ELIANE SIQUEIRA DE MEDEIRO[1]

(coautora)

RENATA MIRANDA DE LIMA[2]

(orientadora)

RESUMO: A pandemia do Sars-CoV-2 trouxe um evidente estado de calamidade pública que influenciou diversas modificações no contexto social, econômico e jurídico. Neste último caso, tem-se as inovações legislativas provocadas na Administração Pública, entre elas concede-se enfoque à dispensa de licitações estabelecidas pela Lei n° 13.979/2020 com a edição da Medida Provisória n° 926/2020 e, posteriormente, com o a Lei n° 14.133/2021. Objetiva-se, portanto, realizar uma breve abordagem acerca da Lei n° 8.666/1992 a partir de um comparativo com a dispensa prevista pela legislação atual, além de verificar a possibilidade e as hipóteses para aquisição de bens, insumos e serviços no enfretamento da Covid-19 bem como verificar o papel do Poder Público na implementação da referida norma. Utilizando-se como procedimento metodológico a pesquisa bibliográfica. A inovação legislativa caracteriza-se como um novo mecanismo de combate à pandemia, sendo palco de constantes mudanças para moldar-se aos fenômenos do hodierno, sobretudo, por intermédio de medidas provisórias. Por fim, cabe salientar que, o diploma legal não possui doutrinas e jurisprudências concretas para delimitar os resultados ocasionados por este, necessitando-se assim, de maiores estudos sobre a temática em comento.

Palavras-chave: Pandemia. Sars-Cov-2. Licitações. Dispensa.

ABSTRACT: The Sars-CoV-2 pandemic brought an evident state of public calamity that influenced several changes in the social, economic and legal context. In the latter case, there are the legislative innovations brought about in the Public Administration, among them the focus is on the waiver of bids established by Law n. 13.979/2020 with the issuance of Provisional Measure n. 926/2020 and, later, with the a Law n. 14.133/2021. The objective’s, therefore, to carry out a brief approach to Law n. 8.666/1992 based on a comparison with the exemption provided for by current legislation, in addition to verifying the possibility and hypotheses for the acquisition of goods, inputs and services in dealing with the Covid-19 as well as verifying the role of the Public Authorities in the implementation of the referred standard. Legislative innovation is characterized as a new mechanism for combating the pandemic, being the stage for constant changes to adapt to current phenomena, above all, through provisional measures. Finally, it should be noted that the legal diploma does not have concrete doctrines and jurisprudence to delimit the results caused by it, thus requiring further studies on the subject under discussion.

Keywords: Pandemic. SARS-CoV-2. Bidding. Waiver.

SUMÁRIO: 1. Introdução. - 2. Licitações: base legal, conceitos e fundamentos. 3. A pandemia e os impactos para a administração pública. 4. As alterações na lei de licitações. 4.1. A lei antiga (8.666/93) e a nova lei (14.133/2021). 4.2. A implementação da lei n° 13.979/2020 e a influência na dispensa de licitação. 5. O poder público e a aquisição de bens, insumos e serviços na pandemia. 6. Conclusão. 7. Referências.

1.      Introdução

A pandemia do Sars-CoV-2 foi datada pela Organização Mundial da Saúde em março de 2020. Este vírus, potencialmente contagioso, rapidamente se alastrou por todos os continentes. Observado como um problema de saúde pública gravíssimo, ele foi responsável por unir os Estados em uma força tarefa para conter a disseminação, além de causar diversos impactos nos setores social, econômico e jurisdicional dos países no mundo.

Neste sentido, surge a necessidade de ressaltar as principais mudanças que estão ocorrendo no âmbito do Direito Administrativo, com destaque na contratação pública, que sofreu diversas alterações. Um dos objetivos dessas alterações é agilizar as contratações de bens, insumos e serviços necessários para o enfrentamento da crise causada pelo novo vírus.

A respeito da contratação pública, cabe destacar que estas não foram modificadas apenas pela Lei n° 13.979/20, responsável por determinar as medidas de enfrentamento da crise, mas também pelas regras estabelecidas nas Medidas Provisórias. O objetivo é aperfeiçoar o regime emergencial para conter efetivamente a pandemia e diminuir os impactos por ela causados.

Nesse passo, realizou-se uma busca verificacionistas acerca dos impactos financeiros que novo Coronavírus trouxera ao Poder Público. Posteriormente, foi necessário diferenciar a disposição do art. 24, inciso IV da Lei n. 8.666/93 em relação à dispensa de licitação, realizando uma busca comparativa com o art. 4º da Lei 13.979/2020, para, por fim, demonstrar quais as finalidades da nova lei de licitações no Ordenamento Jurídico brasileiro.

