RESUMO: A família surgiu antes do casamento, pois família que em épocas remotas possuía diversas formações surgiu junto com a natureza humana e o casamento foi uma imposição da igreja (que tinha íntima ligação com o Estado) que ao fundo visava proteger o patrimônio patriarcal. Era determinado pelas Leis Canônicas que a família só poderia ser formada mediante um casamento religioso e somente assim ele seria legítimo, bem como os filhos legítimos. No Brasil houve um certo atraso no sistema porque casamento e direito da família era regido pelo código civil de 1916. Mesmo antes da promulgação do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002) a Carta Magna já estendia a proteção do Estado à união de fato entre duas pessoas, reconhecendo uma união estável. Por conseguinte, foram então promulgadas as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, com a última preenchendo omissões da primeira, até que enfim no ano de 2002 passou a vigorar o Novo Código Civil, em substituição ao de 1916 que reconhecia apenas a família legítima, constituída exclusivamente pelo casamento, e a família ilegítima, produto de uma união informal, que era designada como concubinato, e totalmente desprovida proteção legal. Na sociedade contemporânea foi superado o costume de que uma união só seria válida se ocorresse mediante um casamento formal e é considerável o número de casais que apenas escolheram uma vida em comum, comprovando que os instrumentos legais acima referenciados foram instituídos em momento oportuno para reconhecer uma união estável, embora o casamento formal seja o consórcio ideal para evitar discussões jurídicas nas ocasiões de dissolução familiar.

Palavras-chave: Direito familiar. Família. União estável. Casamento.

ABSTRACT: The family arose before the marriage, because a family that in remote times had diverse formations arose together with human nature and the marriage was an imposition of the church (which had an intimate connection with the State) that in the end aimed to protect the patriarchal patrimony. It was determined by Canon Laws that the family could only be formed through a religious marriage and only then would it be legitimate, as would legitimate children. In Brazil there was a certain delay in the system because marriage and family law was governed by the civil code of 1916. Even before the promulgation of the New Civil Code (Law 10.406 / 2002) the Magna Carta already extended the protection of the State to the de facto union between two people, recognizing a stable union. Consequently, Laws 8,971 / 1994 and 9,278 / 1996 were enacted, with the latter filling in the omissions of the former, until finally in 2002 the New Civil Code came into force, replacing that of 1916 which recognized only the legitimate family, constituted exclusively by marriage, and the illegitimate family, the product of an informal union, which was designated as concubinage, and totally without legal protection. In contemporary society, the custom that a union would only be valid if it took place through a formal marriage was overcome, and the number of couples who only chose a common life is considerable, proving that the legal instruments referred to above were instituted in due time to recognize a stable union, although formal marriage is the ideal consortium to avoid legal discussions on occasions of family dissolution.

Keywords: Family law. Family. Stable union. Marriage.

1 INTRODUÇÃO

Atualmente há na sociedade a ideia de uma família ser formada por um casal após uma cerimônia matrimonial, porém, os conceitos de família moderna e casamento moderno são bem diferentes daqueles de antes da Constituição Federal de 1988 e muito mais diferentes daqueles de séculos atrás; o casamento só surgiu na idade média por influência da Igreja no Estado e dela foi monopólio por séculos.

O objetivo deste artigo é explorar a CF/88 e toda a legislação correlata para apresentar os princípios e conceitos de família e as formas de constituição de um núcleo familiar, por casamento formal ou união estável, heterossexual ou homoafetiva, bem como os direitos dos componentes deste núcleo familiar.

O trabalho pretende esclarecer estas situações:

Se além de viverem juntos um casal informal tem objetivos comuns como prosperidade e acumulação de bens – nem sempre com esforços iguais entre ambos – o tipo de união (estável ou formal) pode ser fundamental nos momentos de separação ou sucessão?

Em extensão a este tipo de hipótese, há também os fatos de uma das partes ou ambas possuírem herdeiros e/ou ascendentes. Novamente o tipo de união é preponderante nisto? E na união estável os direitos são iguais?

