Resumo: A previsão da relicitação na Lei nº 13.448/2017 trouxe a impressão de que somente o Governo Federal poderia se valer desta ferramenta para novos contratos, e somente poderia fazê-lo em setores específicos de infraestrutura. Este artigo buscará investigar se isto realmente é verdade, analisando as competências da Administração para celebrar acordos voltados à relicitação de contratos de parceria. Ao final, espera-se provar que a relicitação é composta essencialmente por competências consensuais cujo exercício não necessariamente precisa de lei detalhando o processo de extinção amigável de contratos.  

Palavras-Chave: Direito Administrativo Sancionador; Consensualidade; Relicitação; Contratos de Parceria.

Abstract: The provision set forth in the Law No. 13,448/2017 provides a new form of termination provision aiming at terminating concessions agreements and subsequent new bidding procedures. The legislation provides the illusion that maybe only the Brazilian Federal Government could use such tool into its’ new agreements, and that authorities could only use this new agreement mechanism in certain infrastructure sectors. This article goal is to investigate if this premise is sustainable by analyzing administrative prerogatives to enter into agreements that encompasses early termination and new biddings for partnerships with both private and public sector. In the end, we hope to prove that this agreement mechanism is based on a series of public prerogatives that enables all authorities to consensually agree upon early termination and new bidding procedures without necessarily requiring specific legislation.

Key-Word: Sanctioning Administrative Law; Consensuality; New Bidding Procedure; Public-Private Partnership Agreements.

Índice: I. Introdução. II. Origem Positiva da “Relicitação” na Legislação Federal. III. Prerrogativas da Administração para proceder com a Relicitação. III.i. Competência para celebração de acordos no âmbito sancionatório. III.ii. Competência para modulação de investimentos contratuais e obrigações de pagamento. III.iii. Competência para licitar o mesmo ativo e/ou serviço previamente outorgado.  IV. Conclusões. V. Bibliografia.

I.Introdução

 O fenômeno da consensualidade parece ganhar espaço no Direito Administrativo Brasileiro. Exemplos deste movimento não faltam. A começar pela previsão de termos de ajustamento de conduta no art. 5º, § 6º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passando pelo acordo de leniência da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, bem como pela possibilidade de acordo de não persecução cível previsto para os casos de improbidade administrativa, trazido pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, e pela a inclusão do art. 26 na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), por meio da Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.

Tudo indica estarem superados os argumentos contrários à possibilidade de a Administração Pública celebrar acordos para suplantar situações litigiosas e de insegurança jurídica, sobretudo aqueles casos envolvendo a aplicação de sanções pelo Estado aos particulares. Se antigamente pugnava-se imperioso à Administração aplicar sanções em função do princípio da indisponibilidade do interesse público, agora parece certa a intenção do legislador de ampliar as possibilidades de atuação consensual dos agentes públicos, buscando privilegiar o interesse público sob a ótica do princípio da eficiência. Muda-se o foco sobre o que seria o interesse público, entendendo que talvez o melhor para a coletividade seja a celebração célere de um acordo. É dizer, ao invés de seguir com longo processo para aplicação de penalidades, talvez seja mais benéfico para todos os envolvidos (e ao interesse público) a celebração de um acordo solucionando a disputa sob a esfera administrativa[1].

Ademais, também parece mais do que superado o entendimento de que o princípio da legalidade deveria ser interpretado de forma a engessar as opções da complexa ação administrativa, determinando que qualquer acordo careceria de detalhado tratamento legislativo se fosse celebrado pela Administração Pública. Embora seja recomendável tratamento legal sobre o assunto, este não nos parece ser obrigatoriamente exaustivo, podendo haver autorização legal genérica para celebração de acordos advinda dos poderes conferidos pelo ordenamento jurídico à Administração Pública. O Poder Público não atua sob revelia da legislação e do Direito, mas tampouco precisa ficar radicalmente a espera de extenso tratamento legal para o exercício de cada uma de suas competências. Nada diferente daquilo que diversos agentes estatais já praticam quando da celebração de termos de ajustamento de conduta em face da previsão genérica da Lei de Ação Civil Pública[2].

Superados os pontos acima, uma das novas fronteiras de debate da consensualidade envolve os chamados contratos de parceria[3] e as suas sanções contratuais[4], com destaque para os casos que geram o término antecipado das contratações. Nestas situações, o inadimplemento contratual pelo parceiro privado pode levar a instauração de processos de aplicação de penalidade pecuniária e, no limite, ao processo de caducidade contratual[5]. Cumprindo com o dever instruir estes processos em face do princípio do devido processo legal e do contraditório[6], o término do contrato e o recolhimento das sanções pecuniárias por vezes não será célere. Neste meio tempo, a autoridade contratante e o parceiro privado parecem abandonar o espírito de parceria que este tipo de contrato exige, passando a figurar cada qual em lados opostos de um litígio vertiginoso, até porque, a princípio, não há dúvidas de que o parceiro privado lutará para permanecer com o ativo sob sua operação sem o qual provavelmente enfrentará (aprofundamento de) dificuldades financeiras[7]. Enquanto as partes discutem as sanções e o término do contrato, com todos os seus meandros[8], a operação do ativo público e dos serviços à população e/ou à Administração fica prejudicada. Dificilmente o operador em dívidas e em litígio com o contratante terá condições adequadas de prestar os melhores serviços no âmbito do seu contrato.