A metodologia utilizada é a bibliográfica, realizada por meio de pesquisas em legislações, jurisprudências, doutrinas, monografias e artigos científicos, por meio do qual, se analisou o regime excepcional de licitação e o contrato da Lei n° 8.666/93 em relação à contratação pública vigente no Brasil. Demais disso, se examinou o direito emergencial da Lei n° 13.979/20 e a interpretação adequada, visto que há um propósito de simplificação e celeridade.

A partir disso, tem-se sugestivos de que as medidas adotadas no enfrentamento do covid-19 podem ter influenciado indiretamente as contratações por dispensa de licitação, onde nota-se uma facilidade nem sempre utilizada sob os princípios da boa-fé, visto que a velocidade com que os fatos se sucedem e se modificam podem provocar situações peculiares, como fraudes em licitações e contratos administrativos.

Não obstante, com a flexibilização de algumas regras, cria-se um cenário mais propício a ocorrência de irregularidades, tais como o superfaturamento, direcionamento de contratações e desvio de recursos públicos destinado ao combate do novo Coronavírus, portanto, isto pode estar relacionado ao aumento dos riscos de corrupção e acarretando prejuízo ao erário público.

Observa-se a relevância social deste trabalho pela compreensão da Lei 13.979/2020 que dispõe acerca das medidas a serem adotadas para o enfretamento da emergência de saúde pública, com previsões normativas voltadas para a coletividade.

2.      Licitações: base legal, conceitos e fundamentos

            Inicialmente, se faz necessário compreender o que são licitações para, posteriormente, analisar as mudanças legislativas que ocorreram em razão à pandemia. Como um procedimento administrativo, a base legal para as licitações se encontra no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, que dispõe que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...)” (BRASIL, 1988).

Já em relação à competência para legislar, a base legal se encontra no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal de 1988, pela qual se atribui tal poder à União (BRASIL, 1988).

            Verifica-se através da doutrina administrativa a seguinte definição:

Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do procedimento licitatório aponta o futuro contratado (MEDAUAR, 2001, p. 212-213).

Nesse sentido, é importante entender que o Poder Público deve sempre se preocupar com o interesse da coletividade ao analisar as propostas licitatórias, isto significa que quando a Administração Pública avaliar as propostas dos licitantes, deve sempre prezar pela proposta mais vantajosa para administração pública, a igualdade entre os licitantes e o desenvolvimento nacional sustentável do país, sendo estes princípios norteados não somente pela questão econômica.

Deste modo a Administração Pública ao analisar a proposta mais vantajosa, deve optar pelo contratante que apresentar melhores condições para atender os interesses coletivos que motivaram a deflagração do certame, levando em conta todas as características previsíveis como: preço, capacitação técnica e qualidade.

No caso do desenvolvimento nacional sustentável o objetivo basilar é criar regras específicas por meio da Lei 12.349/2010, no qual se admite o favorecimento do mercado local. Como um método para permitir que os recursos públicos contribuam para o crescimento local do país, com a consequente geração de empregos e aumento do consumo do mercado interno.

O processo licitatório é dividido em duas fases, sendo que, na fase interna ocorre a identificação da necessidade até todo o planejamento do edital, sendo este, definido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro como um “(...) ato pelo qual a Administração faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas (...) deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade" (DI PIETRO, 2003. p. 332). Nota-se também, nesta fase, o planejamento orçamentário e a autorização da autoridade competente.

Na fase externa o edital já está finalizado, ocorre então a sua publicação para que os interessados manifestem suas propostas, e quando a melhor proposta para a Administração Pública for selecionada, haverá a homologação e a adjudicação do objeto.

Para desmiuçar melhor as fases do processo, é imprescindível consultar a Lei 8.666 de 1993, que divide as fases em habilitação, classificação, homologação e adjudicação. Nessas fases, são fixadas regras de cumprimento obrigatório tanto para os licitantes, que estão participando do edital, quanto para a própria administração.

Na habilitação há a averiguação de todas as condições pessoais de cada um dos licitantes para o cumprimento das obrigações contratuais e podem ser observadas do artigo 28 ao 34 desta Lei, que se referem “(...) à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e trabalhista e ao cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7º da CF(...)” (ODETE MEDAUAR, 2018, p. 189).

