ANDRÉ DE PAULA VIANA

(orientador)

Resumo: O objetivo do presente trabalho acadêmico é melhor compreender a responsabilidade do compliance officer no Direito Penal, em especial no que se refere à realidade brasileira, analisando-se a necessidade de se proporcionar adequada punição às eventuais práticas criminosas perpetradas por essa figura, sem se incorrer, contudo, na violação de princípios, garantias e direitos fundamentais, valiosos no Estado Democrático de Direito. Sem pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho percorre o estudo de princípios penais fundamentais, do dolo e da culpa como símbolos da responsabilidade pessoal e subjetiva no direito penal brasileiro, além de oferecer panorama acerca da governança corporativa e do compliance, de modo a construir raciocínio culminante nas conclusões relacionadas à responsabilização do compliance officer, propriamente dita. Sem negar a necessidade de que, ao lado da denominada Lei Anticorrupção (que prevê punições de cunho civil e administrativo), sejam amadurecidos instrumentos de sanção penal destinados ao funcionário responsável pelo programa de compliance, preocupou-se em frisar, ao longo de todo o trabalho, a importância de serem observados os limites constitucionais e legais estabelecidos pelo sistema criminal brasileiro, a fim de que seja evitada, assim, a adoção expansionista e meramente simbólica do Direito Penal.

Palavras-chave: responsabilidade penal; governança corporativa; compliance; compliance officer.

Sumário: Introdução. 1. Princípios penais fundamentais. 2. Dolo e culpa como símbolos da responsabilidade pessoal e subjetiva no direito penal brasileiro. 3. Governança corporativa e compliance; 3.1 Histórico e noções preliminares; 3.2 Compliance officer; 3.3 As contribuições do direito comparado. 4. A responsabilização do compliance officer no direito penal. 5. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O inevitável aconteceu. O Brasil passou a honrar a sua pátria e, embora tenha, durante décadas, negligenciado a corrupção existente em seu território, o país vive, hoje, momento de esperança, renovação e evolução. O ambiente de impunidade, com o qual se acostumaram políticos e grandes empresários - cujas condutas criminosas resultaram, inúmeras vezes, em locupletamento ilícito -, aproxima-se, gradualmente, de seu termo final.

Desde a Ação Penal n° 470, popularmente conhecida como “Mensalão”, o Brasil tem ensaiado o estabelecimento, no país, de nova ordem ética e cultural. A partir de 2015, com a inauguração da “Operação Lava Jato”, responsável pela efetivação de centenas de mandados de busca e apreensão, de prisão temporária, de prisão preventiva e de condução coercitiva – destinadas a apurar inúmeras práticas criminosas, dentre elas, complexos esquemas de lavagem de dinheiro –, os mencionados rumos éticos têm se confirmado.

A fim de que sejam evitadas, de forma cada vez mais intensa, atividades ilícitas como as apuradas nas grandes operações eclodidas nas últimas décadas, o Brasil, desde o ano 2000, passou a internalizar, nos âmbitos institucional e corporativo, conjuntos de práticas que restaram mundialmente conhecidas como compliance. De origem estadunidense, e embora concebido no início do século XX naquele país, somente hoje tais práticas se fazem notar no Brasil, ainda que de forma tímida.

O compliance desembarcou em nosso país não apenas como mais um vento de ideologia, mas como verdadeiro marco; verdadeira mudança, a qual, por muito tempo sonhada, parece agora estar ao alcance de nossas mãos. A implementação do programa (sistema de gestão) de compliance, propõe-se a prevenir possíveis irregularidades e práticas ilícitas, a partir da adequação dos ambientes corporativo e institucional às normas legais, da implementação de treinamentos, bem como da construção dos mecanismos necessários à identificação e célere correção da lacuna, por menor que seja, capaz de propiciar violações ao programa.

Este trabalho acadêmico concentra-se em discutir, de forma objetiva, a viabilidade de se pretender atribuir responsabilidade penal ao agente de compliance, isto é, ao compliance officer, em decorrência de comportamentos ilícitos dolosos identificados no desempenho de suas atribuições, bem como de outras condutas – não dolosas –, comissivas ou omissivas, as quais, executadas no exercício do cargo ou função, terminam por criar ambiente propício ao cometimento de infrações penais no seio da organização, por outras pessoas físicas ou, até mesmo, ensejadoras de responsabilidade penal à pessoa jurídica.

