RESUMO: É importante observar que todos os atos da administração devem estar pautados no chamado Princípio da Legalidade. Nesse sentido, observa-se que tal princípio possui respaldo legal, de modo que nenhum integrante da administração pode afastar-se de tais regras e princípios, uma vez que, se o contrário ocorrer, caberá intervenção do poder judiciário. Nesse sentido é exigido a preservação do mérito administrativo, uma vez que, em tese, o judiciário não pode analisar o referido mérito, agindo de acordo com a conveniência, justiça e oportunidade. Destarte essa pesquisa busca realizar um estudo do ato administrativo, averiguando a existência da discricionariedade, de forma a entender as questões relacionadas ao controle judiciário nessa seara.

PALAVRAS-CHAVES: Administração. Discricionariedade. Controle Judicial. Constituição Federal.

ABSTRACT: It is important to note that all management acts must be based on the so-called Principle of Legality. In this sense, it is observed that this principle has legal support, so that no member of the administration can depart from such rules and principles, since, if the opposite occurs, intervention by the judiciary power will be required. In this sense, the preservation of administrative merit is required, since the judiciary cannot analyze said merit, acting in accordance with convenience, justice and opportunity. Thus, this research seeks to carry out a study of the administrative act, ascertaining the existence of discretion, in order to understand the issues related to judicial control in this area.

Key-words: administration. Discretionary. judicial control. Federal Constitution.

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO. 2 – O ATO ADMINISTRATIVO E SEU MÉRITO. 3 – ASPECTOS SOBRE A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 4 – A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E O CONTROLE JUDICIAL. 5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.INTRODUÇÃO

Diante do atual estudo, faz-se importante mencionar a importância dos atos realizados pela administração pública, no momento em que exerce a atividade administrativa. Nesse sentido, a completude de tal atividade resulta no ato administrativo, o qual pode ser vinculado, onde todos os seus elementos constitutivos estarão descritos em lei, não havendo margens para subjetivismo ou valoração do administrador, ou ainda conter aspectos envoltos pela discricionariedade, e nesse ultimo, contrário ao ato vinculado, com margem para subjetivismo ou valoração da conveniência ou oportunidade pelo administrador.

Nesse diapasão, o objetivo dessa pesquisa é fazer uma análise recente acerca da atuação do agente público frente ao ato administrativo discricionário, analisando de forma específica as possibilidades de controle desta discricionariedade pelo poder judiciário.

Em verdade, resta de suma importância o respeito às normas legais, encontradas ainda no Princípio da Legalidade, entretanto, a pauta é analisar os abusos cometidos, uma vez que a Administração também deve submissão ao ordenamento jurídico como um todo, incluindo-se aqui os princípios constitucionais da Administração.

A legitimidade do judiciário é respaldada pela Constituição Federal ao afirmar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entretanto ressalta-se que o juiz também deve cumprir os limites existentes na lei.

Destarte a pesquisa aqui elucidada se desenrola em etapas, sendo que a primeira buscará trazer as questões conceituais e peculiares do ato administrativo, bem como suas questões de mérito. Em seguida serão observados aspectos pertinentes à discricionariedade administrativa, analisando o seu âmbito geral.

Por fim será importante trazer a relação entre o controle jurisdicional e seu impacto na discricionariedade, de forma a estudar sobre os limites desse controle, além da análise de outras formas de controle, utilizando outros instrumentos existentes no ordenamento jurídico.

2.O ATO ADMINISTRATIVO E SEU MÉRITO

Sabe-se que, para a existência do ato administrativo é necessária a presença da vontade, a qual é conhecida como sendo o processo interno, comandando todas as decisões de um ser humano[1]. A vontade da Administração é a única que deve aparecer quando o assunto é o interesse público. Ademais, de acordo com a teoria do órgão, o liame entre a vontade da entidade pública, contrastada com a concretização dos objetivos estatais, configura a atividade administrativa. Assim, importante analisar informação a respeito do tema:

A formação da vontade administrativa se subordina a uma procedimentalização e a regras formais não existentes no âmbito privado. Trata-se de submeter o exercício do poder estatal a restrições destinadas a impedir atos abusivos – vale dizer, atos que reflitam uma vontade arbitrária, prepotente e reprovável. A expressão “vontade administrativa” indica, então, a vontade que é objetivamente vinculada à satisfação das necessidades coletivas, formada segundo imposições de uma democracia republicana[2].