A próxima fase após a habilitação, é a classificação, como define Odete Medauar (2018, p.191-192) trata-se da fase pela qual a comissão irá verificar se as propostas que foram habilitadas em fase anterior, seguem as especificidades e requisitos do edital ou instrumento, sendo que, a abertura dos envelopes que contém as propostas será realizada em ato público. Portanto, é nesta fase onde serão analisados os critérios de julgamento, dispostos no artigo 45 da Lei 8.666 de 1993. Em casos de desempate se consulta o parágrafo 2º do mesmo artigo que determina “(...) a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.”. 

Já na homologação, haverá a confirmação ou não da legalidade dos atos realizados nas etapas anteriores. Segundo José dos Santos Carvalho Filho:

Uma vez homologados o resultado e a própria licitação, presume-se que a Administração tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo, é correto considerar-se que o vencedor tem inafastável direito à adjudicação e, consequentemente, ao próprio contrato (FILHO, 2015, p. 302) (grifou-se).

Como consequência jurídica da homologação, vem, portanto, a adjudicação, onde há a entrega do objeto da licitação, que ainda segundo Filho (2015, p. 303) “(...) não se caracteriza como ato discricionário, mas sim vinculado (...)”.

Em relação aos fundamentos da licitação, estão presentes dois princípios basilares: o da indisponibilidade do interesse público, que foi tratado anteriormente, e o princípio da igualdade dos administradores, aplica-se aqui um outro princípio, o da isonomia, uma vez que a Administração Pública deve oferecer oportunidades iguais para aqueles interessados a participar do certame licitatório, um entendimento também do Tribunal de Contas da União (TCU) que defendeu esta abordagem como uma forma de “(...) assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes (...)” (TCU, 2010. p.19).

Quanto a aplicação do princípio da igualdade no tramite licitatório, pode-se observar a preocupação do legislador em inserir a isonomia[3] em sua aplicação, uma vez que, as licitações públicas tem como princípio expresso a igualdade entre os licitantes, e a Lei Complementar nº123/06, que se refere ao “Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, estabelece regras que implicam na preferência de contratação em favor de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), conforme dispõe o art. 44, da LC 123/06: 

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.       

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

Compreendendo o que são licitações e como a Administração Pública trata o certame licitatório, torna-se pertinente analisar quais foram as mudanças que ocorreram no âmbito legislativo com o advento das novas leis de licitações, sendo elas, a Lei n° 13.979/2020 e a Lei n° 14.133/2021, e porque razão houveram essas mudanças durante a pandemia no Brasil, além de esmiuçar as suas causas, um assunto a ser tratado no próximo tópico.

3.       A pandemia e os impactos para a Administração Pública

Norteada por conflitos socioeconômicos, a pandemia oriunda do vírus Sars-Cov-2, agente etiológico da COVID-19, foi identificada a princípio em 31 de dezembro de 2019 na China onde posteriormente, observou-se uma grande preocupação no âmbito internacional devido a sua proeminência em causar danos. No Brasil da desigualdade e precariedade, após o primeiro caso registrado em 26 de fevereiro de 2020 (Ministério da Saúde, 2020), houve desdobramentos que influenciaram inúmeras esferas na sociedade, característica esta que fomenta o entendimento da pandemia como sendo um novo fato social total. (MARCEL MAUSS, 1990).

Salienta-se que a Organização Mundial da Saúde estabeleceu o vírus como sendo de caráter emergencial em 11 de março de 2020, assim reconhecendo a amplitude em nível mundial (REYMÃO, ASSUNÇÃO, FARO, 2020; BAR-YAM, 2020). Em seguida, na data de 20 de março, o Brasil determinou o estado de calamidade pública mediante ao Decreto Legislativo n° 6, adotando políticas como método de conter o avanço do contágio.

É de suma importância compreender que a pandemia que aflige a sociedade em tempos modernos caracteriza-se, sobretudo, como uma crise extrema com potencial de gerar impactos significativos no âmbito sócio financeiro.  Assim sendo, são vislumbrados por uma crise tripla, conforme expõe Conti (2020), sendo elas: comportamental, sanitária e econômica.

A crise comportamental, relaciona-se diretamente com a mudança dos indivíduos quanto aos seus hábitos sociais que são diretamente influenciados pelo isolamento (REYMÃO, ASSUNÇÃO, FARO, 2020). Mudanças na rotina que envolvem a higiene e o contato físico foram aplicadas, no entanto observou-se crises precursoras de consequências na vida da população mais vulnerável devido ter motivado o desemprego e a redução salarial.