Para que seja atingido o objetivo final estabelecido neste trabalho de conclusão de curso, qual seja, examinar a possibilidade, ou não, de se responsabilizar criminalmente o compliance officer no ordenamento jurídico pátrio, serão abordados, além de princípios penais intransponíveis, a expansão do Direito Penal em meio ao avanço da globalização. Dentre as fontes a serem consultadas, podem ser destacados livros, trabalhos acadêmicos, artigos científicos, a legislação e o Direito Comparado, igualmente valioso na tentativa de se mapear a eventual criação, em solo brasileiro, de legislação penal voltada especificamente ao compliance officer.

1 PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS

Antes de que seja iniciada a abordagem do tema central deste trabalho de conclusão de curso, revela-se imprescindível dedicar a atenção, neste primeiro momento, à análise principiológica.

A propósito, o ordenamento pátrio é constituído por normas jurídicas, as quais se dividem em princípios e regras, sendo certo que é exatamente a convivência entre essas espécies normativas que assegura a existência de sistema jurídico harmônico, lógico e coerente.

Gomes (2005, não paginado), ao detalhar as distinções entre regras e princípios, especificamente no que se refere aos conflitos e colisões, elucida que:

(...) o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

Cada vez mais, os princípios despontam como protagonistas no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, na hipótese de colisão, não se excluem mutuamente. Os princípios, pode-se afirmar, cedem espaços uns aos outros para que, a partir de verdadeiro exercício de ponderação, permaneçam incidentes no caso concreto, ainda que em proporções distintas.

Em matéria penal, o protagonismo principiológico é potencializado, em especial no âmbito de Estado Democrático de Direito, tendo em vista que, por dialogarem diretamente com direitos fundamentais da pessoa humana – dentre eles, a liberdade – constituem, os princípios, relevantes balizadores, não apenas da interpretação das normas constitucionais, como também da ingerência estatal na esfera individual.

De acordo com Bastos (1997 apud NUCCI, 2019, p. 136):

Os princípios constitucionais são metas que podem e devem entrar a qualquer momento no discurso legitimador do direito. Aos princípios corresponde a missão de orientar e coordenar os diferentes dados e fatores que concorrem na interpretação constitucional. Os princípios seriam uma espécie de direito concentrado.

A Constituição Federal de 1988 e as normas penais infraconstitucionais oferecem especial destaque a um sem-número de princípios, os quais são alçados, legislativa e doutrinariamente, à categoria de “princípios penais fundamentais”, todos garantidores, em última análise, das liberdades individuais.

Neste trabalho acadêmico, em que se pretende desenvolver abordagem relacionada à incidência de responsabilidade penal sobre a atuação do compliance officer, será concentrado o enfoque no exame dos princípios da legalidade, da intervenção mínima e do ne bis in idem, os quais se afiguram primordiais à integral compreensão da temática ora proposta.

Embora a graduação de princípios não seja adequada, exatamente porque todos os princípios compartilham do mesmo grau de relevância em qualquer ordenamento jurídico, não há equívoco em se afirmar que o princípio da legalidade é aquele que estabelece um dos limites primordiais às normas penais.

Em seu aspecto conceitual, existem três sentidos atribuíveis à legalidade: político, jurídico em sentido lato e jurídico em sentido estrito ou penal. O sentido político relaciona-se à garantia constitucional dos direitos humanos fundamentais. O jurídico lato sensu diz respeito ao comando de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988). A vertente jurídica em stricto sensu ou penal (reserva legal), a seu turno, é a fixadora do conteúdo das normas penais incriminadoras (NUCCI, 2017).

Para que um Estado Democrático de Direito possa consolidar-se em matéria penal, sem dúvida alguma é necessária a adoção do princípio da reserva legal. Nesse passo, merecem relevo os artigos 5º, inciso XXXIX, Lei Fundamental e 1º do Código Penal Brasileiro, que dispõem não haver crime sem lei anterior que o defina, tampouco pena sem prévia cominação legal.

Conforme se destacou anteriormente, a relevância da legalidade no Direito Penal é identificada exatamente na prevenção de arbitrariedades estatais. Isto é, nada obstante o Estado seja detentor do jus puniendi, é exigível que toda a sua estrutura seja utilizada, em âmbito penal, com o objetivo de tipificar condutas, apurar fatos e de impor penas, sempre nos limites garantísticos intransponíveis estabelecidos desde logo pela lei.

O princípio da intervenção mínima apresenta-se como outro importante limitador da atuação estatal. Verdadeira conquista da classe burguesa contra o poder punitivo ilimitado manejado pelo sistema penal do absolutismo, o princípio em questão informa que o Direito Penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, tirando a autonomia e liberdade, afinal a sanção penal deve ser empregada como a última ratio, somente sendo utilizada quando os demais tipos de coerção não forem mais suficientes (BATISTA, 2011).