A solução proposta para estas situações veio por meio da positivação do instituto da “relicitação”, cuja essência, em resumo, envolve um término amigável do contrato de parceria[9], com (i) a celebração de acordo visando repactuar as sanções e as obrigações contratuais, e, ato subsequente, (ii) o processamento de novo procedimento licitatório visando a transferência direta dos bens de um particular para outro. A relicitação foi positivada em nível federal por meio da Lei nº 13.448, de 2017, após a conversão da Medida Provisória nº 752, de 2016 (MP), com detalhada regulação acerca dos passos e das condições para formalização de todo o procedimento[10].

Uma vez positivada, a relicitação aparenta vir sendo de grande valia para projetos federais dos setores de rodovias e aeroportos, com processos administrativos em andamento para a devolução amigável das respectivas concessões[11]. Até o momento[12], há notícias de que as concessões aeroportuárias de Viracopos e São Gonçalo do Amarante encontram-se em processo de relicitação, sendo que, do lado rodoviário, podemos citar as concessões a rodovia da Via 040, da Invepar (BR-040), CCR MS Via (BR-163), Triunfo Concebra (BR-060, BR-153 e BR-262) e Arteris Fluminense (BR 101)[13].  

Apesar dos aparentes efeitos positivos da norma federal, entendemos que o fenômeno da positivação dos atos necessários à relicitação pode estar atraindo questionamentos sobre a viabilidade de a Administração Pública utilizar suas prerrogativas na modelagem de novos contratos[14]. Como as hipóteses de extinção de concessões estão previstas no art. 35 da Lei nº 8.987/1995[15], encontram-se questionamentos sobre se a Administração de um outro estado ou um município poderia regrar processo semelhante de relicitação sem que haja lei específica do respectivo ente político detalhando o assunto.  

Ao invés de ampliar o leque de ferramentas à disposição da Administração, talvez a positivação das prerrogativas de relicitar contratos de parceria possa ter limitado a atuação administrativa, na medida em que o Poder Público já detinha poderes para renegociar sanções e obrigações contratuais em benefício do interesse público, com competência indubitável de terminar consensualmente um contrato e realizar nova licitação de ativos públicos anteriormente outorgados à particulares. Se havia competência, porque não se poderia utilizá-la para regrar a relicitação em novos contratos?

Este é o problema a ser enfrentado neste artigo. Buscar-se-á analisar o instituto da relicitação, tal qual positivado em legislação federal, para verificar se os atos e procedimentos das respectivas legislações de alguma forma precisariam necessariamente ser dispostos em lei em sentido estrito (norma publicada pelo legislativo) para serem aplicáveis por outros entes da federação e/ou em outros setores da economia quando da elaboração de novos contratos de parceria[16]. A partir desta análise, retomaremos as discussões envolvendo os poderes conferidos pelo ordenamento jurídico à Administração Pública e, concluída esta avaliação, buscar-se-á responder a seguinte pergunta: Será que a Administração Pública não está amparada das competências e dos poderes necessários para regrar os processos de relicitação em novos contratos de parceria sem que haja detalhado tratamento legislativo sobre o tema?

A hipótese deste trabalho é que a Administração Pública poderia regrar procedimentos de relicitação em novos contratos de parceria, prevendo a possibilidade de acordos sobre sanções contratuais e o término amigável da parceria, sem que haja detalhado tratamento legislativo para cada tipo de contrato ou de setor econômico específico.

Entende-se importante verificar esta premissa para aprimorar a prática administrativa de contratações de grande vulto, sendo que, a bem da verdade, a conclusão deste trabalho também poderá alcançar, em alguns casos, as contratações tradicionais, envolvendo contratos para prestação de serviços e realização de obras. Trata-se, portanto, de ensaio com implicações relevantes no dia a dia da Administração, motivo pelo qual é premente enfrentar o tema e ampliar o debate sobre as prerrogativas administrativas consensuais em prol de uma atuação mais racional e eficiente do Poder Público, sempre sem deixar de respeitar os limites legais e os diretos dos administrados.  

II. Origem Positiva da “Relicitação” na Legislação Federal

Como observado anteriormente, o instituto jurídico da relicitação foi originalmente positivado no Direito brasileiro com esse nome por meio da Lei nº 13.448, de 2017, que converteu a Medida Provisória nº 752, de 2016. Pode-se afirmar que a gênese da relicitação[17] advém da noção de que, em certas ocasiões, os parceiros privados não conseguirão adimplir todo objeto contratual e que isso, como dito alhures, traria maiores complicações ao interesse público do que vantagens propriamente ditas[18]. O legislador[19] reconhece com a norma que os processos de retomada dos ativos/serviços com a caducidade dos contratos de parceria tenderiam a ser morosos e a prejudicarem os usuários dos bens e serviços enquanto não fossem solucionados[20].

Para superar este desafio, a legislação traz regramento sobre “devolução coordenada e negociada” dos contratos de parceria[21]. O artigo 13 da norma dispõe que “com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente”.