Nesse interregno o conceito sobre Estado torna-se de suma importância, pois se trata de um local onde é encontrada a essência da organização moderna, bem como o funcionamento de todos os serviços que são prestados pela administração pública[3].

Assim o ato administrativo segue o mesmo percurso, servindo à essência da administração, como averiguado por Cretela Junior[4], que destaca “para atingir os fins a que se propõe e em virtude dos quais existe, o Estado precisa desenvolver atuações, através da edição de atos e concretização de fatos, projetos no mundo administrativo”.

Há de se observar outro interessante conceito sobre o ato administrativo, descrito abaixo[5]:

Ato administrativo é a declaração de vontade, expressa ou tácita, do Estado ou de quem lhe faça às vezes, que tenha por fim imediato, adquirir, transferir, resguardar, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si próprio em fiel observância à lei e sob regime jurídico de direito público, com produção de efeitos jurídicos imediatos, e sempre sob a possibilidade de controle jurisdicional.

A definição de Cretela Junior (1998, p. 16) afirma que a principal diferença entre os atos da administração aos atos administrativos é que “os atos da administração são todas as atividades, que tem nascimento a partir da administração pública”.

Dessa forma, as questões referentes à imperatividade do ato administrativo, tornam-se diferente dos conceitos voltados para a exigibilidade, pois a primeira diz respeito à obediência que se deve ter à hierarquia administrativa, já o segundo está ligado a uma situação já existente, na qual é imposta algum tipo de obrigação (Mello, 2004). Assim, referente ao mérito do ato administrativo, cabe o conceito de Bandeira de Mello[6]:

O campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dado a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada.

O mérito é caracterizado pela origem ou natureza de alguma decisão advinda de um ato discricionário, entretanto, é importante ressaltar que o mesmo possui uma autorização legal para que exista e atue, sendo sempre alvo de controle e vigilância. São examinadas todas as especificidades da atuação, verificando cada teor do ato e a atuação do agente público, a qual deve ser em acordo com os princípios elencados na Constituição Federal.

Destarte, em breve distinção, quando o ato administrativo é vinculado o administrador não possui qualquer faculdade de praticar ou não o ato, devendo-se destacar ainda que toda a forma de atuação do administrador se encontra descrita em lei, devendo o ato ser praticado.

Por conseguinte, no ato administrativo discrionário, os elementos finalidade, forma e competência são inteiramente vinculados, entretanto, o mérito administrativo (motivo e objeto) deixa margem para a atuação discricionária do administrador, o qual pode, através dos juízos de conveniência e oportunidade determinar ou não a execução do ato, ou ainda os critérios para a execução.

Registre-se que, a seara inerente ao juízo de oportunidade e conveniência não é permitido, em tese, uma avaliação judicial dos critérios de conveniência e oportunidade, uma vez que se trata de uma zona de liberdade, na qual o agente público busca com bom senso, eficiência e ética, atingir o interesse público[7].

No mesmo sentido, discorre Seabra Fagundes, o qual afirma que o controle judicial não deve existir, uma vez que o mérito diz respeito, unicamente, à essência meramente política, do ato administrativo[8]. De fato, par ao autor, a gestão política não pode andar de lado com o poder judiciário, quando age em legitimidade, pois a mesma diz respeito ao poder executivo.

Ao saber que mérito está ligado a interesses, o judiciário deve despertar a atenção e não se envolver nessa seara, uma vez que o mesmo deve tratar do campo de direitos, como ainda ponderou Fagundes “o mérito é de atribuição do Poder Executivo, e o Judiciário, nele penetrando, faria obra de administrador, violando, o princípio da separação e independência dos poderes” (p.181). Há de se observar ainda as correntes controversas a tal pensamento, como mencionado abaixo[9]:

Usar-se o vocábulo mérito como escudo à atuação judicial em casos que, na realidade, envolvem questões de legalidade e moralidade administrativas. É necessário colocar a discricionariedade em seus devidos limites, para impedir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente em matéria de mérito.