Visando esclarecer estas questões, incialmente será explorada a evolução histórica dos institutos de família e casamento, para em seguida estudar o ordenamento jurídico antes e depois da Constituição Federal de 1988 e as peculiaridades do Código Civil de 1916 comparado com o de 2002, finalizando com discussão e conclusão.

2 METODOLOGIA

Com base num levantamento bibliográfico pretende-se neste artigo demonstrar comparativamente os conceitos de casamento formal e união estável, a família advinda deste consórcio e os direitos lhes assegurados pelo Estado nos casos de dissolução familiar.

Os subsídios necessários foram obtidos mediante pesquisas realizadas com base na palavra-chave União Estável e termos correlatos casamento, concubinato e direito sucessório no material impresso disponível nesta área de estudo e em sites especializados em Direito Familiar, conforme consta na bibliografia.

Neste contexto foram analisados diversos artigos, Leis, livros e obras acadêmicas de forma que os dados obtidos nesta pesquisa ofereceram embasamento suficiente para conceituar e definir casamento, união estável e direitos dos companheiros.

3 RESULTADOS

3.1 Conceito social de família e de casamento

Na sociedade atual o conceito de família é considerado como um produto natural de um casamento habitualmente celebrado religiosamente e depois, isoladamente ou não, o casamento legal é registrado no cartório do registro civil. Embora a relação entre casamento e família represente a evolução natural da sociedade (MADALENO, 2018), em épocas remotas casamento e família eram situações bem distintas.

É sabido que, desde os tempos mais remotos, a família é a base de construção da sociedade civil, de diversas formas no transcorrer da história da humanidade, se constituíram espécies de agrupamentos familiares e com eles formaram-se valores sociais, morais, econômicos, culturais, políticos, religiosos e jurisdicionais que transmutam a direção de seus conceitos e normas de acordo com o desenvolvimento dos povos (REZENDE, 2020, p. 1).

Segundo Gonçalves (2011), antes mesmo de existir a cerimônia do casamento religioso, que passou a ser um monopólio da Igreja Católica desde a Idade Média, na Roma antiga uma família representava o agrupamento de várias pessoas (consanguíneas ou não) e de acordo com Barreto (2020) a expressão família é de origem do latim famulus, cujo significado é escravo doméstico e foi adotado para designar os grupos sujeitos à escravidão rural.

Na família patriarcal da Roma antiga o número de pessoas reunidas era relativamente elevado e considerando o aperfeiçoamento social da família, Engels (1985), apontou quatro fases de evolução dela: a família consanguínea, na qual todos tinham um ascendente em comum e as relações sexuais eram mantidas indiscriminadamente até entre os próprios parentes, a família punaluana, onde era vedado o sexo entre parentes, a pré monogâmica marcada pelo fato da mulher deixar de se relacionar com outros homens (embora o homem pudesse exercer a poligamia), e ao fim a relação monogâmica que implica dedicação recíproca.

Secularmente e com influência da igreja um casamento tem sido classificado pela sociedade como uma união matrimonial entre homem e mulher, que se unem para constituir um lar e consequentemente procriar, e com resquícios do formato patriarcal da idade média, cabendo ao homem ser o chefe da família e provedor dos recursos bastantes e à mulher ser a auxiliar nas lides domésticas e criação dos filhos (ANTONACCI, 2020).

Nesta linha, esclarecem Santos e Santos (s.d., p. 07-10) existir a possibilidade de decretar a nulidade do casamento pelo Código de Direito Canônico que seria pela ocorrência de um impedimento dirimente, no Código supramencionado encontram-se 19 (dezenove) formas diferentes nulidade matrimonial, são elas: Idade mínima para contrair matrimônio, em sobredito código a idade mínima para os homens é 16 (dezesseis) anos e para as mulheres 14 (quatorze) anos; impotência sexual; a impossibilidade de pessoa já casada contrair novo matrimônio; uma das partes seguir outra religião que não a católica ou a falta do batismo, podendo cessar com a conversão da parte à Igreja Católica; a ordem sacra; voto religioso de castidade; o rapto de uma das partes para com ela contrair matrimônio; contrair núpcias com quem ocasionou a morte do próprio cônjuge ou do cônjuge com quem deseja casar-se; parentesco consanguíneo em linha reta e na linha colateral até o 4º (quarto) grau; parentesco por afinidade em linha reta tanto do homem quanto da mulher; parentesco originário de adoção dos adotantes com os adotados e os parentes consanguíneos destes em linha reta e na linha colateral até o 2º (segundo) grau (REZENDE, 2020, p. 1).