Com relação ao princípio em comento, sobressaem duas relevantes características: a fragmentariedade e a subsidiariedade. A fragmentariedade se traduz a partir da ideia de que o Direito Penal somente deve ser incumbido de apreciar as ofensas mais graves aos bens jurídicos tutelados. O fragmento pode ser lido como autêntica parte de um todo. Logo, o Direito Penal deve se ocupar com a parcela de condutas verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual (NUCCI, 2018).

A subsidiariedade, a seu turno, bastante vinculada à noção de ultima ratio, prega a utilização da seara penal somente quando as demais áreas do Direito revelarem-se insuficientes. Em outras palavras, toda violação à lei que puder ser dirimida por outros ramos do Direito, isto é, por meio de indenizações civis ou punições administrativas, deverá ser assim resolvida.

Passa-se, a seguir, a delinear o princípio do ne bis in idem, como outro indispensável aspecto a ser ponderado, quando em pauta a ampliação do âmbito de incidência do Direito Penal.

Ao tratarmos do princípio do ne bis in idem, notamos de imediato que tal princípio não conta com previsão expressa na Constituição Federal de 1988. Nada obstante, é possível identificar a presença do apontado princípio em tratados internacionais em que o Brasil figura como signatário. São exemplos o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direito Humanos) e o Estatuto de Roma – responsável por criar o Tribunal Penal Internacional.

A vedação ao bis in idem pode ser conceituada, de forma ampla, como “(...) o direito do indivíduo à unicidade de (re)ação do Estado contra a mesma pessoa, com base nos mesmos fatos e nos mesmos fundamentos.” (SABOYA, 2014, p. 155).

De acordo com CUNHA (2019, p. 118):

O princípio do non bis in idem tem três significados: (A) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; (B) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; e (C) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

Em que pese o bis in idem seja claramente rechaçado pela comunidade jurídica brasileira em matéria penal, o fato é que, cada vez mais, é buscada a combinação de sanções para um mesmo fato, oriundas de diferentes ramos do Direito. O argumento aventado com o objetivo de justificar essa tendência versa no sentido de que prevaleceria, nesse particular, a independência de instâncias.

Entretanto, para que tenha adequada reflexão acerca da eventual responsabilização penal do compliance officer, parece relevante agregar à discussão o aspecto concernente aos limites do princípio ora abordado e até mesmo, se o caso, ressignificá-lo, para que passe a funcionar como limitador, também, da combinação de sanções por distintas esferas do Direito. Neste ponto, vale adiantar que, por força de interpretação do artigo 3º da Lei n. 12.846/2013, o compliance officer já poderia ser punido, atualmente, civil e administrativamente por eventuais atos ilícitos.

Conforme se pode depreender, o tema abordado neste trabalho acadêmico estabelece diálogo com diversos princípios penais. Os princípios acima tratados, todavia, parecem estar em direto contato com a temática eleita, haja vista que, de acordo com o que se verificará ao longo do desenvolvimento deste trabalho de conclusão de curso, muito embora a responsabilidade penal do compliance officer pareça desejável à primeira vista, é preciso elevado grau de cautela no tratamento a ser dispensado a tal espécie de responsabilização, haja vista a necessidade de respeito às balizas principiológicas estabelecidas pelo texto constitucional e pelas demais normas que componham o rol de direitos e garantias da pessoa humana.

2 DOLO E CULPA COMO SÍMBOLOS DA RESPONSABILIDADE PESSOAL E SUBJETIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Ao lado da responsabilidade pessoal, como traço característico do sistema penal adotado pelo ordenamento jurídico pátrio – evidenciado pelo quanto disposto no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal –, está o fato de que a imputação penal, no Direito brasileiro, possui também como elemento estruturante a responsabilidade subjetiva.

A fim de que se possa, aos poucos, aprofundar o assunto, é imperioso ressaltar que a responsabilidade subjetiva pressupõe demonstração de dolo ou culpa, para fins de punição de determinado agente pela prática de dada conduta criminosa.

Interessa pontuar, de início, que o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 18, inciso I, dispôs ser o crime: “I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;” (BRASIL, 1984).

A partir da análise do dispositivo em questão, observa-se que o legislador brasileiro encampou aquilo que se convencionou denominar “dolo direto”, ao fazer referência ao agente que quis o resultado, bem como o denominado “dolo indireto” ou “eventual”, ao entender igualmente dolosa a conduta do agente que assumiu o risco de produzir o resultado criminoso.