Ou seja, a norma prevê a continuidade da prestação dos serviços como último fim do acordo de relicitação. Mais que isso, exige-se que a medida de relicitação seja aplicada para manter a prestação adequada dos serviços[22], e não só a mera continuidade da sua prestação. De nada adiantaria relicitar o contrato se os serviços seguissem com prestação precária em franco prejuízo ao interesse público.

Por ser excepcional, a relicitação foi autorizada tão somente para os casos em que (i) haja inadimplemento contratual – que por si só já deveria gerar penalidades contratuais, sobretudo pecuniárias -; ou (ii) haja demonstração de que os contratados sejam incapazes de adimplir com as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente nas avenças de parceria[23].

Para operar a relicitação, o artigo 14 da norma fala de “acordo” entre as partes, sendo exigida análise cuidadosa da pertinência de seguir com opção consensual, com base em elementos fornecidos pelo particular (e, claro, daqueles advindos da fiscalização contratual)[24]. Até aqui nada mais normal, visto ser imperativo ao exercício da função administrativa motivar seus atos, principalmente se consensuais e excepcionais. Do lado do particular, também é exigida declaração de adesão à negociação de relicitação de forma irrevogável e irretratável, apresentando renúncia em participar da nova licitação do mesmo contrato/ativo[25]. Não haveria sentido em processar todo o esforço de relicitação para depois outorgar o novo contrato ao mesmo agente que estava inadimplente ou que não detinha condições de adimplir com contrato antigo. Se assim procedesse a Administração, estaria a beneficiar indevidamente um particular que prejudicou o interesse público, algo equivocado.

Uma vez decidido pelo prosseguimento do processo e qualificado o contrato de parceria como passível de relicitação, ficam sobrestadas as medidas destinadas para instaurar ou dar seguimento de caducidade, afastando-se, ademais, os regimes de recuperação judicial e extrajudicial. A relicitação, note-se, não socorre os casos em que a caducidade já tenha sido decretada, mas tão somente os casos em que o processo sancionatório está em curso. Ademais, vale observar que a lei e o seu regulamento nada tratam dos outros eventuais processos administrativos sancionadores que existirem em face da concessionária. Fala-se, por outro lado, que os valores de multa aplicados à concessionária deverão ser utilizados para encontro de contas com os montantes devidos à título de indenização a ser paga em função dos investimentos realizados e não amortizados no curso contratual. A omissão legislativa sob análise permite diversas interpretações, desde a leitura de que os processos de penalidade pecuniária devem ser concluídos e seus valores abatidos da indenização no final da relicitação, até a noção de que seria possível sobrestar os demais processos administrativos sancionadores na linha daquilo que foi praticado com o processo de caducidade (pois a perpetuação de penalizações passadas poderia seguir prejudicando a prestação adequada dos serviços). Talvez essa última interpretação seja mais adequada ao instituto e aos deveres-poderes da Administração. Avaliação de cada caso concreto é necessária para aferir a fundamentação pública e as condições dos acordos de relicitação.

Seja como for, nos termos do artigo 15[26], o acordo de relicitação é formalizado por meio de termo aditivo ao contrato de parceria, do qual constará, entre outros assuntos que sejam julgados pertinentes pelas autoridades, a suspensão das obrigações de investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados pelo contratado até a assinatura do novo contrato de parceria.  

Com a celebração do aditivo regulando a relação entre contratante e contratado, passa-se à estruturação da nova licitação e do novo contrato de parceria. Este passo está detalhado no art. 17 da legislação sob análise, cujo conteúdo pormenoriza o conteúdo dos estudos técnicos necessários para o novo certame, inclusive com possibilidade de contato com os financiadores do contrato vigente para colher aprimoramentos na parceria.

Os artigos subsequentes[27] tratam do processo de consulta pública dos documentos editalícios da nova licitação e da necessidade de submissão destes papéis para validação do novo projeto pelo Tribunal de Contas da União.  

O último artigo[28] na lei a tratar da relicitação fala do prazo que deverá ser observado pelas partes para concluir todo o processo. É dado o prazo de 24 (vinte quatro) meses para concluir toda negociação do acordo e a realização de (re)licitação do novo contrato, podendo este prazo ser prorrogado, motivadamente, pelas autoridades competentes.

Adicionalmente, o regramento do processo de relicitação ainda é objeto de tratamento pelo Decreto nº 9.957, de 2019, assim como regulamentos específicos das respectivas agências reguladoras[29]. Ou seja, o tratamento legal e infralegal do tema é extenso, focando na regulamentação procedimental dos atos a serem praticados, com indicação das autoridades, momento da propositura de cada para celebração do acordo, conteúdo mínimo dos termos aditivos e regras para elaboração de estudos[30].

Fundamental observarmos que o regramento da relicitação não é o único objeto da Lei nº 13.448, de 2017, cujo conteúdo também trata de prorrogação de contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroviário. E a prorrogação sim carece de autorização legal específica, observado que a regra geral para outorga de serviços públicos é a licitação (vide art. 175, caput, da Constituição Federal). Foi sobre a prorrogação de concessões ferroviárias, aliás, que a referida legislação já teve sua constitucionalidade analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)[31], inexistindo no nosso conhecimento debate judicial acerca da constitucionalidade das questões inerentes à relicitação per se.  

