MIGUEL JOSÉ CARDOSO JÚNIOR[1]

(coautor)

GEORGE BARBOSA JALES DE CARVALHO [2]

(orientador)

RESUMO: A busca pela concessão de medicamentos de alto custo no Brasil, pela via judicial, mostra-se uma prática recorrente no cenário jurídico pátrio. Dentro desse contexto, frente a dificuldade que os pacientes encontram em obter tais fármacos, emergem discussões que envolvem direitos fundamentais e princípios como: a saúde e a dignidade da pessoa humana. Nesse sentindo, este estudo buscou analisar os fatores jurídicos que corroboram para o não cumprimento da sentença que concede os medicamentos de alto custo para os pacientes com neoplasia maligna. Destarte, teve como base o conhecimento bibliográfico presente em doutrinas, artigos científicos e jurisprudências cujo método de abordagem é o dedutivo. Dentro desse contexto, tem-se mostrado eficaz para compelir o ente Estatal ao fornecimento do fármaco o bloqueio de verbas públicas. Sendo assim, a União perante os direitos à saúde e a vida contidos na Constituição Federal e ao princípio da dignidade da pessoa humana não pode abster-se de fornecer os fármacos de alto valor pecuniário que são necessários à sobrevivência dos pacientes oncológicos que necessitam desse amparo.

Palavras-chave:  efetividade, tutela provisória, tutela de urgência judicialização.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo debate a efetividade da tutela de urgência nas ações judiciais de medicamento de alto custo para pacientes com câncer no Brasil.

Nessa perspectiva, delimita-se o tema ao considerar a saúde como uma garantia constitucional, buscando sua concretização através de mecanismos processuais para efetivação do direito. 

E partindo desse ponto reside problema da pesquisa: É possível obter efetividade através da tutela provisória de urgência nas ações que pleiteiam medicamento de alto custo para pacientes com câncer no Brasil?

Sob esse ângulo, segundo o Ministério da Saúde, entre 2010 e 2017[3] o aumento com ações judiciais foi de 736%, uma vez que é crescente o número de enfermos com tumores malignos que procuram o Judiciário a fim de obterem a materialização dos direitos à saúde e à vida que, a propósito, são inerentes a todos os cidadãos.

Nesse contexto, faz-se necessário um especial destaque ao direito à vida seja garantido por todas as esferas da administração pública, principalmente, a Federal. Precisa-se dar a relevância devida a esse direito. Já que se trata de uma doença que exige um tratamento célere com a medicação adequada, sob pena de se espalhar rapidamente e levar ao óbito.

Acrescentando-se com o já exposto, o presente foi construído com amparo em doutrinadores, súmulas e decisões dos tribunais. No presente artigo, explora-se conceitos sobre o direito à saúde no que diz respeito a sua efetivação em sede de tutela de urgência e o posicionamento dos magistrados em suas decisões.

Analisar os fatores jurídicos que corroboram para o não cumprimento da tutela provisória que concede medicamentos de alto custo para pacientes com câncer e explanar as medidas coercitivas que podem solucionar a não execução. Revisar a bibliografia do tema e coletar a jurisprudência sobre o tema; Compreender como a tutela urgência pode garantir O acesso aos medicamentos de alto custo; Apontar a utilização das medidas coercitivas para dar efetividade a tutela provisória de urgência e os efeitos, até o cumprimento da obrigação.

A metodologia aplicada revisão bibliográfica cujo método de abordagem é o dedutivo, A abordagem da pesquisa será dedutiva, no qual será impulsionado conceitos gerais amplos e se restringira a questão especifica.

O primeiro capítulo versa sobre o direito a saúde como um direito constitucional, pilar do direito à vida, mediante este preceito fundamental discorre ainda sobre a dignidade da pessoa humana frente à concessão dos medicamentos de alto custo, que é um princípio que garante ao paciente o direito ao acesso a tratamento digno, respeito a sua integridade física e mental representando o bem-estar social.

