Resumo: Este artigo científico propõe uma breve análise da opinião pública como controle democrático a partir da consideração de aspectos de Direito Constitucional e Direito Penal. Investiga-se a forma pela qual o Estado, nos atos referentes ao processo legislativo, se adapta à pressão social, e em que medida se compreende a liberdade de expressão e circulação de ideias como circunstância determinante da proliferação desenfreada de leis emergenciais. Discute-se a consequência deste proceder às legislações penais, conquanto não raro culmine na elaboração de normas repressivas que apresentam predominância de elementos simbólicos em desfavor do caráter instrumental e técnico-jurídico dos textos legais.

Palavras-chave: liberdade de expressão, direito penal simbólico, opinião pública, lei penal emergencial, procedimento legislativo.

Sumário: Introdução; 1. Liberdade de Expressão e Opinião Pública; 2. Opinião pública como forma de controle democrático; 3. Sensação de insegurança - meios de comunicação e opinião pública; 4. Pressão social como estímulo de legislações penais; 5. Direito Penal simbólico; 6. Considerações finais; 7. Bibliografia.

Introdução

A liberdade de expressão é direito genérico que finda por abarcar um sem-número de formas e direitos conexos, que não pode ser restringido a um singelo externar sensações ou intuições, com a ausência da elementar da atividade intelectual, na medida em que a compreende. Dentre os direitos conexos presentes no gênero liberdade de expressão podem ser mencionados, aqui, os seguintes: liberdade de manifestação de pensamento; de comunicação; de informação; de reunião; de acesso á informação; de opinião; de imprensa; de mídia e divulgação.

A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo, principalmente, tema de interesse público, bem como diferentes assuntos e formas de manifestação de pensamento. Cabe, todavia, de acordo com Leonardo Martins, a seguinte regra hermenêutica: toda a vez que uma afirmação de um fato puder ser atribuída a um posicionamento (político-ideológico) daquele que se expressa, estar-se-á diante da expressão do pensamento no sentido contemplado pela Constituição Federal[1].

1. Liberdade de Expressão e Opinião Pública

A caracterização da liberdade de expressão encontra antepassado na liberdade religiosa. Com efeito, após a compreensão acerca da necessidade de garantir-se liberdade religiosa, a partir da tolerância religiosa, que as demais liberdades se constituíram. A liberdade de crença é a versão religiosa da liberdade de consciência, assim, somente após admitido o exercício de crença que se desenvolveu a liberdade de expressão.

Na lição do professor Luís Roberto Barroso, para a doutrina brasileira, a liberdade de expressão é como direito fundamental que se destina a tutelar o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento humano[2].

Conforme pondera Frank Michelman, só é possível afirmar que a liberdade de expressão está em vigor quando o Estado se abstém de suprimir ou obstruir a liberdade por meio dos próprios atos e leis do Estado[3]. Com base nesta reflexão, a melhor forma de compreendermos a profundidade do direito à liberdade de expressão e manifestação do pensamento no Brasil é consultar a Constituição vigente.

O atual diploma constitucional, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, foi o símbolo da recondução do país a um efetivo Estado Democrático de Direito. Seu texto evidencia a garantia dos direitos fundamentais como preocupação premente do Estado.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”

A Constituição vigente, então, cogita da liberdade de expressão de modo direto, principalmente no transcrito art. 5º. É de ressaltar que referida constituição constitui o Brasil como Estado Democrático, calcado no respeito à dignidade humana e observância de direitos fundamentais. Sua concepção democrática apresenta a “proposta de equacionar entre si valores de convivência e inter-relação humana, v.g., igualdade, liberdade, dignidade, e permitir a resolução desses conflitos aberta publicamente aos membros do coletivo social[4]”.

A referência no texto constitucional também é explícita no art. 220, tratando especificamente dos meios de comunicação social e da liberdade de imprensa, quando dispõe que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

Destarte, a liberdade de expressão é, desde há muito, patrimônio indeclinável do Estado Constitucional, direito plenamente consagrado pelo constitucionalismo moderno. Neste quadro, a liberdade de expressão surge enquadrada pelos objetivos de promoção da igual dignidade e liberdade de todos, estando também a serviço da comunicação dos grupos sociais e da coletividade, com o fim de fazer ouvir a vontade do povo.

 A liberdade de expressão, quando consagrada no texto constitucional denota, portanto, a importância deste direito fundamental. A referida liberdade encontra-se consolidada no texto constitucional por meio dos preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição Federal, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral.

No intuito de verificar os elementos da liberdade de expressão é oportuna a menção à jurisprudência produzida pela Corte Constitucional.