Desemprego é o problema. Vários moradores com os aluguéis atrasados, falta de gás de cozinha, contas de água e luz atrasadas. Faltam alimentos, produtos de higiene pessoal e de proteção individual como máscaras, álcool gel e outros. Mães com crianças pequenas precisando de leite e fraldas. (Rede de Pesquisa Solidária, 2020. Liderança do Jardim da Conquista, Diadema – SP)

No que tange a crise sanitária, se concedeu em decorrência do colapso no sistema de saúde brasileiro tendo em vista facilidade de propagação do vírus conjuntamente a gravidade. A ausência de profissionais, mortes e o alto número de internados, colapsaram o sistema de saúde similarmente com a crise pandêmica ocorrida no século XX, conforme dispõe Adriana Goulart (2005, p.106):

A assistência pública não servia para nada, era apenas figurativa. Caso alguém passasse mal no meio da rua ficava dependendo ou da ajuda dos transeuntes, ou passava a vergonha de ser socorrido ou pelo camburão da brigada policial, ou pelo rabecão de alguma funerária. A epidemia só fez explodir uma raiva acumulada durante anos contra as instituições de saúde e o desmazelo que o governo tinha para com a saúde de um modo geral. A espanhola veio, com certeza, tornar imperativo a melhoria da estrutura de saúde da cidade.

            Quanto a crise econômica, encontra-se associada com a dificuldade imposta pelos sujeitos ao manterem relações com o comércio e investimentos ao mesmo tempo que buscam evitar a contaminação (CONTI, 2020). Cabe ressaltar a sua influência em alterações no ordenamento jurídico, a título de exemplo tem-se a Lei de Licitações – Lei n°14.133/21.

            Destarte, a Administração Pública do Brasil esteve apta a adotar medidas restritivas de modo que contivesse a disseminação do vírus no país. A privação das liberdades individuais, tais como: locomoção, religiosa etc., tornou-se necessária para amparar o interesse coletivo, por isso a importância do isolamento social tendo em vista o foco no direito fundamental estabelecido na Constituição Federal de 1988: a saúde.

            Este entendimento apresenta-se em consonância com o previsto por Saulo Bahia (2020, p. 56):

As imposições só poderão ser consideradas compatíveis com a Constituição se forem essenciais, adequadas e proporcionais, objetivando restringir o direito de locomoção para proteger o bem maior que é a saúde pública e a vida de todos brasileiros. As medidas de isolamento social sempre deverão ser justificadas, em termos de necessidade e razoabilidade.

            Nesse contexto, publicou-se a Lei Federal n° 13.979/2020 onde a gestão pública instaurou diligências visando um novo cenário para o Brasil em virtude do contexto emergencial, além de outras deliberações, como a Medida Provisória n° 926 de março 2020 que alude a respeito da aquisição de bens, serviços e insumos na pandemia.  A implementação destas normas no ordenamento jurídico, são notórios impactos que ensejaram mudanças na atuação da Administração Pública.

4.      As alterações na Lei de Licitações

No que cerne as alterações na Lei de Licitações durante o contexto pandêmico no Brasil, observa-se a implementação de duas leis extremamente importantes para a Administração Pública, a Lei nº 13.979/2020, responsável pelas medidas de enfrentamento ao Sars-CoV-2, e a Lei nº 14.133/2021, que se preocupou em trazer modificações tanto nas Leis de Licitação quanto nos Contratos Administrativos. Importante observar que modificações essas novas leis trouxeram para as licitações para se compreender se foram mudanças positivas para a Administração Pública.

Neste sentido, o primeiro subtópico irá traçar uma busca verificacionista a fim de descrever quais mudanças se pode observar da Lei nº 14.133/2021 em relação a Lei nº 8.666/93. No segundo subtópico, se objetiva analisar a Lei nº 13.979/2020 e a sua influência na dispensa de licitação.  

4.1 A Lei Antiga (8.666/93) e a nova Lei (14.133/2021)

As alterações da lei de licitações compõem um dos mecanismos utilizados pelo Estado Federal para contornar os desdobramentos da pandemia. Entre as principais modificações da lei antiga Lei antiga (8.666/93) para a nova Lei (14.133/2021), constam: a inversão de fases; orçamento sigiloso; compliance; PNCP; agente de contratação; atualização dos valores de contratação direta; alteração nos percentuais dos valores nos seguros e; diálogo competitivo (BRASIL, 2021).

Na lei antiga, as fases do processo eram, respectivamente: edital; habilitação; julgamento; homologação e adjudicação. Sendo que, antes do julgamento se analisava toda a documentação dos licitantes em etapa anterior. Com a nova lei, a regra passou a ser a inversão de fases, inspirada na experiência do pregão e do RDC (Regime Diferenciado de Contração), adequando-se da seguinte forma: edital; lances ou propostas; julgamento; habilitação; recursal e; homologação (CADIP, 2021).