No capítulo referente ao judiciário e o acesso ao tratamento de alto custo discutiu-se a respeito da judicialização da saúde no brasil, que devido as negativas por via administrativa de planos de saúde ou da alegação de falta de recursos, levando em consideração princípio da reserva do possível, para justificar a não disponibilização de novos tratamentos ou procedimentos mais modernos e caros pelo Sistema Único de Saúde, assim muitos pacientes buscam na justiça a garantia há esses medicamentos.

O último capítulo a tutela provisória conceito e aspectos teóricos, fundamentos e requisitos, e a tutela de urgência como medida garantidora do direito à saúde.

2   DEBATE CONSTITUCIONAL SOBRE O DIREITO A SAÚDE

2.1 A SAÚDE COMO UM DIREITO CONSTITUCIONAL

Os direitos sociais estão dispostos da Constituição Federal de 1988 no título II que demarcam os direitos sócias. No art. 6º do referido diploma legal estão inseridos os direitos sociais à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à assistência aos desamparados.

Os direitos supramencionados são enquadrados como direitos sociais e por esse feito estão no rol dos direitos de segunda dimensão. Sendo assim, requerem maior cuidado e proteção por parte do poder público. Os direitos sociais, “na qualidade de direitos fundamentais, devem regressar ao espaço jurídico-constitucional, e ser considerados como elementos constitucionais essenciais de uma comunidade jurídica bem ordenada” CANOTILHO (2008, p. 97).

De acordo com esse entendimento, o direito a saúde é um direito imbricado com o direito à vida, máximo direito jurídico tutelado, em que cabe ao Estado dar garantia de proteção através de políticas públicas a materialização desse direito, lembrando do princípio da dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial, a igualdade, proporcionalidade. Corroborando esse entendimento, pontua a CRFB/ 88:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II - Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Diante disso, não só a União cabe garantir o acesso à saúde pública, mas também os Estados, Distrito Federal e Municípios por meio de políticas públicas, englobando as campanhas socioeducativas, o fornecimento gratuito de medicamentos, a criação de ambulatórios médicos. Todas essas medidas visando combater doenças e promover uma qualidade de vida saudável.

Dentro desse painel, o direito a saúde está inserido nos arts. 196 e 197 da Constituição Federal o que implica nesse caso em decisões judiciais favoráveis aos pacientes que pleiteiam os fármacos oncológicos em sede de tutela de urgência:

Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

O direito a saúde abarca uma dimensão que vai muito além de um conceito biológico, perpassa todo um contexto biopsicossocial, e hoje é positivado no ordenamento jurídico, entendido como base para a expressão das liberdades humanas e por ser inerente à própria condição do ser humano, a Constituição Federal de 1988 surge com esse entendimento. Partindo desse conceito de saúde, vemos esse direito social universal em prática, por exemplo, no momento em que o cidadão necessita de um medicamento. Nesse ponto, fica claro o dever do Estado em fornecer o medicamento de alto custo ou tratamento ao paciente, dando efetividade ao direito à saúde.

2.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FRENTE À CONCESSÃO DOS MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO

A dignidade da pessoa humana representa um princípio que oferece diretriz internacionalmente no que tange à atuação dos representantes da pátria para com os seus concidadãos. Assim, busca-se atribuir a esses sujeitos de direito uma vida digna, coibindo abusos estatais e criando meios eficazes para tanto. A dignidade da pessoa humana, dentro do contexto histórico, teve uma fundamental importância; uma vez que contribuiu para proibição de atrocidades que eram cometidas sobretudo Segunda Guerra Mundial.

