teórico são os filósofos Ferdinand Lassalle, Carl Schimitt e Hans Kelsen, que trazemos com a intenção de problematizarmos ao longo deste texto a discussão referente a essência constitucional de um Estado. 

2 Como é uma Constituição

Uma Constituição pode ser compreendida como a Lei Fundamental, a base que assenta e converge a ética de determinada sociedade formada por um Estado, contemporaneamente por meio do ordenamento jurídico, que deverá ser respeitado pelo Poder do Estado e pelos seus cidadãos, de forma que dela se desdobrarão normas específicas para determinados temas, mas que deverão respeitar os preceitos constitucionais estabelecidos. (BONAVIDES, 2018)

Em geral, uma Constituição visa a garantir desde os direitos mínimos e básicos para os cidadãos terem dignidade básica para proverem a sua subsistência e até aos procedimentos formais dos Poderes do Executivo, Judiciário e Legislativo, assim como delimitar o Poder do Estado sobre a sua nação e passando pela positivação dos valores e princípios dessa sociedade. (BONAVIDES, 2000 e REALE, 2002) 

Ao refletirmos como é uma Constituição, podemos abrir a reflexão para refletirmos filosoficamente as concepções que assentam a essência de uma Constituição.

Nesse sentido, as concepções de Constituição são diversas, tais como o sentido sociológico, político, jurídico e entre outros sentidos. Dessa forma, iremos expor neste texto, através do pensamento de grandes filósofos da humanidade, que se aprofundaram nesses estudos e ao fim, levantaremos possíveis hipóteses para a essência de uma Constituição. (NEVES, 1994)

3 Sentido sociológico      

O filósofo polonês Ferdinand Lassalle (1825-1864), contemporâneo de Karl Marx, defende que o sentido sociológico para a essência da Constituição. Nesse sentido, exprime-se que “são as somas dos fatores reais de poder”. Conforme as suas reflexões na obra: “A essência da Constituição” (LASSALLE, 2000), podemos refletir a sua teoria de essência constitucional no seguinte sentido.

Lassalle estabelece o raciocínio para a construção de uma Constituição em que deve descrever rigorosamente a realidade ética da sociedade, sob pena de não se ter efetividade, tornando-se uma mera folha de papel.

Lassalle defende o conceito sociológico de Constituição e expõe que a Constituição não pode mudar a realidade. O que na sequência será contraposto por Hans Kelsen, com a dialética entre o “ser” e o “dever-ser” da norma jurídica.

A Constituição para Lassalle, permeia entre os fatores reais de poder, porque é uma exigência dos próprios fatores de poder, que são os aclames reais da sociedade. Dessa forma, só pode ser aquilo que realmente “é” e nunca o que “deveria ser”.

Nesse sentido, a melhor Constituição seria a escrita (formal) e principalmente e o fundamental, seria refletir a realidade da nação, uma Constituição real. Sendo assim, Lassalle define que a essência da Constituição é a soma dos fatores reais de poder, que são os interesses gerais da nação, sendo esses a integridade física, os bens e o sentimento de nação, e são o que apoiam e garantem a sua aplicação.

Por outro lado, o autor distingue o Direito, explica que ele não tem autonomia, porque evolui de modo vinculado aos fatores mais abstratos da sociedade, como os usos e costumes dessa sociedade. Apesar de ser um importante instrumento objetivo para coagir condutas através da ameaça de punições.

Decerto que, esses fatores abstratos de poder e o Direito, serão suprimidos pelos fatores reais de poder. Pelo fato de que os fatores reais afetam a consciência, sendo eles os interesses gerais da nação, o sentimento nacional e a integridade física do povo e os seus bens. O que é algo socialmente sentido pelos cidadãos e assim, um problema que será de ordem social e deverá ser debatido na esfera política entre os cidadãos.

Percebe-se que, quando uma Constituição escrita não corresponde aos fatores reais de poder, o que não refletirá aos valores éticos e reais de uma determinada sociedade, os cidadãos acabam se sentindo insatisfeitos com o governo e em último grau, podem se rebelar contra o Estado.