A vasta influência do Direito Canônico na história do direito abrangeu as instituições e a até mesmo a cultura jurídica, pois a classe dos juristas profissionais é originária dos canonistas e neste contexto o estudo do Direito Canônico tem suma importância para a compreensão da evolução da estrutura familiar.

Para a Igreja uma família só era reconhecida se houvesse uma união matrimonial sacramental, vínculo que nenhum homem teria competência para romper, pois como foi uma união selada por Deus através de um sacerdote, o homem seria incapaz de diluir. Todavia, embora os preceitos religiosos fossem rígidos, eram também previstas situações excepcionais em que um dos cônjuges poderia demandar a anulação do casamento, com base nos conceitos de impedimentos matrimoniais previstos no Código Canônico (REZENDE, 2020).

Embora por longo tempo a Igreja tenha fortemente influenciado a sociedade por intermédio de sua cooptação com os governos, Souza (2020) indica que durante o processo de separação de poderes entre religião e Estado, de modo considerável a Revolução Francesa colaborou com a implantação do casamento civil e a distinção dele do sacramento religioso, e por sua vez a Revolução Industrial deslocou o controle dos trabalhos do chefe de família e passou a contar com a colaboração da mulher e dos filhos, algo já comum na atualidade.

Frente ao cenário da separação entre casamento civil e religioso, no próximo tópico será enfocada a evolução do conceito jurídico de casamento no Brasil.

3.2 Direito da Família e casamento antes do Brasil republicano

Antes da declaração da independência de Portugal em 7 de setembro de 1822 pelo príncipe regente Pedro, que então passou a ser o Imperador D. Pedro I, a exploração do território brasileiro passou por dois períodos, o pré-colonial (1500-1534) e colonial (1534-1822).

Na linha histórica houve a separação da colonização em dois estágios porque a ela não se iniciou imediatamente no ano de 1500, porque após os navegantes portugueses chegarem o Brasil a coroa lusitana não expressou muito interesse pelo território encontrado[1] por ser um paradeiro totalmente desconhecido e com vantagens incertas, seriam necessários vultosos investimentos para uma exploração bem abrangente e havia diversas tentativas de invasão de outros países envolvidos no mesmo projeto de expansão marítima, como Inglaterra, Holanda e França (AQUINO, 1978).

Não havia ainda uma verdadeira intenção do Reino de Portugal de ocupar de forma definitiva as novas terras descobertas e sim apenas de mantê-las e evitar sua ocupação total ou parcial por outras potências estrangeiras. Nesse período, foram apenas fundadas diversas feitorias ao longo do litoral, com o objetivo de carregamento de pau-brasil e contato com tribos indígenas, com as quais os portugueses já haviam estabelecido certo grau de amizade. Nelas eram deixados soldados da armada e degredados para cumprimento de penas em nossa colônia (OLIVEIRA, 2004).

Porém, visto que por volta de 1530 os negócios de Portugal com as Índias estavam em decadência e era muito intenso o fluxo de contrabandistas do pau brasil (abundante na Terra Nova), e que as tropas portuguesas enviadas para repelir os invasores não conseguiam cumprir suas funções, D. João III, o rei de Portugal, no ano de 1534 deliberou promover a efetiva povoação do território recentemente conquistado. Assim, a mando do rei o precursor da colonização propriamente dita foi o militar Martim Afonso de Souza, que no Brasil aportou junto a muitas outras embarcações, todas lotadas de pessoas que consigo traziam diversas ferramentas e sementes para dar início à colonização (SOUZA; SAYÃO, 2011).