Corroborando com isso no âmbito pátrio a dignidade da pessoa humana apesar de não estar contida na Carta Magna como um direito fundamental, encontra-se inserida no art. 1º, III, CF como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Destarte, entende Ana Paula de Barcellos (2019, p.123):

A dignidade humana pode ser descrita como um fenômeno cuja existência é anterior e externa à ordem jurídica, havendo sido por ela incorporado. De forma bastante geral, trata-se da ideia que reconhece aos seres humanos um status diferenciado na natureza, um valor intrínseco e a titularidade de direitos independentemente de atribuição por qualquer ordem jurídica.

                Desse modo, o referido princípio assegura uma existência digna também aos pacientes acometidos por tumores malignos de forma que sejam devidamente assistidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Entende-se que se o medicamento pleiteado possuir o registro na Agência de Vigilância Sanitária Nacional (ANVISA) deverá ser fornecido. Caso não esteja registrado nesta ou seja um fármaco experimental, o Estado – entendeu o plenário do STF no Recurso Extraordinário (RE) 657718 com repercussão geral reconhecida – não pode ser compelido a fornecer o remédio. Contudo, seguindo o entendimento firmado na decisão citada acima há exceções:

[...] é possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: I – a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras; II – a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; III – a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.( BRASIL, 2013)

            Assim, nesse espectro compreende-se que diante do princípio da dignidade da pessoa humana o paciente não pode ficar desamparado diante da enfermidade que o assola e principalmente perante os entes federativos. Estes possuem a obrigação prevista na Constituição Federal pátria de prestar assistência farmacêutica a essa população enferma. Consequentemente, quando o mencionado dever não é cumprido o Poder Judiciário é acionado para garantir a efetividade dos preceitos constitucionais.

3 JUDICIÁRIO E O ACESSO AO TRAMENTO DE ALTO CUSTO

3.1 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL

A judicialização da saúde é uma realidade presente no Brasil. Isso porque é por meio desta que os pacientes acometidos por células cancerosas veem a possibilidade de ter os seus direitos fundamentais respeitados. A urgência no trâmite processual nas ações de medicamentos e tratamentos médicos faz-se necessária pela possibilidade do agravamento a doença do paciente, e na pior das hipóteses o óbito deste que em grande parte dos casos já se encontra debilitado. Desta forma, fica claro que quem vai as portas do judiciário para ter seu direito reconhecido uma vez que conseguia pelas vias extrajudiciais, temos a reflexão sobre a judicialização a seguir:

A doutrina costuma diferenciar 3 fenômenos próximos: jurisdicização, judicialização e ativismo judicial. O primeiro diz respeito ao crescimento da normatização da vida social pelo Direito que, de forma ampliativa, subordina esferas da vida privada.  O segundo, envolve a análise e o controle pelo Judiciário das políticas públicas e relações sociais. O terceiro, é atinente a uma atuação do Judiciário como uma espécie de vanguarda. (BUCCI, 2017, p.93)

Sem recorrer ao Judiciário, administrativamente os enfermos não têm suas demandas atendidas pelo SUS. Sob esse ângulo, conforme uma pesquisa encomendada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Poder Judiciário, o número de solicitações de judicialização da saúde cresceu 130% entre 2008 e 2017[4].

Consoante a pesquisa mencionada observa-se que a verba destinada pra esse setor não é suficiente para abranger todas as demandas. Destarte, o Estado gasta mais comprando os fármacos de maneira individual do que em maiores quantidades, por isso surge nesse contexto a necessidade da ampliação do sistema de saúde. O Estado tem o dever de fornecer os medicamentos por se tratar de um direito subjetivo, e uma prestação material de caráter preventivo, Marcelo Novelino (2015, p.132) preleciona abaixo:

A Constituição impôs aos poderes públicos a adoção de políticas sociais e econômicas de caráter preventivo [...] e reparativo. O principio do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, enquanto concretização do principio da isonomia (CF, art. 5.º), impõe aos poderes públicos o dever de agir fornecendo a todos prestações de materiais e jurídicas adequadas à promoção e proteção de saúde, bem como sua recuperação nos casos de doença[...].