Isso é particularmente importante para a análise aqui realizada, porque deixa claro que não há questionamento judicial acerca da juridicidade da relicitação, muito menos debate sobre as prerrogativas do Poder Público acordar repactuação de sanções e obrigações contratuais, suspendendo processos sancionadores e obrigações de investimentos, bem como seguindo com os trâmites necessários para término amigável do contrato e a promoção de sua nova licitação. A princípio, nada desabona possibilidade de a Administração celebrar os acordos necessários para a relicitação.

Entendemos que a breve avaliação descritiva do instituto da relicitação é mais do que suficiente para ratificar que a essência do processo de relicitação envolve um acordo de repactuação de sanções e obrigações, com procedimentos subsequentes para terminar o contrato original e licitar nova relação contratual[32].

III. Prerrogativas da Administração para proceder com a Relicitação

Superada a identificação do cerne daquilo que costumou-se chamar de relicitação por conta da legislação federal, propõe-se agora o exercício de ignorar que o vocábulo relicitação tenha sido positivado na legislação de rodovias, ferrovias e aeroportos. Imaginemos que a relicitação tenha significado coloquial, no qual o vocábulo somente signifique uma nova licitação de um ativo e/ou serviço público.

Havendo contrato de parceria vigente, está claro que um acordo com o atual parceiro privado necessariamente precisa ser celebrado para regulamentar o seu término antecipado. Isto é, para haver nova licitação sem o processamento de encampação ou processamento de caducidade, as partes do contrato de parceria devem terminar amigavelmente o contrato em vigor, pactuando condições para manter a continuidade adequada dos serviços prestados até que haja a assunção de novo parceiro privado. Celebra-se, então, um acordo para extinção amigável do contrato de parceria.

Deste processo todo pode-se extrair três principais prerrogativas da Administração para ter êxito com a relicitação, sendo que por prerrogativa leia-se competência como forma do exercício da função administrativa[33]. A uma, precisa-se saber se a Administração contratante detém competência para celebrar um acordo visando o sobrestamento de processo sancionatório que levaria o contrato à caducidade. A duas, precisa-se saber se a Administração contratante também detém competência para celebrar um acordo modulando as obrigações contratuais de investimento e, em alguns casos, de pagamento de outorgas ao Poder Concedente, visando regrar a devolução e gestão dos ativos até o término da parceira. Por fim, resta confirmar se a Administração contratante detém competência para licitar novamente, em um novo certame, os mesmos ativos e serviços anteriormente contratados.

Buscaremos explorar estas prerrogativas abaixo, para investigar a viabilidade de Administração Pública regrar a relicitação em novos contratos sem necessariamente preceder de lei específica para tanto. As avalições a seguir, todavia, não devem ser ampliadas sem reflexão crítica para os contratos já celebrados, cujo conteúdo não preveja originalmente procedimento para sua relicitação. Embora reconheça-se visões diferentes sobre o assunto[34], entende-se importante a existência de norma própria para endereçar o conflito de isonomia e a segurança jurídica que a relicitação posterior, sem tratamento contratual originário, possa gerar. Tudo porque o tema não foi inicialmente regrado quando da licitação dos serviços. Mas este é assunto para outras conversas.

III.i Competência para celebração de acordos no âmbito sancionatório

Como explorado na introdução deste trabalho, não parece haver dúvida acerca da expansão da consensualidade no Direito Administrativo Sancionador. Já demos diversos exemplos sobre as alterações legislativas que buscaram positivar a possibilidade de a Administração Pública celebrar acordos em meio de processos sancionadores[35].

 A ideia da consensualidade busca eficientizar o exercício da função administrativa justamente para alcançar o interesse público da melhor forma possível. Isso não quer dizer que a opção pela consensualidade ocorre à revelia do ordenamento jurídico e do Direito[36]. Pelo contrário, uma vez optada pela celebração de acordos, exige-se, como regra, maior esforço de motivação visando demonstrar o custo-benefício de superar a aplicação da sanção em favor da celebração de um acordo.

Gustavo Binenbojm[37], por exemplo, compartilha da ideia de que a consensualidade serve ao interesse público para incrementar o grau de efetividade das ordenações baseadas na adesão voluntária, reduzindo o tempo de tramitação dos feitos, os custos a eles relacionados e o nível de litigiosidade administrativa e judicial. Para o autor, os resultados práticos das soluções consensuais tenderiam a promover maior aderência dos particulares às decisões da Administração Pública, com um grau mais elevado de eficiência.

Aprofundando esta ideia, Juliana Palma[38] afirma que a negociação no âmbito administrativo detém viés mais pragmático, voltado à resolução de casos concretos, para alcançar a resposta mais eficiente. Em prol deste viés mais prático da atuação administrativa, a autora defende a ideia de vinculação negativa à legislação para o Poder Público, afirmando haver espaço para que a Administração Pública celebre acordos desde que sejam compatíveis com o Direito[39], e sem que necessariamente haja a necessidade de tratamento detalhado da atuação bilateral de negociação dos acordos.

Bastaria, portanto, que os acordos fossem celebrados dentro da juridicidade, visto que os princípios jurídicos já autorizariam a Administração operar soluções consensuais para alcançar sua finalidade junto ao bem comum. Isto é, o ordenamento jurídico conferiria competência e legitimidade para que a Administração Pública operasse acordos buscando eficientizar o alcance do interesse público[40].