É importante que o equilíbrio seja estabelecido, lembrando que na seara do Direito Administrativo é necessário que o tema ligado à discricionariedade seja analisado sob diferentes visões, buscando trazer os aspectos constitucionais em que a mesma deve existir, de acordo com os próximos estudos, elencados a seguir.

3.ASPECTOS SOBRE A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Ao ser feita a distinção de mérito e discricionariedade, é importante observar se faz necessária, uma vez que a discricionariedade tem seus limites estabelecidos na legislação, estando o mérito ligado a não obediência das ações administrativas às questões que não possuem cunho político[10], como bem pontuou o pesquisador[11]:

pode-se concluir que o mérito é o campo de liberdade concedida pelo legislador ao administrador para que este atue de acordo com a conveniência e a oportunidade da Administração Pública, visando sempre a atender a uma finalidade coletiva. Já a discricionariedade é o meio através do qual essa função poderá ser exercida, ou seja, a discricionariedade é uma técnica jurídica que permitirá que o agente público atue utilizando-se dos critérios de conveniência e oportunidade, produzindo o mérito do ato administrativo. Em suma, a discricionariedade é o meio; o mérito, o resultado.

Por esse motivo os órgãos administrativos, inseridos no Estado de Direito devem estar atentos ao princípio da legalidade, lembrando sempre da linha de pensamento de Montesquieu e Rousseau, sendo que esse último acredita que a igualdade deve estar presente em todos os atos que envolvem a soberania popular[12].

Por outro lado, para Montesquieu aquele que possui o poder de forma absoluta tende a dele abusar sendo que o abuso tirânico somente é evitado com a limitação de determinados poderes, para que reine a ordem, justiça e paz social, sendo que em seu conceito sobre separação dos poderes aduz que “é necessário que aquele que faz as leis nem julgue nem execute, que aquele que executa nem julgue e nem faça as leis, e que aquele que julga nem faça as leis nem as execute”. Dessa forma, o filósofo já tratava das primeiras formas de imparcialidade no direito administrativo.

Ademais os aspectos referentes à legalidade, estão estritamente relacionados à discricionariedade, como se verifica na menção feita por Celso Antônio Bandeira de Melo[13]:

Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.

Outros autores corroboram para o entendimento de Mello, como verificado em Justen Filho, afirmando sobre a questão tal como “se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto”[14].

De fato, a competência advinda da administração, possui o poder de buscar soluções que justifiquem de forma coesa as questões concernentes à oportunidade ou conveniência, fazendo com que os direitos fundamentais sejam respeitados[15]. Além de todos esses fatores a importância da discricionariedade diz respeito às regras jurídicas, somadas aos aspectos práticos, conforme destaca Di Pietro[16]:

funda-se na teoria da formação do Direito por degraus, ou seja, o Direito é expressado através de vários degraus e, a cada ato, soma-se um elemento novo não previsto no anterior. E esse acréscimo se dá por meio da discricionariedade. Já no critério prático, a discricionariedade é justificada levando em conta a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis que o agente poderá enfrentar na prática.

Sobre a discricionariedade constata-se que a própria lei concede ao administrador, o poder-dever de tomar a melhor decisão, analisando os aspectos de conveniência e oportunidade, os quais foram mencionados acima. É importante ainda estabelecer a diferença de discricionariedade com arbitrariedade, uma vez que nesta última o agente escolhe sua atitude independente das consequências, podendo agir como quiser e no momento em que desejar sendo típico das monarquias absolutistas antigas, nas quais se predominava o entendimento de que o rei não erra.