O Insta mencionar que a responsabilidade é solidária entre os entes federativos na concessão dos medicamentos oncológicos, e as políticas públicas são os meios que a União, estados e municípios possuem para disponibilizar para a população acesso a saúde, através do SUS e toda sua rede. Nesse viés, determina a Constituição Federal: Art. 198 [...]§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Desse modo, o paciente pode litigar com qualquer um dos entes federativos ou com todos, pois trata-se de litisconsórcio facultativo, cabendo a parte autora escolher quem figurará no polo passivo da ação, desde que comprove, conforme o Recurso Extraordinário (RE) 60738-AgR, sua necessidade e impossibilidade de custeá-lo.

Para os defensores da judicialização da saúde afirmam que com o excesso de decisões provisórias não acontece apenas por falha de informação, porém por consequência do descumprimento do direito e das garantias constitucionais do acesso a saúde pelas esferas administrativas.

3.2 O ACESSO AO TRATAMENTO DE ALTO CUSTO VERSUS A RESERVA DO POSSÍVEL

            Como já defendido que o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado, o acesso a medicamentos e tratamentos está dentro desse entendimento, por ser corolário do direito a saúde. No caso de medicamentos de alto custo para pacientes com câncer não foge desse painel.

Um aspecto que deve ser analisado é o acesso aos medicamentos e a disponibilidade econômica do paciente, haja visto que seu custo coloque em risco, grande parte da renda desse paciente, e assim impossibilite sua compra, sem que essa compra traga prejuízo de forma que o paciente não consiga comprar itens básicos de sobrevivência, e sacrifique seu próprio sustento para poder adquirir os medicamentos de que precisa, assim o direito a saúde como garantia fundamental não pode colocar a em risco a dignidade humana, como esclarece o  Ministro Marco Aurélio Mello no RE 566.471/RN:

A saúde, nela englobado o acesso a medicamentos, constitui bem vinculado à dignidade do homem. É verdade que o desenvolvimento da dimensão objetiva do direito à saúde deve ficar a cargo de políticas públicas. Todavia, os traços de fundamentalidade, inalienabilidade, essencialidade e plena judicialização desses direitos estarão sempre presentes na dimensão do mínimo existencial. O direito à saúde como direito ao mínimo existencial é direito fundamental. (BRASIL, 2016)

O Poder Público tem a obrigação de assegurar o direito à saúde a todos, o direito a saúde está englobado no entendimento de mínimo existencial, cabe ao Estado garantir condições mínimas de acesso a aparatos públicos que possam efetivar esse direito, buscando através das políticas públicas garantir esse acesso.

            Diante do exposto, a saúde como faz parte dos direitos sociais que possui caráter prestacionais demandam de atuação estatal, como forma a assegurar bens e serviços à população, visto que, esse aparato é oneroso, Dirley da Cunha Junior e Marcelo Novelino (2015, p. 169) explicando a aplicação da reserva do possível lecionam:

A reserva do possível atua como um limite à plena realização dos direitos fundamentais, sobretudo, os de caráter prestacional. Em sua análise, devem ser considerados três aspectos: I) a disponibilidade fática; II) a disponibilidade jurídica; e, III) a razoabilidade e proporcionalidade da prestação.

A teoria da reserva do possível, é entendia pela jurisprudência nacional como prestações devidas pelo Estado aos cidadãos, e precisando assegurar os direitos sociais, respeitando a capacidade orçamentária com os recursos de que dispõe para estruturação do bem-estar social, alinhado a um viés proporcional a capacidade da Administração Pública. A teoria da reserva do possível é um princípio, que acaba por ser usado pelo Estado como justificativa para a incapacidade da materialização do direito fundamental à saúde.

 Em contraponto com a insuficiência de recursos do Estado, para ofertar tratamento de alto custo para pacientes com câncer, há o dever do Estado em garantir o acesso a saúde, este direito deve prevalecer por se tratar do maior bem jurídico a ser protegido.