“Informativo do Supremo Tribunal Federal nº 650, de 28 de novembro de 2011:

a real consagração da liberdade de expressão, nos termos do art. 5º, IX, da CF, dependeria da liberdade de comunicação social, prevista no art. 220 da CF, de modo a garantir a livre circulação de ideias e de informações, a comunicação livre e pluralista, protegida da ingerência estatal. A respeito, anotou a liberdade de programação como uma das dimensões da liberdade de expressão em sentido amplo, essencial para construir e consolidar uma esfera de discurso público qualificada.

Informativo do Supremo Tribunal Federa nº 631, de 13 de junho de 2011:

assinalou-se que a liberdade de reunião, enquanto direito-meio, seria instrumento viabilizador da liberdade de expressão e qualificar-se-ia como elemento apto a propiciar a ativa participação da sociedade civil na vida política do Estado. A praça pública, desse modo, desde que respeitado o direto de reunião, passaria a ser o espaço, por excelência, para o debate. E, nesse sentido, salientou-se que esta Corte, há muito, firmara compromisso com a preservação da integridade das liberdades fundamentais contra o arbítrio do Estado.”

Destes entendimentos acerca do direito à liberdade de expressão, consignados em informativo do Supremo Tribunal Federal, dois elementos se destacam: (i) a circulação de ideias possibilitada pelo direito em comento em seu escopo de construir e consolidar “uma esfera de discurso público qualificada”, e (ii) a liberdade de expressão como elemento propiciador da participação ativa da sociedade civil na vida política do Estado.

Nesta toada, o direito à liberdade de expressão, aliada ao direito de reunião enquanto instrumento viabilizador desse direito, liga-se intimamente a este direito e ao sistema democrático de governo. Fala-se aqui, portanto, da construção da opinião pública. Consoante Gilmar Mendes e Paulo Branco, a livre opinião pública é fundamental para o controle do exercício do poder e é tributária da garantia da liberdade de expressão e também do direito de reunião, pelo qual se assegura às pessoas a possibilidade de ingressarem na vida pública e interferirem ativamente nas deliberações políticas, pressionando por uma variante de ação estatal.[5]

Outrossim, importa fixar desde logo, na lição de Leonardo Martins, que “pensamento” pode ser traduzido por “opinião” em sentido amplo, ou seja, expressar o pensamento significa revelar um juízo de valor a respeito de um dado objeto[6].

Por outro lado, José Afonso da Silva leciona que a liberdade de opinião é subdivisão da liberdade de expressão e resume a própria liberdade de pensamento, em suas várias formas de expressão. Identifica a liberdade de opinião com a liberdade de expressão ao afirmar que essa “trata-se da liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual da sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública; liberdade de pensar e dizer o que se crê verdadeiro.”[7]

A opinião pública, portanto, parece-nos ser, em apertada síntese, a soma das manifestações de pensamento acerca de temas de interesse político. Por meio da opinião pública, portanto, pode a sociedade civil revelar ao Estado o juízo formado sobre os mais diversos assuntos.

Ademais, uma opinião pública é assim definida não só porque é do público, mas também porque interessa à coisa pública, isto é, assuntos que são de natureza pública: o interesse geral, o bem comum, os problemas coletivos.

Giovanni Sartori convida a refletir sobre o significado da palavra opinião na seguinte lição, “opinião é doxa, não é episteme, não é saber ciência; é simplesmente um parecer, um opinar subjectivo, para o qual não se requer prova.”[8]

Em termos políticos a efetividade da liberdade de expressão permite um governo fundando na democracia representativa, a qual se caracteriza por um governo da opinião fundado no sentimento de res publica. Sartori completa esta noção afirmando que “para a democracia representativa existir e funcionar, é suficiente que o público tenha opiniões próprias; nada mais, mas também – atenção – nada menos.”[9]

2. Opinião Pública como forma de controle Democrático

A doutrina constitucional sublinha que “o princípio democrático tem como subprincípio o princípio da democracia comunicativa, estruturado em torno das noções de opinião pública e comunicação cívica e política democrática.”[10] Pretende-se, por esta via, delinear o fato de que a existência no seio da comunidade política de uma opinião pública autônoma funciona como garantia substantiva da democracia.

A garantia da validade e do cumprimento do contrato social depende da possibilidade de livre discussão de todos os assuntos de relevo social e interesse público. Nisso se consubstanciam as referência teorético-políticas ao valor da razão pública e da razão comunicativa numa ordem constitucional livre e democrática. As mesmas dependem da existência de uma esfera de discurso público desinibida, robusta e amplamente aberta, necessária à existência de uma opinião pública autônoma, permanentemente informada a partir de uma estrutura policêntrica de comunicação social[11].