Quanto ao orçamento, na antiga lei não havia caráter sigiloso, e passou a ser facultativo para fins de permitir que os licitantes ofereçam propostas mais vantajosas. Destaca-se que tal fase não será sigilosa para os órgãos de controle:

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; (BRASIL, 2021).

Em relação a compliance, não havia na antiga lei esta exigência, e passou a ser em relação as contratações de grande vulto. Como pontua Clodoaldo Moreira dos Santos Júnior “A nova lei de licitações e contratos administrativos é forma eficaz de prevenção e combate à corrupção no setor público” (CADIP, 2021, p. 325).

A inserção da PNCP (Portal Nacional de Contratações Públicas), considerada como um sítio eletrônico das licitações, é constituída por representantes de diversos entes federativos que irão estruturar a Rede Nacional de Contratações Públicas, sendo que, a publicação no portal será condição de eficácia do contrato. O fim da publicidade das licitações em jornais levantou alguns questionamentos, vez que:

(...) Até então, a publicidade desses atos públicos pela publicação em jornais de grande circulação tinha como objetivo dar ampla transparência, além de contribuir para que o maior número possível de interessados pudesse concorrer. Com isso, aumentaria a probabilidade de a administração pública receber proposta vantajosa. Essas publicações também representavam verba para os jornais (CONJUR, 2021).

Já se tratando da regra na comissão de licitação, na antiga lei eram necessárias a presença de 3 servidores, modificado pela nova lei, uma vez que, haverá um contratado para ser o agente de contratação, se aproximando do pregão. Observa-se o empoderamento de um agente devidamente qualificado que prestará apoio à equipe (BRASIL, 2021).

Importante mencionar as mudanças na atualização dos valores de contratação direta, uma vez que houve ampliação dos valores. Com as mudanças o valor para serviços e compras passou a ser de R$ 50.000 (cinquenta mil reais), e para obras e serviços de engenharia ou de manutenção de veículos automotores R$ 100.000 (cem mil reais). Pertinente pontuar que para casos de contratação com valores inferiores a R$ 50.000 (cinquenta mil reais), há a dispensa de licitação (CAPID, 2021, p.12).

No que diz respeito a alteração nos percentuais dos valores nos seguros, a antiga lei estabelecia que o seguro é facultativo, sendo seu valor de 5%, podendo chegar a até 10% para contratações mais custosas e complexas. Com as novas alterações, poderá haver seguro, que continua facultativo, de até 30% do valor inicial do contrato para contratações de grande vulto, isto é, com valor superior a R$ 200.000.000 (duzentos milhões de reais) (BRASIL, 2021).

Em relação à cláusula de step in right, estipulada também em caráter facultativo, que é aquela em que a seguradora, no inadimplemento da contratada, assume a execução e cumpre integralmente o contrato ajustado. Em relação à sua utilização, observa-se que:

O step in right, na teoria, será aplicado quando a administração do projeto falhou com seu dever de realizar uma boa gestão, e desta forma os financiadores, na situação de eventual inadimplemento, assumem o comando da administração do projeto, de modo a viabilizar e priorizar o pagamento do empréstimo (Sylvia Moreira F. Camarinha, 2017, p. 3).

Por fim, uma abordagem da nova lei afasta da modalidade de licitação o convite e tomada de preços, por outro lado, contempla o diálogo competitivo, que visa desenvolver uma solução responsável por atender as necessidades do órgão (CADIP, 2021, p 14).          

4.2 A implementação da Lei n° 13.979/2020 e a influência na dispensa de licitação

            Em razão do impacto causado pelo coronavírus, tornou-se essencial que o Ordenamento Jurídico adotasse novas medidas para reduzir, drasticamente, os riscos de contágio. Nesse sentido, instaurou-se a Lei n° 13.979/2020 de 6 de fevereiro de 2020, a qual é responsável por estabelecer melhores condições para o enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia, além de prezar pela proteção coletiva dos indivíduos.

            A legislação prescreve diligências em um rol exemplificativo, destinadas a preservação da saúde dos cidadãos, podendo assim ser adotadas pelo governo brasileiro que concederá poder às autoridades. Tem-se, portanto, o art. 1°, § 1 onde aduz a preservação da coletividade que em concordância ao art. 3°, prevê as seguintes procedências:

Lei. 13.979/2020. Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: 

II - quarentena;

III - determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

e) tratamentos médicos específicos; (...) (BRASIL, 2020).