3.3 O JUDICIÁRIO ÚLTIMA VIA DE GARANTIA À SAÚDE

         Para entender o cumprimento das prestações jurisdicionais em ações concernentes à saúde, é preciso debater sobre a questão de como concretizar o exercício efetivo dos direitos sociais, surge uma “nova função” do Poder Judiciário, não apenas como meio de resolução de conflitos individuais, além disso reelaborando leitura moderna e afinada aos anseios soais, entendimento sobre a atuação do judiciário, e como ele exerce sua função, (ALBUQUERQUE, 2007). Essa ideia comprova que a pressão social faz ao não ficar inerte aos abusos de seus direitos, e acionar a o Poder Judiciário para garanti-los, exige de tal Poder a possibilidade de tornar efetivo a aplicação dos direitos fundamentais.

O Judiciário pondera o crescimento da judicialização da saúde como efeito gerados por problemas de coordenação e não por possíveis ingerência do SUS. Tal questão levanta o argumento de crise na saúde pública, e de ineficiência por parte do Poder Executivo, é um forte argumento de efetivação das políticas públicas pelo Poder Judiciário, como justifica (AITH, 2017).

            Assim, o debate em questão não visa esclarecer se o Poder Judiciário precisa intervir ou não para efetivação do direito à saúde, no entanto entender quais motivos da não efetivação ou morosidade, na esfera da concessão de medicamentos de alto custo para pacientes com câncer.

O pleito em juízo de tais medicamentos, tem marcado contextos de choque entre o direito individual à saúde do cidadão-paciente e o direito à saúde da coletividade, em razão das questões orçamentárias e de planejamento na atuação do poder público. Porém, a saúde como direito fundamental sua aplicação deve ser imediata dos direitos sociais, eficácia imediata, então, pode ser exigida de imediato, como confirma o fragmento adiante:

 [...] tem eficácia direta e imediata em face do Poder Judiciário que, diante das políticas públicas definidas e implementadas, tem o dever de garantir aos cidadãos os direitos objetivos nelas previstos em toda a sua extensão ali prevista. Esta eficácia imediata e direta do direito fundamental à saúde vai mais além para o Poder Judiciário: diante de uma política pública definida legislativamente e bem executada pela Administração, ele pode ser chamado definir se o conteúdo jurídico do direito à saúde alcança alguma outra prestação positiva[...]. (RIOS, 2009. p.3)

Nota-se se diante do exposto que de modo amplo, o direito à saúde, possui ênfase na ideia da máxima efetividade dos direitos sociais. Para que tal efetividade aconteça, é imprescindível uma atitude positiva do ente estatal no sentido de utilizar seus recursos para proporcionar serviços à população, inclusive com o fornecimento de medicamentos, de forma a concretizar tal direito.

4 A TUTELA PROVISÓRIA CONCEITO E ASPECTOS TEÓRICOS

A tutela serve como meio para antecipar os efeitos da sentença, possibilitando o mais rápido e efetivo resultado da tutela jurisdicional, menos morosidade e efetividade nos processos. De forma geral aspirara gerar melhores condições para a efetivação do direito litigado. Assim, cabe destacar que o autor busca a possibilidade de antecipar a tutela, o resultado do direito pretendido. Corroborando com tal entendimento aduz Humberto Theodoro Júnior:

(…) há situações concretas em que a duração do processo e a espera da composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das partes, os quais podem assumir proporções sérias, comprometendo a efetividade da tutela a cargo da justiça. O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 791).

O autor no trecho em evidência, deixa claro o motivo pelo qual surge tais técnicas processuais, além da tentativa de responder as necessidades da sociedade, busca reduzir riscos e prejuízos, dá respostas a litígios que poderiam se arrastar demasiadamente e causar resultados irreparáveis, e por fim através das técnicas sumarização dá um resultado justo e efetivo a quem a vai as portas do judiciário com seu direito ameaçado ou de fato usurpado.