O Estado constitucional, portanto, concebe-se hoje como acordo discursivamente conseguido, estruturado com base no debate aberto, informado e permanente em torno das questões de interesse público.

Neste sentido Gilmar Mendes e Paulo Branco afirmam que a liberdade de expressão é enaltecida como instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático (pluralismo de opiniões é vital para a formação da vontade livre)[12].

Sendo assim é indissociável da função democrática da liberdade de expressão a sua função de suporte ao Estado de direito. Esta finalidade apresenta-se intimamente relacionada com a noção de autodeterminação democrática da comunidade política, consubstanciando em um controle democrático do comportamento dos poderes públicos, tendo em vista a sua conformidade com as decisões democraticamente tomadas pelos órgãos representativos dos cidadãos.

É o que ensina o professor Jonathas Machado, “verificando-se uma conexão interna entre o princípio democrático e o princípio do Estado de direito, compreende-se que a função de fiscalização (Kontrollfunktion), ou o valor de controlo (checkingvalue) da atividade governativa, realizada pela liberdade de expressão, possa e deva ser compreendida também por referência a este último princípio. As liberdades da comunicação constituem mecanismos fundamentais de crítica e controlo do exercício dos poderes públicos”[13].

Neste quadro da função de controle não é apenas o poder político que está submetido à publicidade crítica democrática, mas todos os poderes sociais, especialmente aqueles que, pelo seu relevo, protagonismo e notoriedade, conseguem conferir às suas atividades ramificações políticas, administrativas, econômicas, sociais e culturais susceptíveis de influenciar o regular funcionamento do sistema.

Desta forma os direitos de manifestação do pensamento e comunicação estão em posição central em nosso modelo de democracia, e prova disto são as disposições constitucionais que consagram estes direitos fundamentais, com expressão direta em diversos artigos da Constituição Federal e que permitem à sociedade civil a participação na vida política do Estado como consolidação da democracia.

No regime de governo democrático brasileiro “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Não obstante à categórica menção ao exercício do poder por meio de representantes, consoante disposição do art. 1º da Constituição Federal, são variadas as maneiras pelas quais a opinião pública é levada em consideração de forma a transparecer um exercício da democracia realizado em atenção direta à vontade manifestada pelo povo.

Assim, o sistema de partidos, com o sufrágio universal e a representação proporcional são características elementares da democracia representativa, contudo outra dimensão integra e convive no sistema do Estado democrático - o princípio participativo da democracia, no qual se presenta a participação direta e pessoal da cidadania na formação dos atos de governo[14].

As primeiras manifestações da democracia participativa consistiram em institutos de democracia semidireta, que combinam instituições de participação direta com instituições de participação indireta, tais como a iniciativa popular, o plebiscito e referendo e ação popular.[15]

Os institutos do plebiscito e referendo representam modos de consulta popular pelos quais o Estado verifica a vontade do povo e a considera na condução de importantes decisões de governo, consequentemente figuram como maneiras pela qual o exercício da liberdade de expressão da opinião afeta diretamente a elaboração do governo democrático.

O plebiscito visa a decidir previamente uma questão política ou institucional, antes de sua formulação legislativa, quando a opinião pública pode autorizar ou não a formulação da legislação em pauta. Por sua vez, o referendo busca conhecer a opinião popular sobre texto de lei ou emenda constitucional já aprovados, pelos quais a população é consultada para ratificar ou rejeitar a entrada da lei no ordenamento jurídico.

Igualmente importa atenção a provocação popular para produção legislativa por meio da iniciativa popular, consagrada na Constituição Federal em seu art. 61, pela qual a opinião pública se faz ouvir para, diretamente, iniciar procedimento para elaboração de lei no congresso nacional. Prevê o dispositivo constitucional que os cidadãos podem apresentar lei de iniciativa popular à Câmara dos Deputados, desde que o texto do projeto tenha sido subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Os institutos acima referidos representam maneiras diretas de intervenção da opinião pública, por meio de atitudes positivas dos cidadãos. Aponta-se, portanto, que a possibilidade da população expressar opiniões, e que esta expressão tenha capacidade de influir na condução do Estado, ainda que em tese, é pedra de toque do Estado Democrático de Direito.

Temos, entretanto, maneiras diversas pelas quais a manifestação da opinião pública gera outros efeitos, mais sutis, porém com consequências não menos impactantes no destino de um Estado.

Com efeito, a opinião lançada por grandes (ou pequenos, mas relevantes) grupos, cada qual defendendo seus interesses vem a influenciar a maneira como determinado assunto é enfrentado pelo Congresso Nacional. Considerar os interesses dos cidadãos, que tem a manifestação de seus interesses garantido pelo direito à liberdade de expressão é, evidentemente, parte do processo legislativo.