Convém observar que mais recentemente Juliana Palma e Sergio Guerra publicaram artigo[41] comentando o art. 26 da LINDB[42], no qual defendem estar superada qualquer dúvida no Direto Brasileiro acerca de uma autorização genérica para o exercício da atividade concertada da Administração Pública. Isto porque, o dispositivo prevê a possibilidade de Administração Pública, qualquer que seja a esfera, órgão ou entidade, celebrar compromisso com os interessados para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. O artigo da LINDB ainda foi regulamentado pelo Decreto nº 9.830, de 2019, cuja aplicação também pretende-se alcançar todas as formas da Administração Pública no país.

Em que pese existirem críticas sobre o dispositivo da LINDB e a sua aplicação automática para todo o aparato estatal brasileiro[43], entende-se que o normativo poderia sim ser interpretado como norma geral para embasar a celebração de acordos com a Administração Pública. O fato de haver previsão no caput do dispositivo que os acordos deverão observar a “legislação aplicável” não parece constituir reserva de lei para que se exija legislação específica em cada caso concreto do exercício, pelo Poder Público, de sua competência consensual. Também não parece que o exercício da competência consensual da Administração deva ser interpretado como norma processual, a qual exige norma própria para cada ente federado. Uma vez fixada a competência geral, cada ente político ainda poderá regrar seus detalhes processuais. Aliás, o fato de o dispositivo estar veiculado na LINDB como vetor de interpretação do Direito confere abrangência à outras esferas da Administração, permitindo que cada caso concreto preveja detalhes e especificidades para formalizar o compromisso consensual conforme o objeto dos diferentes tipos de acordo. O texto do art. 26 nos parece ser bastante aberto para este tipo de leitura. Ao nosso ver, então, é válida a assertiva de que a LINDB trouxe regulação geral para o assunto, afastando questionamentos sobre a legitimidade da atuação consensual das autoridades administrativas.  

Não bastassem as justificativas mencionadas acima, no campo contratual, entendemos que a prerrogativa de celebrar acordos em face de processos sancionadores também pode ser lastreada na aplicação geral da Teoria Geral dos Contratos, conforme aplicação autorizada pelo art. 54, caput, da Lei nº 8.666/1993[44], aplicável aos contratos de parceria, naquilo que couber, como norma geral e supletiva. De acordo com essa interpretação, por exemplo, as partes poderiam negociar a extinção antecipada, o que inclusive é autorizado no art. 79, inc. II da Lei nº 8.666/1993[45]. Aqui a legislação permitiria manifestação de vontade das partes na execução da parceria concessória, reduzindo a verticalização dos poderes extroversos da Administração, os quais, apesar de existirem, não parecem ser a única opção para lidar com as complexas questões de execução contratual (desde que devidamente justificado o atendimento ao interesse público, é claro).

Pois bem, apesar de existirem controvérsias sobre a aplicação da leitura destes dispositivos da legislação geral de contratações nos casos de concessões e PPPs[46], entende-se plenamente possível interpretar o ordenamento normativo em favor da juridicidade de medidas administrativas que pressuponham ajustar, mediante termos aditivos escritos, a relação contratual advinda do vínculo especial de sujeição formado entre o particular e a Administração contratante, sobretudo para excepcionalmente realizar términos amigáveis do contrato celebrado com os particulares. Afinal, os “contratos de parceria” não deixam de ser “contratos” de modo a afastar por completo sua teoria geral, tampouco deixando de ser “contratos administrativos” para excepcionarem integralmente as regras gerais destes ajustes[47].

O ponto que se entende passível de questionamento sobre este aspecto envolve os limites da Administração alterar, mesmo com consentimento do particular, as obrigações originalmente pactuadas. Mas esta discussão será objeto do próximo tópico.

Para o momento, deve ficar claro que as balizas do acordo administrativo no âmbito contratual estariam exatamente na juridicidade do conteúdo pactuado, ou seja, a consensualidade para ajustes contratuais é legítima e legal desde que não contrarie expressa previsão legal e desde que esteja lastreada em prévio tratamento contratual.

Diante do exposto, seja por uma das razões acima, seja pelo seu conjunto, está claro que, no nosso entendimento, a Administração Pública detém a competência para celebrar acordo no âmbito de processo sancionador contratual, buscando, por meio desta ferramenta, atender ao interesse público com maior eficiência e de forma mais adequada. Tudo depende da situação do caso concreto. Não havendo, a princípio, obrigação legal que determine o prosseguimento do processo sancionador, gerando, por exemplo, longo e estressante processo para o término de um contrato de parceria pela via sancionadora. Uma vez regrado no contrato original da concessão, pode muito bem a Administração contratante buscar celebrar acordo com o contratado para juntos encontrarem uma solução amigável ao litígio. Aliás, esta realidade parece já existir nos projetos de parceria, considerando, por exemplo, os acordos de PPP estruturados com apoio do BNDES e da Caixa Econômica Federal[48], bem como para alguns casos de projetos do Governo do Estado de São Paulo[49].