Por outro lado, o termo ligado à discricionariedade estabelece limites ao agente público, o qual deve seguir as normas jurídicas, previamente estabelecidas[17]. Pode ocorrer, quando necessário, interferência na liberdade direcionada ao administrador, conforme afirmação estabelecida por Moreira Neto:[18]

Discricionariedade é uma técnica jurídica desenvolvida para permitir que a ação administrativa precise de um conteúdo de oportunidade e de conveniência, que se produza o mérito suficiente e adequado para que satisfaça um interesse específico, estabelecido como sua finalidade na norma legal

Destarte é escolhido um comportamento coerente, aplicável a determinado caso prático, a fim de que seja alcançada a melhor solução, alcançando o objetivo final. Ademais, a natureza da discricionariedade é usualmente discutida entre os estudiosos, sendo que para alguns a mesma diz respeito à uma forma de poder, enquanto outros a consideram um dever, ou ainda uma competência, surgindo doutrinadores que também afirmam que se trata de um poder-dever.

Nessa linha de raciocínio, destaca-se Moreira Neto[19] afirma que a discricionariedade é uma competência instituída para completar a vontade legislativa. Ainda sobre a corrente que acredita que a discricionariedade está ligada ao dever, destaca-se a informação de Mello, a saber[20]:

Em face da finalidade, a Administração Pública, situa-se na chamada sujeição desse dever de atingir a finalidade. Como não há outro meio de atingir essa finalidade, para obter-se o cumprimento desse dever, senão irrogar certo poder instrumental, ancilar ao cumprimento do dever, surge o poder, como mera decorrência, como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever

De fato, a vinculação e a discricionariedade, demonstram a forma de agir da administração pública. São temas mencionados durante grande passo do percurso histórico em vários lugares.  Apesar de tão difundida e analisada, a questão atual conscientiza a sociedade acerca do motivo pelo qual a discricionariedade passou a ser alvo de controle judicial. Nesse ínterim, constata-se várias causas desse interesse, a saber:[21]

A disseminação da discricionariedade como técnica legislativa geradora, por um lado, de uma sobrecarga da Administração em relação à capacidade de executar todas as funções a ela acometidas e, por outro, de um avanço do exercício arbitrário da função administrativa, a consequente reação da sociedade e do mercado contra esse estado de coisas, que acaba por sobrecarregar também o sistema de controle jurisdicional da Administração, cada vez mais instado a reapreciar as decisões discricionárias das autoridades administrativas, tudo isso, ademais, permeado pelo stress da separação de poderes, que tensionado pelo princípio da força e da efetividade da Constituição, passa a contribuir, muitas vezes, para a geração de conflitos explícitos entre os próprios poderes tripartidos.

Como visto, a liberdade de atuação, com o estabelecimento de limites faz parte da discricionariedade. Há ainda que se falar na concepção de vinculação, sendo importante anotar as observações ilustradas a seguir[22]:

A discricionariedade considerada como âmbito da liberdade de atuação do administrador público, conforme as duas grandes concepções apresentadas, ora como total imunidade, ora como liberdade residual, quase podendo ser inexistente. E a vinculação como o estrito dever de proceder às explícitas escolhas que a lei indica e, quando esta assim não o faz, interpretar e aplicar as normas de modo a se obter concretamente a objetividade decisória que a lei indica e permite.

Acredita-se que, ainda que exista certo grau de liberdade, nos atos vinculados, a chamada liberdade residual mostra que, ainda que o agente esteja efetivamente vinculado, restar-lhe-á disponível uma brecha de liberdade[23], devendo aqui serem lembradas as normas referentes ao princípio da legalidade, fazendo com que a fim de garantir a soberania plena em todas as formas de liberdade, fossem organizados três diferentes modalidades de poder, dando a cada um a correspondente competência.[24]

De igual sorte, ainda que esteja o agente amparado pela discricionariedade administrativa, haverá um limite instrasponível capaz de vincular, ainda que minimamente, o atuar do administrador, situações estas nas quais em grandes ocasiões o poder judiciário acaba por adentrar à esfera discricionária com fundamentos em princípios constitucionais administrativos a exemplo dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade quando da aplicação de penalidades, ou mesmo em situações de execuções de políticas públicas.

Cabe registrar também que, na atual sociedade da informação e dos avanços dos meios de telecomunicação e ainda, nas possibilidades de manifestação oculta possibilitada pela internet, além da analise formal de atos adminsitrativos feitas pelo judiciário, é crescente a manifestação social atraves das mídias digitais para expressar demandas e frustrações, situações que por vez acabam também sendo formadoras do atuar do administrador.