Luís Roberto Barroso sintetiza a questão exposta, no que concerne à manifestação do pensamento como opinião pública enquanto influenciadora do plano político nos seguintes dizeres:

“as liberdades de informação e expressão manifestam um caráter individual, e nesse sentido funcionam como meios para o desenvolvimento da personalidade, essas mesmas liberdades atendem ao inegável interesse público da livre circulação de ideias, corolário e base de funcionamento do regime democrático, tendo portanto uma dimensão eminentemente coletiva, sobretudo quando se esteja diante de um meio de comunicação social ou de massa.”[16]

Compreende-se, neste sentido, a elaboração de leis calcadas na necessidade de apaziguar o clamor da população por respostas Estatais aos problemas sociais, representando, consequentemente, uma repercussão política da produção legislativa, hoje em dia efetivada principalmente com base em leis penais, consoante nos ocuparemos a seguir.

3. Sensação de insegurança – Meios de comunicação e opinião pública

Se a opinião pública é um dos elementos que compõe o raciocínio por trás da criação da lei, quando falamos em lei penal o sentimento que desponta na sociedade é o desejo de segurança.

Com relação a este ponto é salutar a menção à expansão do Direito Penal, que é característica marcante das sociedades pós-modernas. Relacionada com causas profundas da realidade política atual, na precisa observação de Silva Sánchez, a expansão do Direito Penal deita suas raízes no modelo social, notadamente a partir de novas expectativas que as camadas sociais têm em relação ao papel conferido pelo Direito Penal[17]. Isso culmina na formação de uma demanda social por mais proteção e segurança frente a caracterização da hodierna sociedade de riscos.[18]

Ocorre que o alarde dos perigos imanentes à atual sociedade de risco acaba por influir de forma peculiar na opinião pública massificada. O papel das empresas de difusão de informação passa a ser relevante na medida que possibilita à grande mídia o poder de influir na quebra do monopólio do poder, torna-se a mídia - os telejornais - os verdadeiros conselheiros políticos, interferindo nos rumos dos partidos políticos e até dos funcionários ministeriais[19].

Sobre a forma como a opinião pública, dirigida pela grande imprensa, molda os caminhos da democracia não precisamos nos deter largamente, porquanto é fato conhecido. A título de exemplo o professor italiano, Giovanni Sartori, recordando-nos o evento da eleição do presidente Fernando Collor no Brasil: um pequeno partido organizado à pressa, mas com um forte apoio televisivo.[20] No contexto da exposição (e exploração) midiática da violência os meios de comunicação fazem de seus canais campo fértil à exposição sensacionalista de fatos, nem sempre correspondendo à verdade dos fatos, e os exemplos desta prática tendem ao infinito.

É verdade que para a democracia representativa funcionar, é necessário que exista uma opinião pública que seja realmente do povo e possa exercer influência na condução do Estado. Contudo, como alerta Sartori, “é cada vez menos assim, dado que a videocracia está a fabricar uma opinião maciçamente heterodirigida, que aparentemente reforça, mas substancialmente esvazia, a democracia enquanto governo de opinião.”[21]

Pierangeli e Zafaroni abordam este aspecto como uma forma de controle social, nos dizeres destes autores “os meios de comunicação social de massa induzem padrões de conduta sem que a população, em geral, perceba isso como controle social, e sim como formas de recreação”[22].

Neste sentido é, na realidade, a opinião de um grupo qualificado de pessoas, aquelas que têm condições de determinar o conteúdo dos meios formadores de opinião, desde os repórteres, jornalistas, articulistas e colunistas, até os diferentes setores privados, corporativos, políticos e outros que, atuando diretamente sobre os veículos midiáticos, organizam-se para condicionar ou influir em seus conteúdos.[23] E estes formadores de opinião ditam os rumos do pensamento massificado e, por consequência, acabam exercendo influência determinante na produção legislativa.

Assim, os meios de comunicação são construtores de realidade social (ainda que produzindo uma visão simplificada e superficial da realidade), ostentado papel decisivo como instrumento de controle democrático. Desde a criação legislativa constituem canal privilegiado par a manifestação sobre a justiça penal e, notavelmente, “formam” a opinião pública.

É neste quadro que o modo como a imagens de violência propagadas pela mídia criam uma sensação de insegurança generalizada que culmina no surgimento de um Direito Penal emergencial. O medo é redimensionado gerando um medo social, fatos, cujo impacto é muitas vezes exacerbado pela mídia para chamar atenção do telespectador, são repercutidos em veículos de mídia social à exaustão e servem de motivação para atuação reacionária, tanto de uma política criminal desprovida de lógica estratégica, quanto para a criação de institutos legais.