Não por acaso, diversos instrumentos vêm prevendo mecanismos consensuais de mediação e dispute boards (comissões de discussão e solução de conflito na execução contratual)[50]. E mais, não faria sentido lógico-jurídico interpretar o ordenamento nacional de forma que seria possível celebrar acordo no âmbito de uma ação de improbidade e de uma ação civil pública, mas não seria facultado ao Estado buscar solução consensual em matéria contratual. Faz-se necessário ler a situação em vista do brocardo interpretativo de que “quem pode mais, também pode menos”.

III.ii    Competência para modulação de investimentos contratuais e obrigações de pagamento

É importante a discussão da competência de alteração das obrigações contratuais, pois, embora não haja muito debate acerca da sua possibilidade, há bastante discussão sobre os seus limites.

Por exemplo, Jacintho Arruda Câmara[51] pontua ser simples a alteração de acordos particulares em função da sua liberdade de atuação na seara contratual haja vista os efeitos do pacta sunt servanda. De outra banda, as alterações nos contratos administrativos não seriam tão simples, tampouco se operariam sem limites expressos. Nas palavras do autor, apesar de possível, “não existe plena liberdade para alteração consensual dos contratos”, visto que a legislação imporia barreiras às alterações consensuais com objetivo de evitar que, por este caminho, se desrespeite o resultado das licitações e reflexamente a isonomia. Como resultado, para que ocorra alterações legítimas naquilo que foi originalmente pactuado, as mudanças não podem superar limites impostos pela legislação.

Um dos principais limites que se coloca à situação é aquele percentual para mudança de quantitativos do objeto contratado, ou seja, o disposto no §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que a Administração realize, unilateralmente, nas obras, serviços ou compras, até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato[52].  

Oportuno mencionar que a mesma legislação permite a alteração deste percentual para os casos em que as partes acordem acerca da supressão do objeto contratual (§2º, inc. II do art. 65) – o que poderia ser equiparado à supressão de investimentos nos acordos de relicitação. Não entraremos aqui nas discussões acerca dos limites para alteração de acréscimo contratual (e.g. se qualitativo ou quantitativo)[53], por entender que no caso da relicitação estar-se-á falando de supressão de obrigações contratuais, e não acréscimo. Além disso, entendemos que os limites percentuais descritos na Lei nº 8.666/1993 não se aplicam rigidamente aos contratos de parceria, que detém prazo alongado e objeto demasiadamente mais complexo que os tradicionais acordos para prestação de serviços e construção de obras.

Sob a perspectiva dos contratos de parceria, cabe esclarecer que Ministro Luis Roberto Barroso[54] detém parecer publicado defendendo a inaplicabilidade do percentual da Lei nº 8.666/1993 para os contratos de concessão rodoviária, considerando a complexidade dos objetos concessórios e o seu benefício ao interesse público. Para o autor, se de um lado o limite de alteração indiscriminada dos ajustes poderia dar azo à burla da regra de licitar e, consequentemente, dos princípios da isonomia e da impessoalidade, do outro lado, o atendimento adequado do interesse público que motivou sua celebração poderá exigir adaptações do objeto ajustado, visto que muitas vezes será ineficiente e antieconômico rescindir aquele ajuste para proceder nova licitação e nova contratação.

O entendimento do Ministro Barroso parece ter sido ratificado pela Lei nº 13.448, de 2017, que estabelece, em suas disposições finais (art. 22), o afastamento dos limites fixados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, para as alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços contratados. Por se tratar de disposição alheia aos procedimentos de prorrogação e relicitação, pode-se inclusive interpretar que o dispositivo é aplicável a todos os contratos de parceria, e não só aqueles celebrados nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. É dizer, aqui poder-se-ia argumentar que o dispositivo traria uma regra geral de contratação pública, conforme preceitos do art. 22, XXVII da Constituição Federal[55].

Superada a questão dos percentuais, o limite de alteração dos contratos de parceria parece passar então a ser ligado diretamente à “identidade do objeto contratado”, como já lecionava Carlos Ari Sundfeld[56]. É dizer, não se pode alterar o contrato de parceria de tal forma que a transposição de um rio por veículos deixe de ser realizada por uma ponte e passe a ser realizada por meio do transporte de balsa. Também não se pode incluir a administração de mais uma linha de transmissão se a concessão objetivava a outorga de uma única linha de transmissão. Nestes casos, pode-se ampliar infraestruturas de acesso e reforço, mas não se pode mudar o objeto contratual, muito menos duplicar automaticamente os ativos concedidos.

Ora, se há como guiar a atuação administrativa em favor de maximização do interesse público para alterar o objeto contratual de parcerias (por meio de acréscimos e supressões), por que não aceitar ajustes em obrigações de investimento para realizar o término amigável dos acordos de parceria em nome do interesse público, relicitando o contrato com a continuidade dos serviços prestados?