Visando diminuir o alastramento do Sars-Cov-2, o art. 5° da referida lei, tem como finalidade atribuir deveres ao colaborador para que este atue em parceria com as autoridades sanitárias por intermédio do informe de pessoas infectadas. Como vislumbra-se adiante:

Lei. 13.979/2020. Art. 5º Toda pessoa colaborará com as autoridades sanitárias na comunicação imediata de:

I - possíveis contatos com agentes infecciosos do coronavírus;

II - circulação em áreas consideradas como regiões de contaminação pelo coronavírus. (BRASIL, 2020)

No que concerne a contratação pelo Poder Público, o art. 4° imputa que a dispensa de licitação possui efeito, unicamente, na aquisição de bens, serviços e insumos destinados à saúde, observa-se como ressalva à regra geral prevista pelo art. 37, inc. XX da Constituição Federal/1988. Nas palavras de Diógenes Gasparini:

Licitação dispensada é a ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de licitar por expressa determinação dessa lei. Em tais situações, não cabe à Administração Pública qualquer ato, medida ou procedimento para liberar-se da licitação, pois essa lei já determina sua dispensa (GASPARINI, 2012, p. 506).

                Cabe destacar que a própria legislação entende que a licitação é dispensada, se distinguindo da característica ‘’dispensável’’, implicando dizer que a Administração Pública não poderá licitar ante o exposto àquele sujeito que o contrato se encontra celebrado (NOBRE, AGUIAR, 2020; FURTADO, 2016). Ressalte-se que esta dispensa, destina-se para a condição atual que se encontra a sociedade em virtude da pandemia, assim como indica o art. 4° § 1º:

A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. (BRASIL, 2020)

                Esta espécie de contratação se dá de forma direta, assim não obstante ao contexto que se encontra hodiernamente a promulgação da Lei n° 13.979/20, ressalte-se que esta sofreu modificações para adaptar-se as novas condições do âmbito jurídico. Assim, adentra-se nas medidas provisórias que se caracterizam como normas com forças de lei, capazes de alterar elementos da própria legislação.

            Nesse sentido, tem-se a Medida Provisória n° 926 de 20 de março de 2020 que modificou gradualmente a Lei n° 13.979/20 vez que delimita de forma excepcional e temporária, limites em rodovias, portos e aeroportos, com intuito de atribuir serviços públicos essenciais. Em suma, dispõe acerca de procedimentos quanto a compra de insumos, bens ou serviços para o enfrentamento do Sars-Cov-2 (BRASIL, 2020).

            Também se modificou a lei consoante a Medida Provisória n° 927 de 22 de março de 2020, estabelecendo disposições trabalhistas para o enfrentamento da calamidade pública validade pelo Decreto Legislativo n° 6 de março de 2020 (BRASIL, 2020). Há de se citar a Medida Provisória n° 928 de 23 de março de 2020, a qual revogou o artigo 18 da medida provisória anterior (BRASIL, 2020).

            Embora as medidas provisórias supracitadas realizem mudanças na norma, concede-se ênfase a Medida Provisória n° 926/2020 posto que é nela que se baseia os principais fundamentos que tipificam as alterações feitas na licitação pública. Além disso, cinge-se às normais gerais em relação as licitações e contratos administrativos que estão previstas pela Lei n° 8.666 de 1993, observando-se que esta já demonstrava os indícios de licitação dispensável em seu artigo 24, inc. IV.

Lei n° 8.666/93. Art. 24. É dispensável a licitação:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (BRASIL, 1993).

            Desse modo, aduz a o entendimento de que a dispensa de licitação estava amparada por este artigo, sendo estendida para a situação emergencial atual, determinando a previsão da Lei n° 13.979/2020. Todavia, apesar de haver similitude entre ambos, não se confundir-se vez que a lei objeto deste estudo, oferece um preenchimento legislativo a ausência de procedimentos administrativos em causa de pandemia.

            Lavrado pela Advocacia-Geral da União, o Parecer n° 0002/2020/CNMLC/CGU/AGU de Análise de Minutas para Contratações formada na Lei n° 13.979/2020, ratifica esta ideia:

Dessa forma, ainda que haja eventualmente similaridades, as hipóteses de dispensa são material e faticamente distintas, devendo ser tratadas de forma independente. Não há que se falar em arrastamento dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais relativos ao artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93 para as contratações destinadas ao atendimento da presente situação de emergência em saúde pública, tendo sempre em consideração esse caráter singular da contratação direta disciplinada pela Lei n. 13.979/2020 (BRASIL, 2020).