A título exemplificativo, cita-se o movimento legislativo ocorrido para fins de constitucionalização da vaquejada e rodeios que, após movimentação social sobretudo por meio das mídias digitais, houve o atuar legislativo no sentido de superar a declaração de insconstitucionalidade realizada pela Suprema Corte, que na ADI 4983  declarou inconstitucional a prática da vaquejada e rodeios por gerar maus tratos aos animais, autar legislativo que na mídia ficou conhecido como “Emenda da Vaquejada”.

Nisso, muito se fala na chamada sociedade indócil de Blondiaux, o qual afirma que em decorrência de certos descontentamentos, a sociadade se utilizadas  mídias digitais para expressarem suas demandas e frustações, situação esta que, indo por vezes além da atuação judicial acaba por influir como controle social do ato administrativo discricionário. Destarte os problemas sociais, os quais não são atendidos, faz com que pessoas se estruturem em organização, a fim de pressionar os órgãos estatais, chegando até mesmo ao ponto de judicialização de políticas públicas, as quais em tese estariam no campo da discricionariedade administrativa.

4 A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E O CONTROLE JUDICIAL

Sabe-se que, grande parte das questões arbitrárias direcionadas ao poder administrativo, estão ligados indiretamente a problemas sociais, fazendo com que os problemas gerados através das inquietações sociais, resultem em atos arbitrários advindos do poder judiciário.

Além desses fatos, sabe-se que a própria legislação confere situações específicas em que o administrador tem livre poder de decisão, denominado discricionariedade administrativa. A partir do momento em que a administração pública passou a ser fiscalizada por princípios constitucionais, dentre eles, o da legalidade, somado à necessidade de jurisdicionar a administração, passaram a ocorrer maiores limitações ao administrador[25].

A lógica na diminuição da discricionariedade concentra-se na fundamentação da primazia das normas constitucionais, as quais têm o objetivo de proteger a dignidade da pessoa humana. A análise jurisdicional acaba por gerar imposição de limites à discricionariedade administrativa não antes cogitadas, sendo relevante destacar que até mesmo políticas públicas acabam por passar indiscriminadamente por análise judicial com base unicamente na aplicação de princípio, sendo válida a afirmação observada por Cardozo[26]:

Se fosse a discricionariedade o exercício de uma liberdade administrativa outorgada sem limites, uma vez deferida pela ordem jurídica ao administrador, descabido seria imaginar-se que os atos administrativos praticados no exercício desse poder pudessem ser submetidos a qualquer forma de controle judicial […] Tudo o que foi dito até agora, porém, nos revela uma compreensão da realidade rigorosamente oposta. Vimos que a discricionariedade administrativa é sempre o exercício de um poder de liberdade firmado dentro dos limites traçados pela ordem jurídica. E, se limites existem para o exercício de uma competência dessa natureza, é de todo o possível que o administrador possa vir a desrespeitá-los produzindo atos administrativos ilegais ou inválidos. Donde se justifica, sem a necessidade de maiores considerações, a possibilidade de revisão jurisdicional dos atos administrativos.

As controvérsias sobre o tema devem ser sempre mencionadas, sendo que sobre o assunto, Odete Medauar[27], afirma a importância de duas linhas de raciocínio, mostrando que existem estudos afirmando que o direcionamento e intervenção do judiciário no âmbito administrativo devem sempre ser restritos, uma vez que é importante o respeito ao princípio da separação de poderes, além do que os membros do judiciário não possuem mandato eletivo para tal atitude.

Por outro lado, os que são a favor de um amplo alcance do judiciário nas atividades administrativas, afirmam que até mesmo no tocante à separação de poderes deve-se preceder aos limites impostos pelo chamado sistema de freios e contrapesos, através do qual é possível e válido que os atos administrativos sejam reavaliados pelo Poder Judiciário, fazendo ocorrer o disposto por Meirelles[28]:

A conformação do ato não ocorrerá só com a lei, mas também com os princípios básicos da Administração, em especial os do interesse público, da moralidade, da finalidade e da razoabilidade, indissociáveis de toda a atividade pública (MEIRELLES, 2012, p. 803)

Observa-se que a teoria do desvio do poder é usada para demonstrar a importância do controle de discricionariedade. Nesse sentido a autoridade administrativa é barrada em seus atos, a partir do momento em que o administrador atua buscando realizar atividades estranhas à sua competência ou ainda buscando outros fins, diferentes dos observados na lei, usando erroneamente o papel ou atribuição que lhe foi confiado.