O ordenamento jurídico novamente parece garantir a possibilidade de consensualmente permitir ajuste entre o público e o privado para modular obrigações contratuais originalmente pactuadas com o objetivo da relicitação. Note-se que não se estaria burlando o princípio da licitação, tampouco a isonomia e a imparcialidade. A princípio, o acordo de relicitação não desvirtua o objeto do contrato de parceria[57]. Não há troca de objeto do contrato, mas sim modulação das obrigações com novos termos para prestar adequadamente os serviços outorgados. Até porque, o acordo proposto está intimamente ligado à finalidade de terminar antecipadamente o contrato de parceria, o que poderia ocorrer diante da caducidade ou diante da incapacidade declarada do próprio prestador dos serviços (afinal a relicitação é consensual, lembram?). Com a previsão ex ante desta possibilidade, na época da licitação do contrato de parceria, também não haveria que se falar no beneficiamento um particular em detrimento de outros. Simplesmente cumpre-se uma regra previamente estabelecida – e conhecida por todos durante licitação – para garantir a continuidade do serviço e da gestão do ativo público, com subsequente licitação do objeto contratual. Os beneficiados com o acordo podem muito bem ser impedidos de participar do novo certame, na linha de como determina a legislação federal, ou seja, de comum acordo entre os envolvidos[58].

Independentemente das considerações anteriores, cabe ressaltar que a possibilidade de repactuar obrigações do contrato de parceria encontra outros limites legais. A negociação de pagamentos devidos em função dos contratos de parceria (as chamadas outorgas) carece, em regra, de autorização legal. Caso o contrato exija pagamento de outorga fixa e/ou variável será normalmente preciso de autorização legal para que haja sua suspensão ou parcelamento. Isso porque as alterações contratuais estão limitadas à manutenção de identidade do objeto contratado e ao exposto na legislação, o que inclui vedações da legislação de responsabilidade fiscal, que como regra veda renúncia de receita sem que haja lei formal autorizando o gestor (v.g. art. 113 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias[59]).

Como pode ser observado, portanto, é possível ocorrer a repactuação do objeto de contratos de parceria, com previsão de término amigável à época de novas licitações – já que por vezes inevitáveis nos casos futuros de relicitação. Estas alterações não carecem, a princípio, de autorização legislativa específica, encontrando resguardo no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, embora permitidas as mudanças contratuais, cabe às partes não desvirtuar o objeto originalmente contratado, tampouco viabilizar extinções contratuais sem qualquer critério ou motivação. As mudanças contratuais para relicitação precisam ser devidamente justificadas, com necessário vínculo em face da finalidade de término contratual, sob pena de privilegiar um determinado particular[60]. Ademais, por fim, eventuais repactuações de obrigações financeiras dos parceiros privados (como o pagamento de outorgas) precisam verificar aderência à legislação de responsabilidade fiscal, em regra, com autorização legal para afastar questionamentos de prejuízo ao Erário e para legitimar a atuação estatal.

III.iii   Competência para licitar o mesmo ativo e/ou serviço previamente outorgado

Ultrapassadas as observações acima, resta analisar a competência que o Poder Público detém para licitar o mesmo ativo e/ou serviço previamente outorgado.

Este ponto é menos polêmico, considerando a titularidade dos serviços e dos bens públicos ser outorgada constitucionalmente. Não que inexistam discussões de competência sobre serviços e ativos públicos, mas isso não é objeto da discussão aqui proposta. A questão envolve simplesmente saber se a Administração Pública poderia dispor livremente de ativos e serviços sobre sua titularidade.  Como a própria Constituição Federal confere titularidade dos serviços e dos bens para os entes políticos, não parece haver muitos questionamentos.

Ninguém questiona que a União detém a titularidade sobre os serviços aeroportuários, a ela outorgados pelo art. 21, inc. XII, alínea “c” da Constituição Federal. Também não existe dúvida sobre a competência dos estados para dispor dos serviços de gás canalizado (previstos no art. 25, §2º da Carta Magna), ou então que os municípios não possam prestar direta ou indiretamente serviços de transporte coletivo urbano de passageiros (vide art. 30, inc. V da Constituição Federal).

Os direitos conferidos aos particulares para sua proteção frente a Administração no âmbito de contratações públicas não parecem impedir que a Administração Pública consensualmente decida pela nova licitação de um ativo previamente concedido, tampouco impedem a aplicação consensual para término amigável do contrato de parceria – com nítida feição da Teoria Geral dos Contratos.

A Administração, lembre-se, tem poderes para organizar a gestão de seus ativos e a prestação dos serviços sob sua responsabilidade de forma direta ou indireta, isto é, por meio da colaboração de terceiros ou por instrumentária própria. Inclusive, se houver contrato assinado de concessão pode a Administração, após superadas as formalidades legais exigíveis, encampar os serviços e os ativos inerentes para privilegiar o interesse público.

Nada mais natural do que a Administração Pública decidir, motivadamente e em comum acordo com o particular contratado, realizar a extinção amigável do contrato com o processamento de nova licitação do contrato de parceria. Esta competência lhe é inerente à gestão e ao controle dos serviços e bens constitucionalmente outorgados.

A leitura restritiva do artigo 35 da Lei nº 8.987/1995 vai na contramão destas prerrogativas e de todo o racional anteriormente exposto, limitando sobremaneira os poderes da Administração para consecução do bem comum.

Sob a ótica da competência pública para gestão dos serviços e ativos outorgados pela Constituição aos entes políticos, inexiste obrigação de haver qualquer autorização específica para que o Poder Público contratante decida realizar nova licitação dos seus ativos previamente concedidos. Basta que as autoridades observem a juridicidade dos atos necessários a consecução do interesse público, sem se preocupar com interpretações restritivas da legalidade. O importante é o respeito ao ordenamento jurídico e ao Direito, o que pode ser reforçado pelo tratamento contratual da relicitação para novos contratos de parceria.   