Podemos perceber que o pensamento em Lassalle é no sentido de que a essência de uma Constituição é sociológica, o que imbrica na política, que representa diretamente a realidade ética de determinada sociedade, sendo este o poder real que é a essência da Constituição.

Contudo, é fundamental que uma Constituição seja o reflexo da ética (valores) de sua respectiva comunidade, para que não seja apenas um papel ideológico de normas que não refletem a ética e a política da sociedade, ainda que se queira almejar um ideal de perfeição ética.

Todavia, Lassalle trouxe uma grande evolução ao Direito Constitucional, contribuindo com a teoria do voto universal e do Direto como instrumento de conquista do poder e democratização do Estado.

Além de que, a teoria da Constituição real e da Constituição formal (escrita), analisada de forma sociológica, que permeava a tradicional figura imperativa do Direito, a Lei Fundamental, expõe que os fatores reais de poder, podem colocar em questão a lógica formal da racionalidade jurídica e nos proporciona a discussão referente a eficácia do Direito.

4 Sentido político

O filósofo alemão, Carl Schimitt (1888-1985), contemporâneo de Max Weber e influenciado por Thomas Hobbes, Immanuel Kant e entre outros pensadores, defende o sentido político para a essência da Constituição. Nesse sentido, exprime-se que “a decisão política é fundamental”. Conforme as suas reflexões nas obras: “O guardião da Constituição” (SCHIMITT, 2007) e “O conceito do político” (SCHIMITT, 2008), podemos refletir a sua teoria de essência constitucional no seguinte sentido.

Schimitt defendeu a Constituição deveria ser de natureza política, e não, jurídica, como Kelsen irá formular. Apesar de ter sido contemporâneo de Schimitt, Kelsen só conseguiu ser aceito e teve acatado o seu raciocínio depois da Segunda Guerra Mundial com o Nazismo. De maneira que, o raciocínio político de Schimitt como essência constitucional que assentou e propiciou os alicerces da ideologia Nacional-Socialista do Reich, de Adolf Hitler. De modo que a guarda da Constituição era uma função da natureza política e não jurídica, protegido pelo Direito. Dessa forma, nesse caso o presidente do Reich tinha poder para realizar essa função e deliberar de forma direta seus interesses.

Em contraposição, Kelsen elaborou um texto em defesa intitulado: "Quem deve ser o guardião da Constituição?". Este texto refuta o argumento de Schmitt, expressando que o sentido da essência política de uma Constituição para a solucionar grandes conflitos sociais, não diferencia do sentido da essência jurídica de uma Constituição. Porque o Direito e a política, têm a função de solucionar as grandes questões sociais. Kelsen ainda acrescenta a importância dessa função ser desempenhada por um Tribunal Constitucional em uma democracia moderna, fruindo de uma maior imparcialidade nas decisões, especialmente quando se trata de classes sociais oprimidas ou opositores ao governo, sendo essa a sua inspiração para a elaboração do texto da Constituição da Áustria de 1920.

A concepção do sentido político como essência da Constituição, defendido por Schimitt, torna a decisão política como sendo fundamental para a Constituição. Dessa forma, percebe-se que isso pode acarretar em um determinado voluntarismo, de acordo com as vontades e interesses políticos do governante que se encontra no poder, porque não passará pelo crivo do Direito, para regular e garantir determinados deveres do Estado.

O que Schimitt desenvolve é a teoria do interesse específico do domínio, denominado como "político". O que concede ao Estado uma predominância, assim como as igrejas são predominantes na religião, e a sociedade é predominante na economia, o Estado seria predominante na política.

Em Schimitt, a compreensão do que é político pode ser exposto a partir da distinção entre amigo e inimigo, sendo que o inimigo será sempre o inimigo público e não um inimigo privado. De modo que, constitui-se um determinado limite e que se pode visualizar principalmente nos casos de guerra, quando acontecem as maiores demonstrações de inimizade, o que nos demonstra o sentido da essência política em Schimitt.

Nesse sentido, a concepção de essência política da Constituição para o filósofo, compreende-se como a tentativa de alcançar a unidade estatal, o que define o conteúdo do político, como oposição ao estrangeiro, e a preeminência do Estado, o que imbrica no nacionalismo radical, de extrema direita.