O dolo direto se subdivide em dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau. O de primeiro grau se configura quando a conduta é dirigida finalisticamente a causar o dano, enquanto o dolo de segundo grau ocorre na hipótese em que determinada conduta gera efeitos colaterais necessários, causados pelo meio escolhido, a terceiros. No tocante ao dolo indireto ou eventual, a seu turno, o agente prevê o resultado e, embora não dirija a sua vontade especificamente para produzi-lo, não se importa com sua eventual materialização, assumindo o risco de concretizar o resultado contrário à norma.

Oportuno destacar que o dolo pode ser conceituado de diferentes formas, distinguindo-se de acordo com a teoria adotada pelo ordenamento jurídico sob exame. Com efeito, o dolo pode ser: a vontade consciente de praticar a conduta típica (visão finalista – é o denominado dolo natural); ou a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito (visão causalista – é o denominado dolo normativo). (NUCCI, 2017, p. 211).

Desta forma, é de se compreender que o dolo é a soma de consciência e vontade, voltadas à realização da conduta prevista no tipo penal. Pode-se conceituar “vontade” como sendo o momento volitivo; decisão a respeito de querer realizar a conduta, e, por outro lado, conceituar “consciência” como sendo a responsabilização do agente por saber exatamente aquilo que faz.

De outra banda, o legislador também admitiu a possibilidade de existir imputação penal a título de culpa, ao dispor expressamente no artigo 18, inciso II, entender-se por crime: “II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.” (BRASIL, 1984).

É certo que, conforme prevê o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, as infrações penais previstas no ordenamento jurídico são, em regra, dolosas. Todavia, sempre que expressamente prevista essa possibilidade, a infração penal pode também ser punida a título culposo.

Cumpre comentar que, em se tratando de culpa, essa estará caracterizada, para fins legais, nas hipóteses em que o agente agir com imprudência, negligencia e imperícia. Faz-se necessário, além disso, que se esteja diante de conduta comissiva ou omissiva, bem como que exista inobservância a determinado dever de cuidado, a fim de que, assim, se concretize resultado lesivo indesejado.

NUCCI (2017, p. 218) conceitua culpa como sendo:

(...) o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ser evitado. Sendo assim a culpa nada mais é que todo ato humano voluntário, dirigido a um fim lícito ou ilícito, mas que por negligência ou imperícia, dá causa a um resultado não querido.

Para CUNHA (2019, p. 247):

São espécies de culpa: (A) Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia: o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com sua habilidade (mais que previsibilidade, existe previsão). (B) Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia: o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa, naquelas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado. (C) Culpa própria ou culpa propriamente dita: é aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por negligência, imprudência ou imperícia. (D) Culpa imprópria ou culpa por equiparação, por assimilação, ou por extensão: é aquela em que o agente, por erro evitável, imagina certa situação de fato que, se presente, excluiria a ilicitude do seu comportamento (descriminante putativa). Provoca intencionalmente determinado resultado típico, mas responde por culpa por razões de política criminal.

A análise realizada ao longo deste capítulo revela, em relação à temática abordada no presente trabalho de conclusão de curso, que, independentemente de se admitir, ou não, a responsabilidade penal do compliance officer, tal responsabilidade não poderá dialogar com parâmetros meramente objetivos, ou seja, que se satisfazem com a demonstração de nexo causal entre conduta e resultado, independentemente da comprovação de dolo ou culpa, nos casos em que ela é admitida.

A responsabilidade objetiva afigura-se, hoje, incompatível com o sistema penal adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, de modo que a eventual punição do compliance officer não poderá buscar excepcionar essas estruturas, sob pena de frontal violação a garantias e direitos fundamentais.

Realizada a análise principiológica, bem como das principais estruturas sobre as quais se apoia a responsabilização penal no Direito brasileiro, passar-se-á à análise acerca da governança corporativa e do compliance propriamente dito.

3 GOVERNANÇA CORPORATIVA E COMPLIANCE

De acordo com o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (2015), a governança corporativa pode ser definida como o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas.

Segundo Colares (2014) a governança corporativa pode ser definida como um conjunto de princípios e práticas que permeiam um modelo de gestão, seja no âmbito corporativo, familiar ou social. Esse conjunto deve ser a base para qualquer ato da organização, pois neles estão definidos claramente os papeis das partes envolvidas, suas respectivas obrigações, direitos e as soluções propostas para eventuais conflitos.

Compliance é um termo em inglês que vem do verbo “to comply”, que significa “cumprir”, “estar em conformidade” (MEDEIROS, 2019).

Compliance se refere a uma forma de boa governança corporativa, que implementa sistemas em empresas para que se garanta o bom comportamento em sentido amplo, e coíbam-se as práticas em desacordo com as legislações vigentes e comportamentos éticos, ou seja, as práticas corruptas (LEAL, 2020).