Embora no ano de 1822 tenha sido proclamada a independência política e de domínio português, o ordenamento jurídico continuou o mesmo que o anterior porque segundo a Lei Imperial de 20 de outubro de 1823 (BRASIL, 2020) as Ordenações Filipinas tiveram a vigência no Brasil mantidas e assim o direito das famílias continuava sendo regido pelas Ordenações e, como efeito disto, pelo poder eclesiástico (AZEVEDO, 2002).

A realidade é que nos primeiros tempos, o transpasse da sociedade colonial brasileira para a sociedade imperial, muito pouco ou quase nada se percebeu em termos de alteração, com relação à vida familiar. Não obstante ter ocorrido, a declaração da Independência, a instalação de um governo autônomo em relação a Portugal, tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro, porém em nada foi modificado o processo de organização de nossa vida jurídica, política e social, tendo permanecido as pilastras básicas do governo anterior, ou seja, fora mantida sociedade escravocrata, a legislação do Reino de Portugal e ainda continuava a fusão do poder temporal com o espiritual, portanto, continuando a religião católica como a oficial do país (OLIVEIRA, 2004).

Posteriormente à Lei Imperial de 1823 foi então determinada a primeira constituição brasileira, sendo esta a única elaborada durante o período imperial, a Constituição Imperial representada pela Carta de Lei de 25 de março de 1824 (BRASIL, 2020), que no trato aos cidadãos brasileiros regulou seus direitos e garantias, mas nada de especial sobre a família e o casamento, exceto sobre a família imperial e respectiva sucessão no poder (COSTA, 2006), e segundo Queiroz (2020), “tratava-se de uma constituição imposta por um português em solo brasileiro, protegendo a família imperial portuguesa no Brasil, e omissa no tocante à proteção da entidade familiar”.

Neste contexto, frente à ausência de dispositivo legal interno que tratasse do direito das famílias combinada com a aplicação das disposições das Ordenações Filipinas – originárias de Portugal – em território brasileiro, e visto que a religião oficial do império seria a católica apostólica romana (Constituição Imperial, art. 5º), era entendido que somente os casamentos oficiados pela igreja seriam oficiais (AZEVEDO, 2002).

Tem-se que durante o Período Colonial e o Período Imperial, a constituição das famílias, sob o aspecto legal, somente ocorria, através do casamento católico e a desconstituição dessas uniões, somente ocorria por intermédio do divórcio a não vínculo, que na verdade, correspondia a uma separação de corpos e a divisão do patrimônio, porém, nesses dois períodos, não se permitia o rompimento do vínculo matrimonial. Assim, a legislação religiosa e também a legislação que se tentou editar em tal período, sempre eram voltadas para a impossibilidade da não dissolução do vínculo matrimonial (OLIVEIRA, 2004).

Portanto, o casamento nesta época era considerado como uma forma de constituição de família cabível somente à elite porque frente aos óbices econômicos e burocráticos, o enlace matrimonial socialmente aceito seria intangível por uma pessoa pobre ou escravo, salvo se houvesse o apoio pecuniário de terceiros ou benevolência do sacerdote local (AMARAL, 2020).

Nos anos iniciais do primeiro reinado do período imperial o governo se via livre de problemas institucionais e administrativos porque frente a uma população reduzida e quase que totalmente católica a Igreja poderia com facilidade continuar a registrar, controlar e influenciar a sociedade por intermédio dos sacramentos católicos, sobretudo o casamento, porém, com a crescente chegada de imigrantes não católicos, como protestantes, judeus e muçulmanos, o controle estatístico da população ficou difícil porque eles ficavam fora dos registros eclesiásticos (TIZIANI, 2020).

Sendo assim, neste cenário foram suscitados conflitos porque as minorias acatólicas desejavam o reconhecimento do matrimônio entre pessoas dissidentes do catolicismo e para aplacar os ânimos exaltados foi publicada a Lei 1.144 de 11 de setembro de 1861, cuja precipuidade seria a transferência, para a autoridade civil, das prerrogativas de dispensar os impedimentos e de julgar as causas relativas à nulidade de casamentos entre não cristãos e deste modo ampliou a possibilidade de casamentos, desde que celebrados entre cristãos (ainda que não católicos), já que o Brasil era um Estado Confessional (CASTANHO, 2012).