A consequência ao Direito Penal é que esta situação confere legitimidade ao figurino da sanção criminal, faz com que a sociedade aceite e clame pela solução de questões de Estado pela utilização de instrumentos legais de viés criminal, como se tal ramo do direito fosse capaz de responder definitivamente às mazelas sociais.

O controle social a ser exercido, por meio da opinião pública, deve ser analisado com cautela, a fim de que não se verifique o que Habermas adverte: “Se produz uma tensão entre tecnocracia dominante e massa social despolitizada e manipulada, que faz da legitimação uma questão crônica.”[24]

4. Pressão social como estímulo de legislações penais

A política criminal, então, abandona a imagem recorrente do criminoso como um produto do meio, como pessoa necessitada e desajustada, tornando-se agora uma fonte de medo, mais ameaçadora, como a dos criminosos recalcitrantes, drogados e predadores, para os quais a comunidade em geral possui intensa sensibilidade. Nos dizeres de José Francisco Lyra, “o sentimento piedoso que outrora se identificava com o criminoso deslocou-se para a vítima e para o público atemorizado.”[25]

Sobressai-se, portanto, na racionalidade das leis penais fase pré-legislativa – anterior à produção de texto legal – a maneira como o legislador recebe as informações sociais e interpreta (no plano axiológico) a manifestação das opiniões populares, uma vez que os agentes sociais (opinião pública) noticiam e tornam críveis os riscos da sociedade, reclamando intervenção penal.

De fato, o procedimento de criação das normas é, em última análise, um ato de poder do Estado, que transforma uma demanda individual em coletiva. Sendo assim, a mediação entre as demandas sociais e o poder estatal configura-se no aspecto central de todo o processo de administração dos conflitos por meio do sistema jurídico amplamente considerado.

Neste contexto, grupos sociais vinculam um desajuste social violento a uma necessidade de intervenção jurídico-penal, fundados no senso comum de que uma lei penal que determine sanções aflitivas é a melhor forma de intervenção estatal contra o crime. Tal ideologia é manejada sob o enfoque de um uso político, que desconsidera a racionalidade inerente ao Direito Penal, reverberando em populismo punitivo cujo procedimento é fazer uso do controle penal como estratégia para afrontar problemas sociais[26].

A raiz da questão ora investigada é que no âmbito da sociedade contemporânea, a sensação generalizada de insegurança, enaltecida pelos meios de comunicação, acaba por converter-se em um discurso de emergência e, assim, em atenção à pretensão social crescente, o Estado legisla, por meio do Direito Penal, na pretensão de fornecer resposta.

Conforme identifica Giovanni Sartori, “os políticos relacionam-se cada vez menos com acontecimentos genuínos, e cada vez mais com acontecimentos mediáticos, isto é, com acontecimentos selecionados pela videovisibilidade e depois insuflados, e até distorcidos, às vezes, pela câmara.” O referido autor discorre sobre aspecto daquilo que denomina videopolítica afirmando que “a televisão privilegia – sem querer, mas também querendo – a emocionalização da política, isto é, uma política reduzida a cachos de emoções.”[27]

O perigo que pode ocorrer com a apresentação deformada, ou escandalosa das imagens da criminalidade pelos meios de comunicação é o surgimento de um alarme social, exigindo-se uma resposta rápida, o que implica, na maioria das vezes, a expedição de uma legislação emergencial, ou mesmo de uma intervenção violenta, sem a observância dos direitos fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Este fato acaba por culminar na criação de um Direito Penal destinado, precipuamente, a não atingir suas finalidades declaradas, mas sim fins latentes, o que é característico do momento histórico contemporâneo. Ligados à configuração de nossa sociedade como uma sociedade de risco, em que há prementes necessidades sociais de controle – seja porque, efetivamente, existem riscos novos e de maior magnitude, seja porque a percepção de determinados perigos é, por diversos fatores, aumentada. Diante de um estado enfraquecido e pressionado, o uso do Direito Penal como resposta de expressão, porém vazia em termos de conteúdo, torna-se uma estratégia política que é cada vez mais frequentemente utilizada.

Ademais, verifica-se que em se tratando de projetos de lei penal oriundos de casos com grande repercussão nacional, a discussão de mérito no Congresso é deliberadamente ignorada em prol da rápida apresentação de resultados, com o propósito declarado de atender rapidamente aos anseios da opinião pública.[28]

Diante desse quadro, a par dos movimentos de restrição do Direito Penal, surgem cada vez mais demandas voltadas a uma ampliação da proteção penal, que ponha fim, ainda que nominalmente à angústia coletiva[29].