Giovanini (2014, p. 20) define compliance como:

Termo oriundo do verbo inglês to comply, significando cumprir, satisfazer ou realizar uma ação imposta. Não há uma tradução correspondente para o português. Embora algumas palavras tendam a aproximar-se de uma possível tradução como, por exemplo, observância, submissão, complacência ou conformidade, tais termos podem soar dispares. Compliance refere-se ao cumprimento rigoroso de regras e das leis, quer sejam dentro ou fora das empresas.

Candeloro, De Rizzo e Pinho (2012, p. 20) definem o termo como:

Um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como as atitudes de seus funcionários; um instrumento capaz de controlar o risco de imagem e o risco legal, os chamados ‘riscos de compliance’, a que se sujeitam as instituições no curso de suas atividades.

Os termos compliance e governança corporativa são complementares, enquanto o compliance busca garantir que a organização esteja agindo dentro da ética e das normas vigentes, a governança corporativa procura manter o alinhamento entre os interesses de executivos e acionistas (ALMEIDA, 2020).

Na prática, a principal diferença entre governança corporativa e compliance é a relação de cada um deles com os valores da empresa. O compliance trata da conformidade da empresa com as regras, a governança tem por finalidade ajustar a mentalidade dos gestores e seus processos de gestão.

3.1 Histórico e noções preliminares

Pode-se afirmar que o movimento pela governança corporativa teve início na década de 1980 nos Estados Unidos da América, em razão dos abusos ocasionados pelos dirigentes de empresas.

Naquela época, o surgimento do compliance ocorreu com a criação do Banco Central dos Estados Unidos, que tinha por finalidade ser um ambiente financeiro mais flexível, seguro e estável. Naquele período, foi criado também, uma lei anticorrupção transnacional, a Foreing Corrupt Practies Act, que endureceu as penas para organizações americanas envolvidas com corrupção no exterior (BOBSIN, 2019).

A corrupção é um fenômeno social, político e econômico mundial que culmina em malefícios às instituições democráticas, impede o desenvolvimento econômico e contribui para a instabilidade política e desigualdade social, é o ato ou efeito de corromper (GOMES, 2019).

Ao longo dos anos, com os escândalos de corrupção envolvendo empresas privadas e governos, diversas companhias iniciaram, de maneira espontânea, a adoção de práticas de compliance e tiveram uma boa recepção pelo mercado (BOBSIN, 2019).

A economia dos diferentes países tornou-se cada vez mais marcada pela integração aos dinamismos do comércio internacional durante o século XX, assim como pela expansão das transações financeiras em escala global. Dessa forma, as companhias foram objeto de transformações, já que o crescimento de suas atividades promoveu uma readequação de sua estrutura de controle, decorrente da separação entre a propriedade e a gestão empresarial.

No início do século XXI, a governança corporativa tornou-se um tema ainda mais relevante, em razão de diversos escândalos corporativos envolvendo empresas norte-americanas, que desencadeou discussões sobre a divulgação de demonstrações financeiras e o papel das empresas de auditoria (IBCG, 2015).

Com o passar do tempo, verificou-se que os investidores estavam dispostos a pagar um valor maior por empresas que adotassem boas práticas de governança corporativa e que tais práticas não apenas favoreciam os interesses de seus proprietários, mas também a longevidade das empresas (IBCG, 2015).

No Brasil, a governança corporativa e o compliance surgiram a partir das privatizações e a da abertura do mercado nacional nos anos 1990. Nessa mesma época, o país passou por um processo de liberalização e de internacionalização, e adequou-se aos padrões éticos e de combate à corrupção (IBCG, 2015).

No ano de 1995, ocorreu a criação do Instituto Brasileiro de Conselheiros de Administração, que a partir de 1999 passou a ser intitulado Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, que almejava influenciar a todos na adoção de práticas transparentes, responsáveis e equânimes na administração das organizações. Neste mesmo ano, o IBGC lançou a primeira edição do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, a qual é considerada até hoje como a principal referência sobre as boas práticas de governança no país e traz como princípios básicos a transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa (COLARES, 2014).

Em 1992 foram publicados os primeiros códigos de boas práticas de governança corporativa no mundo, o primeiro na Inglaterra, chamado de Relatório Cadbury, e o segundo nos EUA, pela General Motors. Apesar de tais códigos terem sido desenvolvidos inicialmente por empresas, as práticas de governança também podem ser aplicadas por organizações não empresariais (NETTO, 2020).