  Postulada nos artigos 294 a 311 livro V- Da Tutela Provisória, livro único no qual está inserido na parte geral do Código de Processo Civil 2015. Além de promover o desenvolvimento célere e eficaz do processo, assim balizado na pungente emergência social de uma rápida resposta do judiciário perante as lides proposta. Marcus Vinícius Rios Gonçalves demarca seu entendimento sobre a tutela provisória, no excerto abaixo:

 [...] a expressão ‘tutela provisória’ designa um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que abrangem tanto as medidas de natureza satisfativa quanto cautelar, deferidas em cognição não exauriente e em caráter provisório. (GONÇALVES, 2016, p.451)

Desse modo, o conceito sobre a tutela provisória manifestado já traz suas classificações e características introduzindo um vislumbre sobre o tema. As tutelas provisórias compreendem-se como tutela de urgência ou de evidência.

A tutela de urgência requer uma gama probatória complexa, elencando os meios que evidenciem a probabilidade de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, comprovando a necessidade da urgência na prestação jurisdicional.  Enquanto a tutela de evidência demanda uma gama probatória mais básica, não urge pela demonstração de risco de dano ou ameaça ao resultado efetivo do processo.

4.1         FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA TUTELA

A conceituação de tutela provisória é abordada e preceituada pelo legislador. No caso a tutela provisória baliza-se na urgência ou evidência. Conforme o Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. No artigo 300 do Código de Processo Civil, exposto abaixo:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A partir do excerto, analisamos que o mecanismo procura solicitar a resolução do juiz a respeito de fato urgente, que dever ser solucionado antes que processo finde, correndo o risco de dano irreversível ou possibilidade de extinção do direito procurado. A respeito da tutela provisória o grande doutrinador Fredie Didier jr, em sua obra Curso de Direito Processual Civil (2015)[5] fundamenta: 

A tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando o perigo de dano ou de ilícito, ou o risco ao resultado útil do processo estiverem configurados antes ou durante o ajuizamento da demanda. Caso não haja risco de ocorrência do dano antes da citação do réu, não há que se concedê-la em caráter liminar, pois não haverá justificativa razoável para a postergação do exercício do contraditório por parte do demandado. (DIDIER JR, 2015, p.579)

Desse modo encontra-se a tutela de urgência, sempre que preencher os requisitos de probabilidade de direito “fumus boni juris” e do perigo de dano irreparável ou de complicada reparação “periculum in mora”. Ainda sobre a liminar cabe esclarecer a base da justificativa desta, é puramente a probabilidade de o dano se concretizar antes da citação do réu, sem que algum propositivo ou razão.

Assim exposto, concedido sem tardar a liminar, tende a prevenir danos, porém se precisar esperar a citação, o perigo se resultará em dano, o que não mais atenderá ao seu proposito primordial, que é agir de forma preventiva em relação ao direito. Já para o caso de tutela será de evidência se enquadrará quando for dispensáveis a demonstração do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Segundo o artigo 311 do CPC/2015, transcrito abaixo:

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

[...]

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

A tutela de evidência surge com o intuito de conferir maior efetividade e agilidade à prestação jurisdicional, desse modo o processo abandone a rigidez de ser um fim em si mesmo, e possa assumir a missão precípua, com a concessão do direito em litigio a quem fundamentadamente dele faz jus, combatendo a morosidade judiciária que atrapalha a efetividade na concessão das tutelas.

Retomando a tutela provisória de urgência que subdivide-se em tutela antecipada e tutela cautelar. No caso a primeira é satisfativa, já que acelera os efeitos da tutela definitiva, é o que se deseja na ação. A segunda é conservatória, pois leva à tomada de medidas judiciais que resguardam o direito litigado que é o objeto da tutela definitiva, visto que a possibilidade de atingir o resultado somente ao final.