O ato torna-se nulo devido à concreta incompatibilidade entre a ação do agente administrativo e a conduta descrita na norma, sobre o assunto destaca Cretela[29]:

A nulidade do ato administrativo, quando se verifica o desvio de poder, é consequência do conflito irraeconciliável entre a conduta do agente a essência da norma legal. Não porque seja imoral ou inconveniente deixar a manifestação da autoridade de revestir-se de eficácia jurídica, mas porque infringe a lei, na letra ou no espírito (IDEM, p. 53).

Nesse sentido, ressalta-se o princípio da razoabilidade juntamente com a legalidade, mostrando-se fundamentais, fazendo com que a administração obedeça a verdadeiros critérios racionais nos seus atos cotidianos. As normas e princípios constitucionais, não podem aceitar ações desequilibradas e impensadas de seus administradores, conforme verificou Mello[30]:

A Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidirem a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência.

Para o jurista, bem como outros que acreditam na mesma linha de raciocínio, ao ser concedido a discricionariedade para a administração pública, o objetivo é fazer com que o administrador seja criativo, a fim de encontrar soluções corretas diante de cada caso que surgir em sua competência.

Destarte o poder administrativo, na pessoa de seus administradores não poderá usar as convicções pessoais para agir, conforme afirmação de Gasparinni[31]:

A lei, ao conceder ao agente público o exercício da discricionariedade, não lhe reservou, em absoluto, qualquer poder para agir a seu gosto, ao contrário, impôs-lhe o encargo de agir tomando a melhor providência à satisfação do interesse público a ser conseguido naquele momento. A lei, portanto, não lhe permite, sob pena de ilegalidade, qualquer conduta não desejada pela lei, que somente aceita as coerentes. Em suma: nada que esteja fora do razoável, do sensato, do normal, é permitido ao agente público, mesmo quando atua no exercício de competência discricionária. Esse o princípio da razoabilidade

Verifica-se que o equilíbrio e o bom senso, juntamente com as normas constitucionais, devem ser a essência dos atos administrativos. O mesmo se dá em relação à intervenção do poder judiciário nos atos administrativos, os quais devem ser pautados em legitimidade e moralidade, sem as quais não existe Estado de Direito.

Sobe os elementos vinculados do ato administrativo, nenhuma discussão há sobre a possibilidade do controle de legalidade, todavia, ao se debater sobre o ato discricionário quanto a possibilidade do judiciário se imiscuir no mérito discussões surgem, já que não raras as vezes a análise judicial transcede a análise de teratologia e absurdos cometidos pelo poder público.

Calha destacar que, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a matéria, reconhecendo a possibilidade o Poder Judiciário avaliar o controle do mérito administrativo mesmo em se tratando de ato administrativo discricionário, arguindo como ponto princípio o dever de respeito, pela Administração Pública, aos princípios constitucionais sobretudo os princípios da razoabilidade, a respeito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.

3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.

5. Recurso especial provido.[32].

EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei.

2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização de fazer pleiteada.

4. Recurso especial improvido.[33]

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também admite o controle jurisdicional do ato administrativo discricionário quando houver vício de ilegalidade ou abusividade, neste sentido:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ILEGALIDADE. ABUSO DE PODER. POSSIBILIDADE. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTES DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. DESCABIMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. O Supremo Tribunal Federal admite o controle, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo quando eivado de ilegalidade ou abusividade. Precedentes.

2. Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria imprescindível o reexame dos fatos e do material probatório contantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento.[34]

No mesmo sentido:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tribunal de Contas da União. Controle judicial da legalidade dos atos. Possibilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. O controle, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes.

2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame de provas ou documentos constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.