A Lei n. 12.846/13, Lei Anticorrupção, baseada em diversas fontes internacionais, possibilitou a criação, no Brasil, de um programa de compliance envolvendo regramento e sanções. 

3.2 Compliance Officer

Com a evolução e desenvolvimento do programa de compliance implementado na organização, surgiu a necessidade de um responsável e de uma equipe para que exercitassem as atividades inerentes ao programa. Nesta seara é que o compliance officer se apresenta, devendo atuar na prevenção, na detecção, no monitoramento e no controle dos riscos que a empresa está sujeita, tornando-se uma espécie de fiscal das atividades da organização como um todo (SCANDELARI, 2015).

O compliance officer é essencial para existência do programa de integridade, porque é através dele que o sistema de controle interno de prevenção de riscos será monitorado, difundido e aprimorado (COSTA; ARAUJO, 2019).

Compliance officer é “aquele delegado da direção da empresa que tem como tarefa zelar pela correta implementação e supervisão do programa de compliance” (COSTA; ARAÚJO, 2014, p. 217).

Compete ao compliance officer divulgar, reiterar normas, fiscalizar se os programas de conformidade estão sendo seguidos rigorosamente, em conformidade com a legislação e com os princípios éticos atinentes à atividade, e proceder à investigação caso haja alguma atividade suspeita, além de comunicar ao órgão responsável quando constatar eventuais falhas.

O compliance officer tem sob sua gestão a coordenação e implementação de políticas de integridade indispensáveis para a própria sobrevivência das corporações, pois sua função engloba a ampla mitigação de riscos legais, não só para a empresa, como também para a própria administração pública e a sociedade civil (RECHULSKI, 2020).

3.3 As contribuições do direito comparado

Os Estados Unidos da América são os precursores na elaboração de uma legislação específica anticorrupção. Destacam-se a lei Sarbannes-Oxley, que envolve questões de auditoria e contabilidade, e o Departamento de Justiça dos EUA, que emite normas para o sentenciamento no sistema judiciário. Entretanto, a norma mais marcante foi a FCPA – Foreign Corrupt Practices Act, que se aplica a todos os cidadãos que trabalham nos Estados Unidos da América ou no exterior, bem como para organizações que estejam no território americano ou que tenham ações negociadas em bolsas do país. Os colaboradores de empresas americanas ou vinculadas aos EUA estão passíveis de investigações e punições inclusive pelos atos de corrupção praticados no exterior, e a lei ainda impõe multas milionárias e punição de executivos (BRITES, 2020).

Na União Europeia, é utilizada a defesa da concorrência, com fundamento nos artigos 81 e 82 do Tratado da Comunidade Europeia, que proíbe o estabelecimento de acordos anticoncorrenciais entre as empresas que possam afetar o comércio entre os Estados Membros, dificultando o estabelecimento de um mercado competitivo e o abuso de posição dominante (BRITES, 2020).

A Comissão Europeia, desde a década de 1980, tem produzido normas buscando o aumento de penalidades para os casos de graves violações ao tratado, gerando assim uma melhor observância e conscientização, chegando próximo à americana (BRITES, 2020).

No Reino Unido, a protetividade da defesa é feita pelo OFT - Office of Fair Trading, juntamente com a CC – Competition Commission. A OFT busca a manutenção da competitividade do mercado no Reino Unido, tendo elaborado diretrizes para a adoção do programa de compliance (BRITES, 2020).

A operação “Mãos Limpas” deflagrada em Milão em 1992 é um antecedente histórico que não pode deixar de ser mencionado, por se tratar do maior sistema de corrupção até então descoberto, no qual estavam envolvidas as maiores empresas públicas italianas (CARDOSO, 2013).

As organizações internacionais e intergovernamentais, tais como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, têm se dedicado à criação de leis específicas que possam alcançar a punição adequada para os crimes de lavagem de dinheiro e corrupção (CARDOSO, 2013).

4. A RESPONSABILIZAÇÃO DO COMPLIANCE OFFICER NO DIREITO PENAL

Com o advento da lei anticorrupção brasileira, a figura do compliance officer adquiriu protagonismo sem precedentes no Brasil.

A lei anticorrupção, promulgada em 1º de agosto de 2013, teve o escopo de legislar sobre a punição em desfavor de pessoas jurídicas por atos de corrupção, fraude à licitação, entre outras hipóteses de lesões à administração pública, trazendo inúmeras inovações para o direito brasileiro, uma vez que endureceu as sanções, previu a possibilidade de responsabilização objetiva de pessoas jurídicas, e passou a considerar a adoção de programas de compliance como atenuantes na aplicação de penas (FIGUEIREDO, 2015).