Portanto, segundo Queiroz (2020), após a vigência da Lei 1144/1861 passaram a existir três tipos de casamento:

a)    o católico, celebrado segundo as prescrições do concílio de Trento e disposições constitucionais do arcebispado da Baía (Ord., 4, 46, §1., e lei de 3 de novembro de 1827);

b)   o casamento misto, contraído segundo essas mesmas disposições e preceitos, porém conjugando um católico e um cristão dissidente;

c)    o casamento acatólico da lei de 11 de setembro de 1861.

No entanto, nos derradeiros anos do segundo império, embora o Governo Imperial fosse sustentado pela política escravista peculiar das grandes famílias aristocratas rurais, para poder se enquadrar no liberalismo internacional tardiamente expediu a Lei Áurea, desestruturando o ultrapassado sistema político até então praticado e subsidiado pelos imensos latifúndios rurais e desta forma fomentou o êxodo rural dos escravos libertos que se deslocaram para a periferia das cidades, dando origem a uma nova ordem econômica e a um novo sistema político, com a Proclamação da República, em 15 de novembro de 1889 (OLIVEIRA, 2004).

3.2 Família e casamento no Brasil republicano, até 1988

Durante o segundo reinado o Brasil se encontrava relativamente em forma de paz e organização na administração, porém, ao longo do império de D. Pedro II foram surgindo problemas internos de diversos fatores, como o movimento pelo fim da escravidão, choques com a igreja, o movimento republicano e conflitos com o exército, que por sua vez acabaram gerando crises.

[...] o regime monárquico, revelando-se incapaz de resolver os problemas nacionais a contento, a começar pela emancipação dos escravos, de cuja solução dependia o desenvolvimento da nação, perdera prestígio, sendo derrubado por uma passeata militar. A proclamação da República é o resultado, portanto, de profundas transformações que se vinham operando no país. A decadência das oligarquias tradicionais, ligadas à terra, a Abolição, a imigração, o processo de industrialização e urbanização, o antagonismo entre zonas produtoras, a campanha pela federação contribuíram para minar o edifício monárquico e para deflagrar a subversão (COSTA, 1999).

Considerando que a proclamação da república em 15/11/1889 definitivamente rompeu laços governamentais com o regime monárquico, foi instalado um governo provisório sob responsabilidade do marechal Deodoro da Fonseca cujas medidas iniciais foram determinar exílio à família real, revogar a constituição estabelecida no período imperial e convocar uma assembleia constituinte para criar a primeira constituição do Brasil republicano (LEAL; BORGES, 2017), todavia, a constituição republicana de 24 de fevereiro de 1891 também não continha disciplina especial sobre a família, em seu bojo tendo somente o § 4º do Art. 72, que dispunha que “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita” e foi o Código Civil de 1916 que a partir do Art. 180 que  regulou exaustivamente o casamento civil em todas as suas formalidades, requisitos e efeitos, inclusive a sua nulidade e anulação e a simples dissolução da sociedade conjugal pelo desquite (COSTA, 2006).

Um marco referencial para o Direito da Família no Brasil foi o ano de 1917, quando começou a vigorar o Código Civil de 1916, que revogou as “Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil”, reguladas pelo Livro IV das “Ordenações Filipinas” desde 1603 (ZACARIAS, 2010).

No período da colonização, a família brasileira constituiu-se a partir do regime patriarcal e teve a influência de três culturas neste processo: indígena, europeia e africana. Surgia a família patriarcal rural formada pelo patriarca, sua esposa, seus filhos legítimos e netos, seus principais representantes, somados aos membros considerados secundários: filhos ilegítimos ou de criação, afilhados, parentes, amigos, agregados, serviçais, escravos, e ainda, concubinas e filhos ilegítimos, todos convivendo sob o mesmo domínio, a casa-grande e a senzala (ANTONACCI, 2020, p. 1)

Porém, como o Código Civil de 1916 foi formulado com base em um projeto apresentado em 1899, é compreendido que na segunda década no século XX foi promulgado um regulatório alinhado com uma mentalidade patriarcal e preconceituosa do século anterior (XAVIER, 2015), época em que juridicamente o casamento era regido exclusivamente pelas leis canônicas, pelo menos até o ano de 1891, quando entrou em vigor a Constituição da República que determinou a separação entre os poderes de Estado e religião (OLIVEIRA; BASTOS, 2017).