Entretanto, com os avanços da democracia liberal e a instituição de um parlamento assentado na Constituição, o governante do Estado tem novas formas de controle. Ao fim do século XIX, o Estado legislador (ou de Direito) representa para Schmitt o acabamento final da presença e dos efeitos da técnica sobre a lei. De modo que a racionalidade do Direito é realizada pelos representantes dos cidadãos, no parlamento e à luz das exigências formais do Direito. Dessa forma, ao representar os cidadãos, o parlamento é alçado à condição mais importante do Estado, o que acarreta ao debate político os diversos interesses distintos dos grupos e classes sociais, que consequentemente descentraliza o monopólio do governante, levando à perda do “sentido do político”.

Nesse momento, ao contrário da antiga sujeição incondicional dos cidadãos ao Estado, que garantia a existência e manutenção do Estado, a sujeição dos cidadãos ao Estado se dispersam, nessa socialização do Estado. Sendo que os representantes vêm a público para usufruir do político e consequentemente disputar os interesses particulares, como em um jogo.

De modo que a tendência política moderna segue o ideal liberal, que limita a ação do Estado e ao mesmo tempo depende da Constituição (norma jurídica) para conferir a validade aos procedimentos, que são legitimados. É então a legalidade da lei, o Direito, como procedimento formal e racional que legitima. Dessa forma, a tendência do ideal liberal encontra na democracia a forma legítima de vida política, que através da Constituição, impede a concentração excessiva de poder do Estado e seu respectivo governante. Desse modo, a figura do governante aos poucos é questionada, reformulado e democratizado, proporcionando espaço às reivindicações sociais, que determinam uma nova relação de atuação do Estado.

5 Sentido jurídico

O filósofo Austro-Húngaro, Hans Kelsen (1881-1973), contemporâneo de Norberto Bobbio e influenciado por Immanuel Kant, Jeremy Benthan, David Hume e entre outros pensadores, defende o sentido jurídico para a essência da Constituição. Nesse sentido, exprime-se que a Constituição é “norma pura”, o mundo do “dever-ser”. Conforme as suas reflexões na obra: “Jurisdição constitucional” (KELSEN, 2007) e “Teoria pura do Direito” (KELSEN, 2006), podemos refletir a sua teoria de essência constitucional no seguinte sentido.

Kelsen formulou as bases da ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto, referências estranhas ao Direito, (como as de cunho sociológico e axiológico) que são os valores e princípios da sociedade. Considerando que são objeto de estudo de outros ramos da Ciência, tais como a Sociologia e a Filosofia.

A teoria da “norma pura” é vazia de conteúdo, sem qualquer essência expressiva ou representativa da força ou de pressupostos ideológicos. As normas se aplicam não por serem eficazes, mas válidas, porque derivam e se fundamentam, numa dimensão exclusivamente hierárquica e lógico-formal. Embora a Norma Fundamental adquira contornos teóricos mais amplo, em contraposição à Lassalle, Kelsen não a confunde com a própria Constituição, enquanto norma juridicamente superior. Sendo que a Norma Fundamental é um pressuposto que antecede a própria norma jurídica que dela deriva, mas dela não é parte.

Nesse sentido a norma jurídica é um todo pleno e corrente que corresponde a todos os problemas, não por ser eficaz, mas por ser válida e aplicável pelos tribunais. Desse modo, não há o que se discutir sobre a sua plenitude. Embora, para Lassalle a diferença histórica em que se encontrava de Kelsen, o formalismo jurídico, como conheceu, é apenas um instrumento para transformar os fatores escusos em lúcidos princípios, coerentes e herméticos.

Sendo assim, por meio de uma linguagem precisa e rígida de forma lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça. Pela razão de que a justiça estar relacionada aos valores éticos de determinada sociedade, que são variáveis e relativos a cada sociedade e evoluem ao longo do tempo, de acordo com os seus hábitos e costumes.

A concepção da “Teoria Pura do Direito”, a ideia de um ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas, de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.

Contudo, a norma hipotética fundamental deve ser pressuposta, porque não pode ser posta por uma autoridade, cuja sua competência deve ser fundamentada em uma norma ainda mais elevada, e assim, o fundamento da sua validade, não poderá ser posto em questão.