Tal raciocínio é bem complementado por Helena Regina Lobo da Costa, ao afirmar que “o direito penal parece adequar-se perfeitamente às reivindicações escolhidas pela opinião pública, pois fornece a necessária carga de atenção pública para fortalecer o valor em questão.”[30]

A esse direito decorrente do apaziguamento da opinião pública podemos denominar, com Ana Elisa Bechara, Direito Penal de Emergência, uma forma de legislação penal marcada pela perda do caráter subsidiário e fragmentário e pela missão de instrumento político de segurança do Direito Penal. Nessa linha, as normas elaboradas a partir dos discursos de emergência integram um Direito Penal simbólico, cujo objetivo é, antes de buscar soluções efetivas, demonstrar a especial importância outorgada pelo órgão legislador aos aspectos de comunicação política a curto prazo na aprovação social das normas correspondentes[31].

5. Direito Penal simbólico

Segundo Claus Roxin “as leis penais simbólicas não buscam a proteção de bens jurídicos. Entendo como tipos penais simbólicos as leis que não são necessárias para o asseguramento de uma vida em comunidade e que, ao contrário, perseguem fins que estão fora do Direito Penal como o apaziguamento dos eleitores ou uma apresentação favorecedora do Estado.”[32]

A este respeito o renomado jurista Winfried Hassemer esclarece que o simbolismo na legislação penal subverte a razão do direito repressor, um direito penal simbólico é aquele no qual funções ocultas (tal qual o atendimento ao clamor público), predominam sobre as funções manifestas da determinada lei penal e da própria lógica do Direito criminal, qual seja a proteção de bens jurídicos.

“Simbólico en sentido crítico es por consiguiente un Derecho penal en el cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que realice a través de la norma y su aplicación otros objetivos que los descritos en la norma. Como ello se entiende – como ya expresa la determinación del concepto – por funciones manifiestas llanamente las condiciones objetivas de realización de la norma, las que la propia norma alcanza en su formulación: una regulación del conjunto global de casos singulares que caen en el ámbito de aplicación de la norma, esto es, la protección del bien jurídico previsto en la norma.”[33]

Por conseguinte, uma lei só é lei simbólica – na expressão da efetividade – quando ela própria figura especialmente como símbolo, quando a lei em si se torna um sinal muito mais importante do que a conduta por ela prescrita. Ou seja, porquanto todas as leis possuem em maior ou menor grau uma dimensão simbólica na tutela do direito que representa, a distorção ocorre na legislação cujas funções simbólicas predominam sobre as instrumentais e técnicas[34].

O caso típico de legislação simbólica seria a de alta efetividade político-simbólica antecipativa e baixa efetividade jurídico-normativa material. Quanto maior a pressão relacionada ao problema (pressão da opinião pública ou de grupos de interesses), maior a probabilidade de surgir uma norma simbólica[35]. Igualmente quanto menores as possibilidades de resolução efetiva do problema (por exemplo, altos custos em comparação com os benefícios ecológicos), maior a probabilidade de se tentar “resolvê-lo” apenas simbolicamente; acrescenta-se que quanto maior a complexidade do problema, maior a probabilidade de surgimento de uma legislação simbólica.

A professora Helena Lobo da Costa, conclui o raciocínio afirmando que, conjugada à presença de outros parâmetros, a aplicação esporádica, pontual e esparsa, geralmente com ampla divulgação midiática é típica da norma simbólica. A autora afirma a respeito que a utilização de tal técnica legislativa, volta-se, de um lado, à satisfação das “necessidades de penalização da opinião pública” e, de outro, a impressionar o cidadão comum.”[36]

É fundamental averiguar a presença de algumas das seguintes situações quando do procedimento legislativo: pressão pública, especialmente após escândalos bastante divulgados pela mídia; situações de crise ou apresentadas como tal; interesses eleitorais e proximidade com eleições. Nessas hipóteses, o legislador (ou o Poder Executivo) busca dar uma resposta ao mesmo tempo rápida e que deixe transparecer o máximo de seriedade no trato com a questão. A lei penal surge, pois, como demonstração de prontidão, capacidade de ação e presteza, transmitindo a mensagem de resolução da situação problemática. Especialmente nos casos de leis de crise ou leis álibi, o estudo do momento da criação da norma fornece um bom indicativo da presença do direito penal simbólico[37].

Desta concepção é exemplo a extensão legislativa que se emprestou à conceituação de crimes hediondos, como resultado de uma política criminal fortemente simbólica. Sobre ampliação dos crimes considerados hediondos – o que não se está aqui a se discutir profundamente, mas de oportuna ilustração – explica Gilmar Mendes e Paulo Branco que “todos os crimes mais graves ou que provocam maior repulsa na opinião pública passam a ser tipificados como crimes hediondos e, por conseguinte, exigem o cumprimento de pena em regime inicialmente fechado. Os direitos básicos do apenado a uma individualização são totalmente desconsiderados em favor de uma opção política radical[38].”