O compliance officer é o funcionário que efetuará o controle interno de uma empresa, a função do compliance officer envolverá não somente a disseminação das normas de integridade de conduta aos funcionários da empresa, mas, principalmente, implementará controles efetivos de governança empresarial e fiscalizará sua real aderência. Portanto, o compliance officer deve conhecer os princípios e diretrizes que regem o ramo da empresa para poder cumprir com sua função de prevenir o cometimento de delitos, e, caso sejam cometidos, facilitar a correspondente apuração (SION; RECHULSK, 2014).

Entretanto, é importante destacar que o profissional de compliance não deve vir a ser responsabilizado penalmente apenas pela posição que ocupa, uma vez que resguarda funções tipicamente de mero assessoramento. Na realidade, sua responsabilidade deve ser criteriosamente avaliada diante de cada caso concreto, considerando suas atribuições e poderes, sob o risco de se assumir posicionamento tendente tanto a condenar objetivamente um profissional de suma importância na dinâmica empresarial atual, como a atropelar princípios basilares do Direito Penal (SANTANA, 2017).

Conforme se destacou ao longo deste trabalho acadêmico, o Direito Penal estrutura-se em princípios e garantias inafastáveis, as quais não devem ser ignoradas em nenhuma hipótese, em especial quando em pauta a possibilidade de ampliação do sistema repressivo.

É evidente que, inobstante a ausência de normatização penal específica quanto à figura do funcionário de compliance – a Lei Anticorrupção só admite punição civil ou administrativa –, isto é, em que pese inexistir, no ordenamento jurídico pátrio, tipo penal que puna especificamente o compliance officer, tampouco existirem agravantes, causas de aumento de pena ou outras previsões legais destinadas precisamente à reprimenda dessa figura, pelo fato de desempenhar a função de responsável por determinado programa de compliance, o fato é que o Código Penal Brasileiro, na forma como se apresenta hoje, possui diversos mecanismos capazes de materializar a punição do funcionário de compliance.

Essa conclusão se confirma pela simples constatação de que a grande maioria dos tipos penais previstos na legislação brasileira constitui infrações penais “comuns”, ou seja, praticáveis por qualquer pessoa. Ademais, os artigos 29 e seguintes do Código Penal admitem o concurso de pessoas, sendo absolutamente possível, portanto, que seja imputada ao compliance officer a prática de determinado delito.

A questão, contudo, reside em enaltecer a necessidade de que, em qualquer contexto incriminatório, o funcionário de compliance deverá ter provada, em seu desfavor, ação ou omissão, devidamente acompanhada de dolo ou, quando a lei assim autorizar, culpa, para que possa, então, ser responsabilizado.

Em resumo, não parece consentâneo com o Estado Democrático de Direito, que a premente necessidade de responder aos anseios punitivistas entoados pela sociedade justifique o atropelamento de direito e garantias fundamentais, tampouco ignorar parâmetros sobre os quais se estrutura o sistema penal brasileiro, em prol de se expandir o Direito Penal a ponto de sequer ser respeitada a responsabilidade penal subjetiva, ainda predominante no ordenamento jurídico interno.

5. CONCLUSÃO

Conforme abordado neste trabalho, o Brasil ao longo dos últimos anos tem sofrido com o elevado nível de corrupção em inúmeros segmentos, com destaque para o setor econômico.

Desde 2014, com o início da Operação Lava-Jato, que investiga esquemas de corrupção envolvendo grandes empresas, o mercado se tornou cada vez mais atento às atividades de compliance.

O compliance officer tem a obrigação de impedir a prática de condutas associadas à corrupção, à subvenção da prática de atos ilícitos, às fraudes nos procedimentos licitatórios, entre outras condutas, principalmente através da implementação de um programa de compliance efetivo dentro da organização.

Em caso de ação ou omissão, dolosa ou culposa, por parte do compliance officer, inclusive quando assume o risco de ocorrência de determinado resultado lesivo, poderá recair sobre a sua figura eventual responsabilização penal. É o caso, por exemplo, de o agente de compliance demonstrar desinteresse em conhecer ou investigar algum fato potencialmente ilícito no âmbito da empresa, incorrendo na assunção dolosa do risco da ocorrência de determinado fato criminoso, em tese evitável.

O que se pretendeu frisar ao longo do presente estudo, entretanto, foi a imprescindibilidade de se evitar, na tentativa de se proporcionar, via Direito Penal, responder aos anseios sociais de eliminar o sentimento de impunidade, incorrer na violação de princípios, garantias e direitos fundamentais tidos hoje, em qualquer Estado Democrático de Direito, como intransponíveis.