Portanto, na regulação de casamento pelo antigo Código Civil, os comandos eram totalmente atrelados às questões religiosas preconizadas pelo Direito Canônico, que determinava que o casamento[2] seria o único meio de se constituir uma família. Segundo os Artigos 233 e 240 deste mesmo código era estipulado que cabia ao marido a "chefia" da família no tocante a tomar decisões, administrar bens, manutenção material e pecuniária da família e deliberar acerca de fixação de residência, delegando à mulher as incumbências de ser a "companheira, consorte e colaboradora" do chefe da família, "cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta" (BRASIL, 2020).

Embora pertencente a uma sociedade patriarcal e continuasse a ser desvalorizada pelo Código Civil de 1916 e também de certa forma tendo a sua figura ignorada em todas as Constituições Federais[3] vigentes antes da atual que foi promulgada em 1988, houve uma espécie de impulso à modernização da legislação voltada ao sexo feminino, inicialmente com o estabelecimento da Estatuto da Mulher Casada, representado pela Lei 4121/1962 (BRASIL, 2020) e depois no início dos anos 1970 com a Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977) e enfim a Constituição Federal de 1988 (CF/88) (SOUZA, 2020).

3.3 Família e casamento segundo a CF/88 e o Código Civil de 2012

A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 226, reconheceu a convivência de fato entre um casal e atribuiu a este núcleo a figura de entidade familiar e depois, no intuito de regulamentar estas determinações, foram promulgadas as Leis 8.971/94 e 9.278/96 que versavam sobre o direito a alimentos entre os companheiros, os requisitos para caracterização da união estável, a competência para o julgamento dessas ações e a conversão da união estável em casamento e estas diretrizes foram quase totalmente adotadas pelo novo Código Civil (XAVIER, 2015).

A nova base jurídica da Carta Magna visava zelar pelos princípios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, a mudança de rumos e conceitos da legislação acerca de direito de família acontecera para tutelar a proteção destinada pelo Estado a família e os filhos de modo igualitário, sem discriminações, de contrapartida ao contido no Código Civil de 1916 (BARRETO, 2012, p. 07-08). Para Dias (2015, p. 32) a forma hierarquizada da família contida na legislação de 1916 sai de cena, cedendo espaço a democratização, as entidades familiares possuem mais igualdade entre seus membros baseadas em respeito mútuo, tendo como peça chave a lealdade (REZENDE, 2020, p. 1).

A Lei 10406/2002 (o Novo Código Civil) trouxe valiosas inovações para a posição da mulher no âmbito do direito civil e do direito familiar: aboliu a capacidade relativa, a necessidade de autorização para trabalhar fora de casa, e a submissão à figura do marido foram alguns entraves vencidos. (OLIVEIRA; BASTOS, 2017) e complementarmente no Art. 1.723, reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, desde que seja uma relação pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

4 DIREITOS DOS COMPANHEIROS EM UNIÃO ESTÁVEL

O conceito de família foi consolidado pela evolução da civilização e em épocas remotas tinha peculiaridades diferentes das atualmente existentes; com o passar do tempo o núcleo familiar teve suas características moldadas de acordo com a evolução da sociedade e somente o casamento, instituído pela igreja em época em que dominava o governo, representava a constituição de uma família legítima.

Entrementes, o mesmo casamento que outrora fora um instrumento para manutenção do poder patriarcal, também evoluiu junto com a sociedade e quando Estado e religião foram separados, a regulamentação legal do fato foi imprescindível para fortalecer os princípios de paz, justiça e respeito às pessoas e com o passar do tempo o regime patriarcal foi sendo esvaziado e a mulher passou a ser reconhecida como parte integrante da sociedade e plenamente capaz.