3. Agravo regimental não provido.”

5. Ademais, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, no tocante à ausência de prévio processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas estadual, bem como da falta de comprovação da responsabilidade do administrador público, ora agravado, seria necessário o reexame de fatos e provas dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. Precedente: ARE 930.592, Rel. Min. Luiz Fux.

6. Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.[35]

Como se pode notar, em que pese a Suprema Corte destacar a possibilidade do controle do ato discricionário administrativo, há a limitação de questões em que se permite a análise, fundando-se basicamente em atos eivados de ilegalidade, defeito de forma, abuso de autoridade, violação da razoabilidade ou proporcionalidade, ou ainda teratologia.

Destarte, o mérito administrativo, no atual entendimento das Cortes Superiores, é controlável pelo Poder Judiciário, entretanto se infere que não é permitido a análise do conteúdo em si, ou seja, o julgador poderá apreciar o ato administrativo praticado, todavia tendo como parâmetro a violação a princípios constitucionais, abuso de poder ou desvio de finalidade, ou ainda violação aos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade.

Mas notem, o poder de controle do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário, apenas permite a anulação do ato administrativo discricionário, restando vedado ao julgador a reforma em si do ato ou a criação de outro, a exemplo, em casos de aplicação de penalidade administrativa a servidor público apenas resta possível a anulação do ato em si caso tenha violado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo vedado ao judiciário a aplicação de penalidade diversa ou atenuação da pena.

Vale ressaltar ainda que, outra situação frequente de análise da discricionariedade administrativa pelo Poder Judiciário diz respeito ao controle de políticas públicas quando violadoras do mínimo existencial.

Destarte, via de regra, as políticas públicas são adotadas pelo gestor público, sendo que muitas delas são definidas ainda em época de campanha eleitoral, sendo que, ao assumir determinado mandato o gestor define quais as políticas públicas terão prioridade em sua gestão.

Entretanto, mesmo em havendo escassez de recursos públicos, resta vedado ao Estado se escusar do dever de observar o respeito a direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, mormente aqueles que visam a garantir o mínimo existencial e ainda a dignidade da pessoa humana.

Sobre o assunto, diariamente são propostas inúmeras ações que visam a obtenção de medicamentos ou tratamentos médicos não disponíveis na rede pública.

Nestes casos, majoritariamente a administração pública se utiliza, como argumento de defesa, eventual violação a reserva do possível como pano de fundo para suposta impossibilidade de plena satisfação de direitos fundamentais, sobretudo aqueles que exigem uma característica prestacional do Estado.

Deveras, tendo em vista que, apesar da altíssima carga tributária, o mau uso do dinheiro público e os desvairados casos de desvios de verbas, acabam por limitar a atuação Estatal em razão de escassez de verbas, o que inviabilizaria o atendimento a todos os anseios sociais.

Todavia, a teoria da reserva do possível é majoritariamente interpretada a luz dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, visando-se sobre tudo o mínimo para sobrevivência digna da pessoa humana.

Nestes casos, muito embora a teoria da reserva do possível sirva de base para a defesa do ato discricionário relativo às políticas públicas, a exigência da garantia do mínimo existencial, permite ao Poder Judiciário atuar no sentido de impor ao poder público uma obrigação prestacional, eis que o mínimo existencial e a garantida da dignidade da pessoa humana se tratam de obrigações constitucionais vinculantes e intransponíveis à vontade do gestor.

Sobre assunto, pode-se mencionar inúmeros casos já julgados pelas Cortes Superiores, as quais situam-se desde os mais simples (garantia de vagas em creches RE 436.966) a situações complexas que ultrapassam inclusive o âmbito de preocupação da soberania nacional, a exemplo do emblemático caso da declaração do “Estado de Coisas Inconstitucional” (ADPF 347).

Em arguição de descumprimento de preceito fundamental, julgado pela Suprema Corte no ano de 2015, reconheceu-se um estado flagrante de Coisa Inconstitucional no que diz respeito à violação frequente de direitos fundamentais junto ao sistema penitenciário brasileiro.