Nesta toada, a lei dos crimes hediondos foi promulgada em um desses momentos sociais, nos quais se faz presente uma repulsa da opinião pública sobre temais penais, e em que se identifica algo como uma dramatização intencional do fenômeno da criminalidade. Estimulado o sentimento de insegurança do cidadão comum em face da delinquência, decorre a justificação de incremento do controle da sociedade civil pelo Estado, através do reforço constante do aparato repressivo. No entanto, conforme retrata Antônio Magalhães Gomes Filho a exigência popular de recrudescimento da legislação penal pouco podem alcançar o objetivo desejado, com efeito, “a lei que definiu os crimes hediondos contém nítido caráter sensacionalista, até porque o estudo da ciência penal e da criminologia demonstra que o problema da criminalidade, urbana e rural, é por demais complexo para ser resolvido apenas por uma lei rigorosa, que impede a concessão de liberdade provisória, que dobra penas, dobra prazos para o encerramento do processo etc.” [39]

Corrobora a esta reflexão as lúcidas considerações de Miguel Reale Júnior, que, evidenciando o caráter simbólico da legislação sobre crimes hediondos afirma ter sido “uma resposta penal de ocasião, para dar satisfação diante do sequestro de Roberto Medina, sem que o legislador sopesasse as vantagens em matéria de execução de pena das limitações impostas, que quebram o sistema do Código Penal, com a exigência de cumprimento integral da pena no regime fechado, gerando-se uma esfera no meio prisional, que não tem nada a perder. O importante, no entanto, é verificar que, editada a lei bem mais rigorosa, aumentaram vertiginosamente os sequestros, a mostrar nenhuma correspondência entre a gravidade da pena e redução da criminalidade”[40].

Na mesma linha, Alberto Silva Franco ao discorrer sobre a elaboração da lei dos crimes hediondos denuncia “o clima emocional, em que os mecanismos de pressão, e em especial, os da mídia, atuavam sem peias, não poderia realmente causa espécie a aprovação de um texto legislativo tão inçado de impropriedade e tão rico de contradições e de conceitos penais levianos[41].

Um interessante exemplo pontual a ser mencionado é alteração a legislação sobre falsificação, corrupção, adulteração de produtos alimentícios ou de produtos para fins terapêuticos ou medicinais, “posta a nu, de modo gritante nas televisões e nos jornais no segundo trimestre do ano de 1998, necessitava ser equacionada e, como de hábito, o Direito Penal foi chamado a exercer seus poderes mágicos.”[42] Nesta questão, no magistério de Alberto Silva Franco, “o legislador preferiu recorrer de pronto – e de modo puramente simbólico – à exacerbação punitiva em algumas hipóteses já previstas no Código Penal, e criou, em outras cominações de pena, até então inexistentes, e cuja desproporcionalidade com a gravidade do fato chega às raias do absurdo. Sob vários ângulos, portanto, a Lei 9.677/98, em nome de um falso eficientismo, entra em confronto com a Constituição Federal, dando mostras que o legislador continua na sua tarefa de implodir o Código Penal, retirando-lhe o mínimo de coerência e de unidade que um sistema penal deve possuir.”[43]

É assim, portanto, possível destacar que o Direito Penal emergencial, de características simbólicas, tem relação estreita com transformações sociais e o impacto do vertiginoso crescimento da livre circulação da opinião pública, contanto entre estes elementos o protagonismo desmedido dos meios de comunicação social e o deslocamento acentuado do âmbito de resolução dos diversos dilemas valorativos sociais para o plano jurídico penal. Porquanto neste ramo do direito é conferida atenção significativa pela população, ao expressar o desejo público de verificar uma resposta perceptível, ainda que carregando falsa noção da efetividade desta resposta, seu emprego fortalece o ideal social e preenche a necessidade de política de apresentar solução, qualquer que seja ela e mesmo se ineficaz.

6. Considerações finais

Com efeito, o Direito Penal parece adequar-se às demandas propagadas pela liberdade de opinião pública, eis que fornece a necessária carga de atenção pública para fortalecer o valor em questão, contudo a sua utilização pode prejudicar a própria lógica do Direito Penal.

Por óbvio, não é a escopo da análise criticar a livre circulação da opinião. De fato, não se pode perder de vista que a liberdade de expressão, consagrada na Constituição Federal é pressuposto do Estado democrático e direito fundamental imprescindível à realização da dignidade humana.