No Brasil, o processo de regulamentação legal de assuntos de família e casamento foi de certa forma moroso e passou por estágios que merecem destaque. Embora o arcaico Código Civil de 1916 tenha sido substituído somente em 2002 pelo Novo Código Civil, a valorização do gênero feminino passou a tomar forma a partir da década de 1960, inicialmente com o Estatuto da Mulher Casada (BRASIL, 2020) e posteriormente com a promulgação da Lei 6.515/1977, conhecida como a Lei do Divórcio (BRASIL, 2020). Mais adiante, 11 anos após o estabelecimento da Lei do Divórcio, passou a vigorar a atual Carta Magna (CF/88), que passou a reconhecer a união de fato como família, que oportunamente a legislação infraconstitucional conseguinte determinou os critérios complementares, de acordo com o Quadro 1:

Quadro 1 – Legislação infraconstitucional acerca do Direito de Família

Fonte: adaptado de Dresch (2020).

Segundo Dias (2015) a família é um grupo informal que se forma de maneira espontânea, despretensiosa no convívio social e sua estrutura dá-se através do direito, de modo que sua colocação é reforçada e complementada por Prado (2012):

O tratamento constitucional que fora atribuído ao matrimônio gerou consequências também no que tange a sua dissolução, reduzindo os prazos para o requerimento do divórcio, em 01 (um) ano em casos de separação judicial prévia e 02 (dois) anos em casos de separação de fato. A manifestação de vontade dos cônjuges não era requisito suficiente para o divórcio, era necessário o cumprimento dos prazos, justificados como necessários para a reflexão das partes quanto ao desejo de divorciarem-se (PRADO, 2012, p. 39).

Neste contexto, Rezende (2020) indica que no corpo da Constituição Federal é importante atentar-se ao Art. 226 e seus oito parágrafos, pois neles estão elencadas as maiores mudanças acerca da legislação familiar e adiante estão sucintamente comentados os trechos que veem ao encontro do objeto deste artigo:

a) caput: prevê que como a família é base da sociedade, possui especial proteção do Estado;

b) § 3º: reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar;

c) § 4º: reconhece a família monoparental como entidade familiar;

d) § 5º: equidade de direitos e deveres relativos à sociedade conjugal;

e) § 5º: faculta a dissolução do casamento civil através do divórcio.

Neste contexto, embora pregasse a religião que o casamento só seria válido se tivesse sido realizado com supervisão eclesiástica e por isto seria indissolúvel, a legislação moderna em vigor, com sua autonomia, passou a reconhecer legalmente a união entre companheiros e no caso de separação, aos mesmos conferiu direitos similares aos assegurados no caso de encerramento de um casamento civil.

O objetivo deste artigo é analisar os aspectos do Direito de Família formada por intermédio de união estável, mas neste contexto é necessário traçar um paralelo entre este tipo de união com o do casamento civil, previsto na CF/88 combinada com o Código Civil vigente, pois observa-se que em qualquer destes tipos de união pode haver a separação e nesta situação surgem questões como sucessão, pensão e partilha de bens, ressaltando que a única forma de se extinguir um casamento é pelo divórcio, conforme dispõe o Art. 1571 do Código Civil, combinado com seu Art. 1580 (BRASIL, 2020), conforme o trecho abaixo transcrito:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1^o: O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2^o: Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

(...)

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

No casamento com apontamento no registro civil há a dissolução da sociedade conjugal através de separação de fato ou de direito e/ou por divórcio. Logo acima foi citado o § 5º do Art. 296 da CF/88, porém, este é o texto atualizado pela EC 66/2010, pois antes era determinado “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” (BRASIL, 2020).

O Art. 1571 da Lei 10406/2002 ainda prevê o fim da sociedade conjugal mediante a separação judicial, porém, permanecem nesta situação somente as separações ocorridas antes da Emenda Constitucional de 2010 e desde então os divórcios passaram a ser extrajudiciais ou judiciais.