Dessa forma para atingir celeridade nas demandas em que se peticiona medicamentos para pacientes com câncer, devem ser solicitadas em caráter antecedentes, assim, a concessão de um caráter antecedente a tutela provisória de urgência antecipada. Confirmando com o apresentado observa-se o artigo 303 do Código de Processo Civil/ 2015, transcrito abaixo:

Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Corroborando com tal entendimento, assevera-se que nos casos que necessitar à urgência, para preservar a vida do paciente, a petição inicial se faz mister ser objetiva quanto ao pedido de tutela de urgência antecedente demonstrando o fumus boni iuris, através de laudo médico alegando a importância do remédio para salvar a vida do paciente, já no que concerne ao periculum in mora deve-se comprovar que a morosidade para o fornecimento do remédio pode acarretar danos irreversíveis a saúde do paciente podendo colaborar com a progressão da doença e seu óbito.

4.2       A TUTELA DE URGÊNCIA COMO MEDIDA GARANTIDORA DO DIREITO A SAÚDE

No tópico anterior foi debatido conceito e fundamentação da tutela, sua classificação doutrinária, neste tópico do capítulo será elencado a aplicação de tais conceitos, com a finalidade de elucidar como da tutela de urgência é um mecanismo que garante e concede acesso a medicamentos de alto custo para pacientes com câncer no Brasil.

  Corroborando com exposto, foi debatido que para ser concedida a tutela de urgência há requisitos a serem preenchidos o fumus boni iuris e o periculum in mora e o meio comprobatório para isso é o laudo pericial demarcando a impossibilidade de troca ou substituição do medicamento demandado, por outro disponível na tabela do SUS. Desse modo para comprovar e exemplificar expõem-se entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO.  NIVOLUMABE (OPDIVO®). TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PRESENTES. A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".3. Observando as premissas elencadas no julgado Suspensão de Tutela Antecipada nº. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), quando da avaliação de caso concreto, devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: [..] (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99). [...]. Registre-se, ainda, que o relatório médico foi elaborado por profissional especialista na moléstia que acomete o paciente, vinculada à referida instituição, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada ao seu tratamento. [...] 7 Presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Novo CPC, deve ser mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo monocrático.8. Razoável o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento da obrigação.9. Adotadas medidas de contracautela. [...] Nos casos em que se discute fornecimento de tratamento oncológico, cabe à União a responsabilidade pelo cumprimento da medida, bem assim o ressarcimento na eventualidade deste ter sido anteriormente imputado a Ente Público diverso, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

(TRF4, AG 5000163-42.2020.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/07/2020) Data da decisão: 14/07/2020- Data de publicação: 16/07/2020. (Grifou-se)

No caso acima, não resta dúvida da urgência para início do tratamento de saúde, visto que o paciente corre risco de morte. Destaca-se na decisão a necessidade de comprovação através de atestados e laudos médicos, que comprovem e justifiquem tal celeridade para julgamento. Na ementa demonstra que é imperativo a comprovação por laudo elaborado por médico especialista, as determinações que devem guiar e os protocolos que deve conduzir, sem tais elementos não há forma de amparar a imposição de tratamentos pelo Judiciário.

Ainda a respeito da tutela de urgência que vem demonstrando sua efetividade nas ações propostas contra todas as esferas governamentais, para o fornecimento de medicamentos ou tratamentos médicos, promovidos por via judicial, dado que permite ao paciente seja iniciado o tratamento, possibilitando maior celeridade, não carecendo de todo o trâmite processual para ter o direito à saúde materializado.

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CÂNCER NO CÉREBRO EM ESTÁGIO AVANÇADO – MEDICAMENTO PARA SOBREVIDA – INEXISTENTES ALTERNATIVAS NA REDE PÚBLICA – PACIENTE HIPOSSUFICIENTE E QUE VEM SENDO ATENDIDO PELO SUS – DEMONSTRADA NECESSIDADE– TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. É de ser concedida a tutela de urgência quando está demonstrada a necessidade do medicamento, tratando-se de paciente hipossuficiente e acometido de doença grave em estágio avançado, necessitando do medicamento para sua qualidade de vida e aumento da sobrevida. É possível a fixação de multa diária cominatória contra a Fazenda Pública para o caso de descumprimento da obrigação de fazer.