Alguns poderiam argumentar que a questão não está na competência do Poder Público para livremente administrar seus ativos e serviços, mas sim em fazê-lo enquanto um outro contrato segue vigente. Nesta hipótese tampouco entendemos haver óbice a atuação administrativa se conjugarmos as razões ora elucidadas com os pontos anteriormente analisados. O poder de adotar soluções consensuais, em comum acordo com o contratado da parceria vigente, parece sanar fragilidades do modelo. E o fato de haver prévio tratamento contratual sobre as condições do acordo, identificando as modulações de investimento e procedimentos para relicitar o ativo, sugerem estar superados os desafios de isonomia e de segurança jurídica.

É claro que nenhum destes pontos afasta a necessidade de cuidadosa análise de proporcionalidade da utilização do instituto[61]. A decisão administrativa não pode ser meramente experimental, mas deve guardar motivação adequada para o atendimento mais eficiente do interesse público. A previsão contratual do instituto sem reflexão e/ou a condução de processo de relicitação sem a devida justificativa poderão gerar cenário problemático ao coletivo e não deve ser encorajada[62].   

IV. Conclusões

Após análise da relicitação positivada pela Lei nº 13.448, de 2017, demonstrou-se que essencialmente o novo instituto compreende competências para celebração de acordos consensuais com a Administração Pública, seja para suspender processos sancionatórios de caducidade, seja para repactuar investimentos e organizar uma extinção amigável do contrato de parceria. Além disso, a relicitação traduz a prerrogativa do Poder Público para gerir e administrar os serviços e ativos que lhe foram outorgados pela Constituição Federal, podendo escolher motivadamente as formas de sua prestação e organização. É preciso cuidado e motivação adequada, mas não é impossível juridicamente fazê-lo na modelagem de novos ajustes de parceria.

Nenhuma das prerrogativas retromencionadas é nova à Administração Pública. Como explorado neste artigo, o Poder Público detém de robustas construções jurídicas para operar acordos concertados com particulares visando endereçar processos sancionatórios, inclusive daqueles advindos de relação contratual com a Administração. Adicionalmente, a Administração Pública detém de competência legal para operar acordos consensuais visando repactuar investimentos e planejar, em nome da continuidade dos serviços outorgados, a extinção de determinado contrato de parceria (ainda mais se isso estiver contratualizado ex ante). Por fim, demonstrou-se que cabe ao Poder Concedente decidir a melhor forma de organizar seus serviços e ativos, podendo decidir, justificadamente, sobre a realização de nova licitação.

O fio condutor para o exercício de todas estas competências conjugadas é a visão de que o interesse público pode ser alcançado de forma mais eficiente diante de acordos com particulares, afastando inevitáveis processos morosos/custos à Administração. Por se tratar do exercício de função administrativa, a atividade concertada do Poder Público tampouco encontra-se sem limites, devendo observar as balizas no Direito e no ordenamento jurídico para imprimir juridicidade nos acordos de relicitação.

Contrariamente do que alguns poderiam imaginar, não se faz necessário, a princípio, que o ente político publique uma lei somente para autorizá-lo a incluir em novos contratos a viabilidade de celebrar acordos de relicitação. Bastaria sólido tratamento contratual, com robusta justificativa, para viabilizar a utilização desta ferramenta pela Administração.  

As críticas ao modelo, embora presentes, não parecem ser suficientes para ab intio descartar por completo a adoção de tratamento contratual para relicitação em novos contratos. Não é porque se trata de prerrogativa recente que não se pôde utilizá-la. É preciso que cada Poder Concedente avalie bem o emprego desta ferramenta caso necessária, lembrando que o segredo da sua legitimidade está na juridicidade dos atos praticados, com adequada fundamentação de cada passo dos gestores públicos.

Como resultado, entendemos comprovada a hipótese deste trabalho, no sentido de que a Administração Pública já poderia, a princípio, regrar procedimentos de relicitação em novos contratos de parceria, prevendo a possibilidade de acordos sobre sanções contratuais e extinção amigável da avença, sem que haja detalhado tratamento legislativo para cada tipo de contrato ou de setor econômico específico.

O tratamento legal serve aos contratos já celebrados e cujo conteúdo em nada tenha regulado o tema. Nestes casos, embora não aprofundados reflexos no presente trabalho, há preocupação com a isonomia advinda do processo licitatório que deu origem aos contratos de parceria e, portanto, parece necessária legislação para balizar a atuação administrativa, ainda que fosse possível argumentar pela juridicidade da medida diante das prerrogativas aqui analisadas.

            É claro, contudo, o tema merece maior aprofundamento e outras perspectivas. É assunto novo, sem precedentes concluídos para demonstrar a real vantajosidade do instituto. Espera-se que o presente ensaio sirva de ponto de partida para fomentar novos debates acerca desta ferramenta, dos acordos na seara sancionadora, e da extinção amigável de contratos administrativos. Às vezes a questão não está restrita aos contratos de parceria. Quem sabe?

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