O sistema penitenciário brasileiro atualmente se trata de um dos sistemas que mais violam a dignidade da pessoa humana no Brasil. As políticas públicas, adotadas pelos governos, em sua grande maioria evita discussões acerca de investimentos em presídios, sendo que, os valores a eles destinados anualmente sempre limitam-se ao mínimo.

Nessa situação, o baixo investimento social acabar por transformar os presídios brasileiros naquilo que alguns autores tendem a atribuir a alcunha de “escolas do crime”. Nas referidas instituições há uma violação generalizada dos direitos fundamentais dos presos oriundos da inércia do Poder Público.

Diante de tal situação, o Supremo Tribunal Federal, com base em julgado proferido pela Corte Constitucional da Colômbia reconheceu o estado de coisas inconstitucional determinando ao poder público a adoção de medidas urgentes com vistas a adoção de providências estruturais destinadas a sanar as lesões aos direitos fundamentais dos presos, sobre o assunto:

O Plenário concluiu o julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a configuração do chamado "estado de coisas inconstitucional" relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Nessa mesma ação também se debate a adoção de providências estruturais com objetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. No caso, alegava-se estar configurado o denominado, pela Corte Constitucional da Colômbia, "estado de coisas inconstitucional", diante da seguinte situação: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades. Postulava-se o deferimento de liminar para que fosse determinado aos juízes e tribunais: a) que lançassem, em casos de decretação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não se aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no art. 319 do CPP; b) que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizassem, em até 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão; c) que considerassem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de implemento de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; d) que estabelecessem, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo; e) que viessem a abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos dos presos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando reveladas as condições de cumprimento da pena mais severas do que as previstas na ordem jurídica em razão do quadro do sistema carcerário, preservando-se, assim, a proporcionalidade da sanção; e f) que se abatesse da pena o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo cumprimento são significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica, de forma a compensar o ilícito estatal. Requeria-se, finalmente, que fosse determinado: g) ao CNJ que coordenasse mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal, em curso no País, que envolvessem a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas "e" e "f"; e h) à União que liberasse as verbas do Fundo Penitenciário Nacional - Funpen, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos - v. Informativos 796 e 797.
ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/9/15.[36]

Desta forma, o ato administrativo discricionário, que em tese não poderia sofrer um controle judicial além do concernente a legalidade, reconhecidamente pelas Cortes Superiores, pode ser objeto de controle jurisdicional quando eivados de ilegalidade, defeito de forma, abuso de autoridade, violação da razoabilidade ou proporcionalidade, ou ainda teratologia.

Por fim, sob a ótica da analise meritória dos atos administrativos discricionários relativos ao controle das políticas públicas, é possível a atuação judicial quando, houver previsão legal do direito vindicado, amparo constitucional, e ainda em situações que visem o respeito à dignidade da pessoa humana e a garantia do mínimo existencial, hipóteses nas quais o princípio da reserva do possível não pode sufragar os direitos sociais, mesmo nas hipóteses de escassez de recursos públicos.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todas as informações acima apresentadas, constata-se que a superioridade da administração em relação aos administrados, não é corolário para que a mesma abuse da discricionariedade. Dessa forma, a liberdade não deve ser usada para a prática de ações desproporcionais e desarrazoadas.

Diante desse aspecto a correta intervenção judicial é devida, a fim de que reequilibre as funções administrativas, as quais devem funcionar, de acordo com o ordenamento jurídico.

Ademais, é necessário a obtenção de uma visão panorâmica e equilibrada sobre o tema. Registre-se ainda a importante função estatal, no quesito cuidado e manutenção do interesse público. O poder administrativo sempre deve estar voltado para o aspecto coletivo e jamais pessoal. Nesse sentido, justificam-se as leis e as normas, as quais objetivam uma correta gestão pública.

Ao ser realizado o controle judicial de cada ato, o mérito do administrador não será substituído, ocorrendo uma conformidade com as medidas judiciais tomadas. Uma ação está unida à outra, de modo que o controle judicial se torna uma regular competência constitucional. Portanto, a discricionariedade administrativa torna-se relativa, uma vez que deve ser corroborada pelo direito, bem como as normas vigentes na sociedade, sendo esse, um verdadeiro desafio.

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