Tampouco se pretende condenar a grande mídia – ainda que a opinião pública seja por ela manipulada – o direito a informação é por demais necessário à construção do pensamento político, de fato, o sensacionalismo deletério dos meios de comunicação se faz ônus da modernidade que não demanda solução, mas compreensão.

Deveras, a questão trazida à lume que merece reflexão reside na influência particular da opinião pública massificada e heterodirigida no processo legislativo, capaz de comprometer a lisura da reflexão nas discussões parlamentares de projetos de leis, bem como impede maiores sopesamentos sobres os assuntos votados e pode, até mesmo, obstar o exercício da convicção do legislador, suplantando a racionalidade legislativa.

Permitimo-nos, em sede de conclusão, uma salutar referência com o propósito de retratar a fragilidade do processo legislativo, enquanto procedimento controlado pela opinião pública conduzida pela mídia. Em manifestação que transparece a influência da opinião pública (e da mídia) no processo legislativo afirmou parlamentar, durante sessão no Congresso Nacional na qual se debatia a aprovação de importante legislação criminal, o seguinte:

“O SR. PLÍNIO DE ARRUDA SAMPAIO – Sr. Presidente, quero fazer uma proposição, com vistas a um entendimento. Todos sabemos da responsabilidade que temos perante a opinião pública de votar rapidamente uma lei que agrave a punição dos crimes de sequestro para extorsão de dinheiro (...) Por uma questão de consciência, fico um pouco preocupado em dar meu voto a uma legislação que não pude examinar. Se o projeto se limitasse ao crime de sequestro para extorsão de dinheiro, sobre o qual há consenso do Plenário, poderíamos aprova-lo desde já (...) Será que não haveria possibilidade de votar outra matéria antes? Daqui a uma hora, leremos novamente essa matéria com calma e então poderemos votá-la. Tenho todo o interesse em votar a proposição, mas não quero fazê-lo sob a ameaça de, hoje à noite, na TV Globo, ser acusado de ser a favor do sequestro. Isso certamente acontecerá se eu pedir o adiamento da votação.” (Diário do Congresso Nacional, 29.06.1990, seção I, p. 8233)

Do excerto (mesmo que se discorde da conduta do parlamentar ou desacredite seus receios) o mero fato de que o temor do juízo condenatório da opinião pública ter sido invocado na discussão, como fundamento para a urgente necessidade de votação de uma lei, ainda que sem a devida meditação, sustenta o argumento do presente artigo.

Portanto, em decorrência das demandas alardeadas pela mídia e, então, defendidas pelo povo no uso de sua liberdade de expressão temos um processo legislativo desmedido e carente de discussão, realizado às pressas para atender pressões sociais numa lógica evidentemente populista.

Se por um lado é importantíssimo que a elaboração das leis no Estado democrático se faça em conformidade com a opinião pública, é também razoável que tais leis sejam entregues ao povo com qualidade. Contudo acabam por servirem de engodo político para apaziguar a opinião pública.

De outro lado situações que poderiam (ou deveriam) ser solucionadas por meio de políticas públicas são tuteladas pelo meio rápido e econômico da apresentação de leis, principalmente leis penais que conferem ao público a impressão de que o Estado fez cumpriu seu papel.

Ora, se o Direito Penal nasce como estratégia política, desde o início apresenta-se como norma simbólica, sua aplicabilidade é demovida a segundo plano. Neste sentido, a seriedade com o qual se reveste a efetividade e justeza do Direito Penal se vê, então, desautorizada por uma lógica exclusivamente simbólica.

Ocorre que o Direito Penal não pode contentar-se a funcionar como instrumento simbólico ou mesmo inútil. O alerta é seguinte: tranquilizador à sociedade não é ter um simbolismo penal respaldado em um sistema cientificamente construído porquanto, na verdade, a insegurança jurídica gerada pela presença de um Direito Penal meramente simbólico supera a suposta segurança social dele oriunda.

Destarte, se a livre circulação de ideias, garantida pela constituição, é base para o funcionamento do regime democrático, é correto que o Estado, por seu turno, admita a consideração da opinião pública na condução de atos de governo. Contudo, deve fazê-lo de maneira real e efetiva e, quando o caso, buscar na expressão do povo a base para fundamentar a motivação das normas elaboradas pelos legisladores, sempre, porém, com a devida prudência na apresentação destas leis para que não findem em legislações com fundamento meramente simbólico.

Mais ainda, há que se evitar a construção de legislação penal de emergência instaurado com o único proposito de apaziguar a opinião pública, mas, sim, atender aos anseios sociais por meio de atos de governo eficazes e normas repressivas a propósitos indispensáveis que possam, efetivamente, proteger os bens jurídicos mais importantes e garantir a necessária segurança social.

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