            Desse modo, a dispensa licitatória presente no art. 4º da Lei 13.979 em conjunto a redação dada pela Medida Provisória n° 926/2020, não devem ser compreendidas como um obstáculo ao uso das circunstâncias delimitadas pelo art. 24 da Lei n° 8.666/93. Posto isso, a dispensa de licitação, prescrita pela lei anterior, ainda vigora tendo em vista que a Lei n° 13.979 refere-se à um adicional do rol estabelecido pelo art. 24. Assim sendo, é válido reiterar a natureza temporária, devido ser vigente durante o estado de emergência de saúde pública.

                Em virtude das disposições apresentadas, sobretudo a adequação legislativa da licitação em período pandêmico, a seguir concede-se enfoque às disposições jurídicas delineadas pela Medida Provisória n° 926/2020, responsável por descrever sobre a contratação do Poder Público de bens, insumos e serviços para o combate ao Sars-CoV-2.

5.      O Poder Público e a aquisição de bens, insumos e serviços na pandemia

A partir da Medida Provisória n° 926/2020, a redação inicial do art. 4° da Lei n° 13.979/2020 alterou-se, cabalmente, de ‘’dispensada’’ para ‘’dispensável’’ a licitação que visa obtenção de bens, insumos e serviços pela Administração Pública. Dessa forma, tornou-se admissível que objetos não somente restringidos a saúde, fossem contratados desde que se encontrem vinculados com a situação emergencial estabelecida pelo Sars-CoV-2, sendo habilitado para legitimar a dispensa de licitação, destituindo-se de clara fundamentação expressa que ensejou a exoneração. (NOBRE, AGUIAR, 2020; VILLAC, 2020).

            Cabe enfatizar que a Medida Provisória n° 926/2020, acrescentou a dispensa de licitação para aquisição de serviços de engenharia, no entanto, não dispõe a respeito da possibilidade de adotar este regulamento às obras de engenharia. No que tange ao referido tema, o Parecer da Advocacia Geral da União, n° 0002/2020/CNMLC/CGU/AGU, compreende a inadmissibilidade de aplicar-se tal dispositivo à esta hipótese.

            Ademais, houve a viabilização do estabelecimento de um contrato com empresas que apresentem inaptidão de participar de licitação, devendo assim concernir a uma fornecedora de espécie exclusiva (§ 3º ao art. 4º da Lei n° 13.979/2020). Convém mencionar que, este fato, não isenta a Administração Pública de fiscalizar as disposições jurídicas previstas pelo art. 37 da Constituição Federal de 1988, sendo de suma importância que se cumpra os princípios redigidos. Assim, esclarece Marçal Justen Filho:

A pandemia pode gerar situações de atendimento imediato, insuscetível de aguardar dias ou horas. Basta considerar hipóteses em que instalações ou serviços de terceiros sejam indispensáveis para tentar evitar o óbito de um sujeito ou para impedir a disseminação do vírus. É evidente que as regras constitucionais, que privilegiam o atendimento às necessidades coletivas e a realização do interesse público, impõem a adoção de medidas práticas e efetivas por parte da Administração Pública, independentemente de formalização num procedimento administrativo burocrático (FILHO, 2020).

            Como se observa no art. 4º-A, os bens adquiridos e os serviços contratados fundamentos pelo art. 4°, não estarão limitados a aparelhos novos desde que exista responsabilidade plena de fornecer boas condições de uso. De acordo com Teresa Villac (2020), este entendimento está interligado com o consumo sustentável o qual deve estabelecer cláusulas no contrato ou em outro instrumento que seja proporcional a este:

Importante inovação quanto ao consumo sustentável foi introduzida pela medida provisória e está prevista no artigo 4º-A a possibilidade de contratação de bens usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de funcionamento e uso. Assim, ainda que seja de pequeno valor a contratação, devem ser estabelecidas cláusulas sobre esta obrigação, seja em contrato ou instrumento equivalente (VILLAC, 2020).

            Noutra vértice, tem-se as demais medidas tomadas pela Medida Provisória n° 926/2020 que possuem a finalidade organizar outras demandas referentes à saúde pública, sendo disponibilizadas pelos art. 4°-C e 4º-D. A título de exemplo, há a característica facultativa quanto a apresentação de estudos iniciais no Gerenciamento de Riscos da contratação, exigindo-se apenas no momento de executar o contrato, devendo também verificar qual empresa melhor se qualifica no desempenho de determinado objeto contratado para não haver o aumento da contaminação. (SANTANA, 2020).