(TJ-MS - AI: 14140568720168120000 MS 1414056-87.2016.8.12.0000, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/03/2017)

O recurso foi concedido, e desse modo determina-se o fornecimento do medicamento acima ilustrado, levando em consideração que o medicamento foi incorporado a tabela do SUS para dispensação gratuita, foi concedido a tutela e ainda fixou-se aplicação de multa no caso de descumprimento da obrigação de fazer.

Para ilustrar no que concerne a competência solidária dos entes federativos sobre o tema o agravo de instrumento demonstra, que é de competência comum o fornecimento de medicamento de alto custo aos pacientes acometidos pelo câncer, conforme o AI abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO. COMPETÊNCIA. O Plenário do STF em 22.05.2019 reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde, fixando a seguinte tese de repercussão geral (RE 855.178, Tema 793): Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

(TRF-4 - AG: 50430308420194040000 5043030-84.2019.4.04.0000, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 04/02/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR)

Conforme o entendimento sobre a competência comum entre os entes federados, tem-se a determinação da responsabilidade solidária nas ações que o direito pleiteado foi ameaçado, o direito a saúde será de competência repartida entre os entes.

5   CONCLUSÃO

O direito a saúde debatido no presente estudo aborda conceito que abrange o campo biopsicossocial, plenamente protegida pelo âmbito jurídico, através a Constituição Federal de 1988 e outros institutos infraconstitucionais. Outro prisma importante para análise da concessão de medicamento, é o princípio da dignidade da pessoa humana que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, instituto usado para argumentar a concessão do medicamento de alto custo aos pacientes com câncer por meio da tutela de urgência.

Assim, a Tutela de Urgência é uma tentativa de alcançar a justiça de uma forma mais ágil. Sob esse panorama, ampla maioria dos autores nessas ações judiciais são hipossuficientes ou tiveram seus tratamentos negados pelas prestadoras de plano de saúde, e tais tratamentos possuem valores exorbitantes. Assim, só restando acionar o Poder Judiciário. Para além disso, a judicialização da saúde no Brasil ganhou destaque e amparo nos últimos anos.

A tutela de urgência carece de comprovação por laudo médico. Nessa toada, o magistrado necessita se basear em critérios técnicos acessíveis para definir o tempo razoável para determinar o cumprimento, aplicando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a reserva do possível. Assim, a aplicação destas normas orientadoras leva em consideração a capacidade orçamentária e os recursos que os entes federativos dispõem. E cabe ao juízo diante do caso concreto apreciar tais situações.

Conquanto a questão principal seja o acesso do paciente ao direito controvertido que é medicamento, faz-se necessário ainda um empenho na comunicação e nas ações entre as esferas da saúde e da justiça com o intento de transpor as barreiras dos dois sistemas. Também, para atingirem eficazmente às lides individuais que visam dar a dignidade para o enfermo por meio do tratamento médico adequado.

 Uma possibilidade de evitar grande número de casos de solicitação de medicamentos por via judicial, seria o acesso pela estrutura administrativa no SUS, garantindo o acesso aos medicamentos essenciais corroborando a aplicabilidade dos direitos sociais, ademais evitando-se assim o acumulo de ações judiciais.

Os precedentes jurisprudenciais evidenciam, a proteção ao direito à saúde e consolidam a sua eficácia. Conformes as decisões que demonstram a compreensão da sociedade na relevante função que o Estado desempenha na proteção dos direitos em litigio, desse modo a concessão dos medicamentos de alto para pacientes com câncer no Brasil, através da tutela de urgência, esta prestando-se como instrumento de garantia para efetividade nas ações judiciais.

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