O divórcio extrajudicial foi estabelecido pela Lei 11441/2007, que adicionou o Art. 1124-A no Código de Processo Civil (CPP) (Lei 5869/1973), que determina que a separação consensual e o divórcio podem ser realizados diretamente em qualquer cartório de registro público, desde que o casal não tenha filho(s) menor(es) e/ou incapaz(es) e nesta escritura podem inclusive ser tratados assuntos de pensão alimentícia, partilha de bens e utilização de nome de casado (BRASIL 2020), enquanto que o divórcio litigioso, com base na Lei 6515/1977, ocorre quando a diluição não seja amigável ou seja necessário o concurso jurídico para regular uma partilha justa e demais assuntos conexos.

Por sua vez, como numa família constituída pela união estável não há registro público, a separação, por si só, levaria a termo o fim do relacionamento, no entanto, persistem os problemas da partilha de bens e pensão alimentícia e para solucionar este tipo de problema são utilizadas as Leis nº 8971/1994 e 9278/1996 conjugadas com o Código Civil, que respectivamente versam sobre direito dos companheiros a alimentos e à sucessão e enquadramento da união estável como família e cobre algumas lacunas da lei anterior (BRASIL, 2020).

Por regra é previsto na Lei 8971/1994 que ao consorte em separação, se provar não possuir condições econômicas para ser manter e antes de contrair outra união, pode valer-se da Lei da Pensão Judicial (Lei 5478/1968) e a sucessão é prevista de forma mais incisiva no Art. 1790 do Código Civil (BRASIL, 2020), a saber:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Portanto, embora juridicamente o casamento formal seja distinto de uma união estável, e certos assuntos patrimoniais podem suscitar demandas judiciais, os trechos legais analisados neste tópico indicaram que apesar de ser uma união pouco valorizada socialmente, a união estável possui previsões legais que regulam os temas gerados pela separação, reservado ao tópico de conclusão logo a seguir ponderações sobre os objetivos deste artigo com base nos dispositivos legais vigentes.

5 CONCLUSÃO

Na sociedade atual, do mesmo modo que está previsto no sistema jurídico, na comunidade em geral também é compreendido que a família constitui um elemento essencial na formação dos membros, propicia o acolhimento e proporciona afeto para garantir os propósitos para tanto (REZENDE, 2020) e com esta constitucionalização, a dignidade da pessoa humana é prevista no conceito de proteção especial, pois as normas complementares cabíveis seguem os princípios constitucionais para assegurar os direitos fundamentais.

Frente à modernização social do conceito de família é percebido que as relações afetivas passaram a ser o papel principal na constituição de uma família porque em primeiro plano a afetividade seria responsável pelo arranjo, da mesma forma que a ausência do afeto é capaz de suscitar a diluição da união de fato (união estável) ou de direito (casamento civil) e de modo algum deixa à mercê do destino aqueles cuja formação depende da família eventualmente desfeita.

Inegavelmente, conforme é previsto na Constituição Federal, todos são iguais perante as Leis e o fato de um casal escolher o casamento civil ou uma união estável deve ser de acordo com a deliberação de ambos e segundo as disposições legais há vários fatores a observar envolvendo esforços, bens (anteriores à união e adquiridos durante ela) e descendentes, tanto do homem quanto da mulher.

Neste cenário, as mudanças no desenvolvimento social e cultural no direito de família pressupõem o aforamento de todo o modelo hierarquizado e patriarcal das relações humanas (REZENDE, 2020). A constituição foi o grande marco na formação e conquista dos direitos familiares no que tange a integração dos pensamentos de igualdade e afeto, que universalizou e quebrou paradigmas, afastando a concepção familiar individualista, tradicional, conservadora e patriarcal do período histórico do século passado.

Se por um lado, constitucionalmente ninguém seja obrigado a se casar no civil, para que seja obtido o amparo legal de qualquer das partes nas situações adversas é recomendável o casamento formal no registro civil para não passar por problemas de demandas judiciais nos casos de partilha de bens nas ocorrências de falecimento ou separação ou até mesmo na subsistência pessoal de um dos cônjuges ou de filho(s).

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