            No lastro do art. 4º-E, caput, encontra-se permitido que o possível contratado apresente um termo de referência assim como um projeto básico desde que esteja simplificado, assim se moldando aos requisitos prescritos pelo § 1º. Destaca-se que entre as exigências mencionadas pelo referido parágrafo, tem-se a estimativa de preços sendo que esta deve ser determinada com os pressupostos que o mesmo enumera, como o Portal de Compras Federal (art. 4-E, § 1º, VI),  e contratações semelhantes com demais entes públicos.

            Outro ponto importante que merece ser ressaltado é o projeto básico e o termo de referência, posto que se caracterizam como elementos essenciais da licitação pública. Como resposta a situação da Covid-19, o dispositivo 4º-E da Medida Provisória n° 926/2020 atenuou esta premissa. Para Edcarlos Alves Lima (2020), as exceções designadas pela Lei nº 13.979/2020, detém aplicabilidade a qualquer modalidade de contratação, contato que visem o enfrentamento da calamidade pública disciplinada por este diploma legal.[4]

            Nesse ínterim, saliente-se o art. 4-F que explana a possibilidade de haver dispensa de apresentação de documentos em casos de restrição fornecedores e prestação de serviço sendo estes referentes à regularidade fiscal ou trabalhista, além de certos requisitos de habilitação mediante ao fundamento da autoridade hábil. Todavia, as exceções estipuladas não abrangem a comprovação de regularidade na Seguridade Social e as proibições resguardas pelo art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988.

            Portanto, conclui-se a narrativa, expondo que a MP n° 926/2020, em seu art. 4º-G, caput, determinou a redução pela metade no que tange aos prazos de procedimentos licitatórios de espécie pregão eletrônico ou presencial. Desse modo, encontra-se previsto nos respectivos §§ 1º, 2º e 3º que os recursos apenas possuirão efeito devolutivo e que audiências públicas estabelecidas pelo art. 39 da Lei n° 8.666/93 estão exclusas dos procedimentos licitatórios constatados no caput.

            Infere-se do art. 4° - H da Lei n° 13.979/2020, que os contratos advindos dessa nova lei terão o prazo de até seis meses, podendo este prazo ser prorrogado se verificado a sua pertinência para o enfrentamento do Sars-CoV-2, diferente da antiga lei, que estabelecia o prazo de 180 dias (art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93).

Observa-se, portanto, que diversas foram as mudanças que ocorreram no âmbito social e jurídico, e a adaptação à esta nova e singular situação vivenciada mundialmente se deu com urgência, assim como o momento atual, para justamente evitar maiores danos à sociedade e à Administração Pública. Resta claro, ainda, que o cenário pós pandêmico será marcado por novas modificações nas leis de licitações, sendo estas, obrigadas a se adequar a um novo “normal”.

6.      Conclusão

Infere-se que as inovações legislativas que se deram através das Lei nº 13.979/2020 e Lei nº 14.133/2021 objetivaram traçar novos mecanismos para que a Administração Pública pudesse atuar de forma mais eficaz no que diz respeito aos assuntos que tratassem desta nova pandemia, seja pela dispensa de licitação, como se verifica no decorrer do trabalho, ou ainda, pela celeridade do certame licitatório.

Tais inovações, enquanto perdurar este período endêmico e pandêmico, sofreram e tendem a sofrer novas alterações por meio das medidas provisórias, justamente para que a Administração Pública, por meio delas, se adequem à realidade, inclusive, posteriormente a pandemia. Ressalta-se que os prejuízos advindos da pandemia pelo Poder Público ainda não foram computados por completo, vez que a pandemia perdura há 2 (dois) anos e ainda não há previsão de cessação.

Em relação aos impactos dessas novas lei de licitações, cinge-se mencionar o surgimento de uma reflexão acerca de uma revisão concreta e não apenas provisória para o tramite das licitações para além deste momento, uma vez que elas resultaram em uma evidente celeridade e simplificação na atuação estatal, como se observa na dispensa de licitação, tratada pela Lei nº 13.979/2020.

Dito isto, observa-se que o novo coronavírus teve influência direta nas contratações por dispensa de licitação, com a flexibilização das regras do tramite licitatório, e mesmo que haja preocupações em relação a possíveis intercorrências, ou ainda, a possibilidade de uma empresa não utilizar do princípio de boa-fé, não se pode descurar da relevância social que as Leis nº 13.979/2020 e nº 14.133/2021 trouxeram, uma vez que foram necessárias para atender as necessidades no que se refere a saúde pública na pandemia do Sars-CoV-2, uma iniciativa da Administração Pública em prol da coletividade.

7.      Referências

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