Kelsen formulou a Constituição da Áustria em 1920, e inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição.

Conforme exposto no capítulo anterior, o pensamento do sentido polític para a essência constitucional em Schimitt, apenas após a Segunda Guerra Mundial que a teoria de Kelsen veio a triunfar, com o restabelecimento da democracia. Todavia, Kelsen seria criticado, no contexto norte-americano a partir dos anos de 1950. Quando começa um questionamento referente a neutralidade do ordenamento jurídico e do papel isento do judiciário, o problema da relação entre validade e legitimidade, suscitando-se a inclusão social e de extensão dos direitos. Dessa forma encaminha-se para o construtivismo judicial.

Diante desse quadro, ressurge o problema da justiça como justiça política. E o construtivo do judiciário norte-americano será estudado como um modelo de jurisdição constitucional e não apenas como um modelo de um tribunal constitucional político, que é defendido por Kelsen, controle concentrado de constitucionalidade.

Entretanto, Kelsen explica que mesmo que a execução prática da lei deriva da decisão judicial, a validade da norma se sustenta sistematicamente no seu corpo teórico puro e essa decisão tem que ser vinculada ao estofo hierárquico, cujo fundamento último repousa na norma fundamental.

De modo que a decisão do juiz como ato político de interpretação autêntica da norma se enquadra nos limites estabelecidos pela última Constituição histórica. Porque essa Constituição institui as normas de direito positivo, o que marca o início da ordem jurídica vigente. Dessa forma, a supremacia constitucional advém dos conceitos de superioridade do Poder Constituinte, sobre as instituições jurídicas vigentes. Sendo assim, a supremacia hierárquica estabelece que as normas constitucionais representam o paradigma máximo de validade do ordenamento jurídico, de modo que todas as demais normas são hierarquicamente inferiores a ela.

6 Considerações finais

Conforme a discussão proposta neste trabalho, em certa medida, podemos perceber que o pensamento em Ferdinand Lassalle é no sentido de que a essência de uma Constituição é sociológica, no sentido que precisa representar de forma objetiva a realidade ética de determinada sociedade. Todavia, para Carl Schimitt a Constituição é no sentido político, a sua essência será deliberada pelo governante do Estado e sem o regramento do Direito. Entretanto, para Hans Kelsen a Constituição deve ter em sua essência um sentido normativo fundado na ciência do direito, o “dever-ser”.

Contudo, trazemos a crítica de Schimitt, em que não é aceitável um estado de coisas juridicamente ordenado sem antes conceber a própria ordem num sentido fundamental. A principal crítica à “Teoria pura do direito” por Schmitt em “Teologia Política” é a ordenação jurídica, que corresponde à emancipação da ciência da lei, cujo fundamento último é o da norma. Porque para Schimitt, a verdadeira teoria política, não pode aceitar que a ciência do direito se encerre nela mesma e que os resultados auferidos pela ciência do direito tenham um peso maior do que as decisões políticas.

Embora, podemos perceber que é necessário que uma Constituição seja o reflexo da ética de sua respectiva comunidade, para que não seja apenas um papel ideológico de normas que não refletem a ética de sua sociedade. Todavia, a Constituição é um documento político, que irá reger o Estado e sua nação. Entretanto, é necessário que se fundamente na norma jurídica, para que o Direito de as garantias e proteja as deliberações políticas das vontades da nação.  

7 Referências bibliográficas

BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Malheiros, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Teoria geral do Estado. 11ª ed. rev. e aum.- São Paulo: Editora Malheiros, 2018.

KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. – São Paulo: Editora Martins Fontes, 2006.

LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. 5ª ed. – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. – São Paulo: Editora Acadêmica, 1994.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

REALE, Miguel. Teoria do direito e do estado. 5ª ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

SCHIMITT, Carl. O conceito do político. – teoria do partisan. - Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008.

SCHIMITT, Carl. O guardião da constituição.  Tradução de Geraldo Luiz de Carvalho Neto. – Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007.

SCHIMITT, Carl. Teologia política. Tradução de Elisete Antoniuk. - Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.