Longe de se pretender esgotar o tema eleito, inclusive por se tratar de objeto de estudo incipiente no Brasil, não se nega a necessidade de que, ao lado da denominada Lei Anticorrupção (que prevê punições de cunho civil e administrativo), sejam amadurecidos mecanismos de sanção penal destinados ao funcionário responsável pelo programa de compliance – até mesmo mecanismos ampliadores ou diversos daqueles já proporcionados pelas normas penais vigentes. Contudo, afigura-se imperiosa a observância e o respeito aos ditames constitucionais e legais enraizados no sistema jurídico pátrio, sob pena de inadmissível expansionismo meramente simbólico e ilegítimo do Direito Penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Vinicius Nóbile de. Preocupado com os riscos do seu negócio? Descubra o que é compliance e governança corporativa. 2020. Disponível em: <https://www.euax.com.br/2020/03/compliance-e-governanca-corporativa/>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal compliance: instrumento de prevenção criminal corporativa e transferência de responsabilidade penal. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 59, p. 303-321, jan. 2013.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v 1. 22. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016.

BOBSIN, Arthur. Entenda o que é compliance e como colocar em prática. Disponível em: <https://www.aurum.com.br/blog/o-que-e-compliance/>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

BRASIL. Alteração de dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de julho de 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art18 >. Acesso em: 01 de agosto de 2020.

_______. Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 01 de agosto de 2020.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 de agosto de 2020.

BRITES, Elise Eleonore de. Compliance como Ferramenta para a Governança Corporativa Estatal Brasileira. 2020. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/83820/compliance-como-ferramenta-para-a-governanca-corporativa-estatal-brasileira>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

CANDELORO, Ana Paula P.; DE RIZZO, Maria Balbina Martins; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: Riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan, 2012.

CARDOSO, Débora Mota. A extensão do compliance no direito penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro. Orientador: Vicente Greco Filho, 2013. 224 p. Tese. Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013.

COSTA, Helena Regina Lobo da. ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APN 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais: São Paulo, 2014.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 7. ed. rev, ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2019.

FLÔRES, Vinícius dos Santos et al. Handbook Compliance: um guia histórico, conceitual e técnico. 2. ed. Lajeado: Comunicação e Marketing da Interact Solutions Ltda., 2019.

GIOVANINI, Wagner. Compliance - A Excelência na Prática. 1. ed. São Paulo, 2014.

GOMES, Adriana. Saiba mais sobre a Lei Anticorrupção. 2019. Disponível em: <https://www.aurum.com.br/blog/lei-anticorrupcao/>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 851, 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7527. Acesso em: 1 de agosto de 2020.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. volume I, 19. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017.

IBCG. Código das melhores práticas de governança corporativa. 2015. Disponível em: <https://conhecimento.ibgc.org.br/Paginas/Publicacao.aspx?PubId=21138>. Acesso em: 28 de outubro de 2020.

LEAL, Denise. Um estudo inicial sobre Compliance e Lei Anticorrupção, análise legal comparada Brasil-França. 2020. Disponível em: <https://www.laad.com.br/2020/07/21/um-estudo-inicial-sobre-compliance-e-lei-anticorrupcao-analise-legal-comparada-brasil-franca/>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

MEDEIROS, Mayara. O que é compliance?. 2019. Disponível em: <https://mayaramedeiroos.jusbrasil.com.br/artigos/753570345/o-que-e-compliance?ref=serp>. Acesso em: 28 de outubro de 2020.

NETTO, Thais. Compliance e Governança Corporativa. 2020. Disponível em: <https://direitoreal.com.br/artigos/compliance-e-governanca-corporativa>. Acesso em: 27 de outubro de 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 18. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

_______. Curso de Direito Penal. v. 1, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

_______. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. 1º ao 120 do Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

_______. Manual de Direito Penal. 16. ed. rev., atual. e reformulada. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

RECHULSKI, David. Compliance officer: A missão. 2020. Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/depeso/319440/compliance-officer--a-missao>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.

SABOYA, Keity. Ne Bis in Idem: História, Teoria e Perspectivas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2014.

SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. Orientador: Sérgio Salomão Shecaira, 2014. 325 p. Tese. Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015.

SCANDELARI, Gustavo Britta. As posições de garante na empresa e o criminal compliance no Brasil: primeira abordagem. São Paulo: Atlas, 2015.

SION, Alexandre; RECHULSK, David. As Responsabilidades na nova lei anticorrupção. 2014. Disponível em: <http://sionadvogados.com.br/site/wpcontent/uploads/2014/07/INCON SULEX_28_temadaseman a_3a4.pdf>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.