RESUMO: A justiça brasileira absolveu e reduziu pena de muitos acusados de feminicídio, sustentada no passado, pela tese legítima defesa da honra, pois o homicídio praticado estaria justificado na proteção da honra daquele que o cometeu. Dessa forma, pretendeu-se abordar os fundamentos que nortearam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da declaração de inconstitucionalidade da defesa da honra e o direito à defesa em face do feminicídio. Para realização da pesquisa, foi utilizado um estudo metodológico de cunho descritivo – bibliográfico, através da análise de doutrinas, jurisprudências, artigos, e legislações sobre a temática.

PALAVRAS-CHAVE: Legítima defesa da honra. Feminicídio. Gênero. Feminismo. Políticas públicas.

ABSTRACT: The Brazilian justice acquitted and reduced the penalty of many accused of femicide, supported in the past, by the legitimate defense of honor thesis, as the homicide practiced would be justified in the protection of the honor of the one who committed it. Thus, it was intended to address the foundations that guided the decision of the Supreme Court (STF) on the declaration of unconstitutionality of the defense of honor and the right to defense in the face of femicide. To carry out the research, a descriptive methodological study was used - bibliographical, through the analysis of doctrines, jurisprudence, articles, and legislation on the subject.

KEYWORDS: Legitimate defense of honor. Femicide. Genre. Feminism. Public policy.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 1. Defesa da honra; 2. Dignidade da pessoa humana e direito à vida; 3. Traição justifica tirar a vida do cônjuge adúltero? 4. Plenitude de ampla e defesa; 4. Conclusão. 5. Referências. 

1 INTRODUÇÃO

A decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou pela inconstitucionalidade da tese de legítima defesa da honra, utilizada para justificar o feminicídio, aceita especialmente no passado pelos jurados no plenário do Tribunal do Júri brasileiro. A tese por muito tempo foi sustentada pelos advogados criminalistas, objetivava um resultado favorável que levasse à absolvição de seus clientes ou à redução da pena, pois o homicídio praticado estaria justificado na proteção da honra daquele que o cometeu. O argumento "moral" usado pela defesa se ancorou na ideia de que as mulheres pertencem aos homens, e seu comportamento fere a honra de seus donos.

Somente em 12 de março de 2021, o STF definiu a inconstitucionalidade, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 779, do uso da tese de legítima defesa de honra, através da mudança no artigo 25 do Código Penal, que prevê o impedimento das partes utilizarem, no processo penal, qualquer argumento justificativo do tipo penal imputado ou investigado que tenha relação com a defesa da honra. A retórica justificativa ofenderia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero. A proteção da honra do homem, não seria tecnicamente legítima defesa, seja por falta do requisito da "agressão injusta", seja porque se trata de bem personalíssimo, individual e próprio, não afetado por ato de terceiro.

Dessa forma, buscou-se no presente artigo descrever os aspectos gerais quanto os fundamentos que nortearam a decisão do STF acerca da declaração de inconstitucionalidade do argumento usado em face do feminicídio.

Ressalta-se, por oportuno, que o artigo foi desenvolvido através de uma metodologia de cunho descritivo - bibliográfico, tendo como principais ferramentas, a leitura de doutrinas, artigos científicos, jurisprudências e legislações sobre o assunto, para que assim o artigo atingisse o objetivo proposto.

Assim, no segundo e terceiro capítulos serão abordados os aspectos gerais da defesa da honra e da dignidade da pessoa humana e direito à vida, para que se tenha um entendimento sobre a temática abordada. No quarto capítulo, será discutido o adultério como justificativa na supressão da vida do cônjuge adúltero. 

E por fim, no quinto capítulo serão analisados os requisitos da plenitude de ampla defesa, pautada nos argumentos jurídicos e não jurídicos para a formação do convencimento dos jurados.

2 DESENVOLVIMENTO

1 DEFESA DA HONRA 

Honra ´Substantivo Feminino’

1 princípio ético que leva alguém a ter uma conduta proba, virtuosa, corajosa e que lhe permite gozar do bom conceito junto à sociedade

(Dicionário Aurélio)

O argumento da honra utilizado pela defesa de muitos acusados de feminicídio no Brasil finalmente foi considerado inaceitável. No Código Penal de 1940 está previsto o homicídio privilegiado, ou seja, a possibilidade da pena ser reduzida a um sexto ou um terço, caso houvesse um valor moral envolvido. O uso do termo reforçava a ideia de que o homem teria direito de assassinar uma mulher se entendesse que ela estava ofendendo sua imagem, ou seja, sua honra. Dessa forma, o homem invertia a responsabilidade pelo crime que cometeu (um homicídio) e tornava a própria mulher (já morta) como a culpada pela própria morte.

Conforme a Constituição nos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal (CP) - Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940  e ao art. 65 do Código de Processo Penal (CPP) - Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 -, a fim de se afastar a tese jurídica da legítima defesa da honra e se fixar entendimento acerca da soberania dos veredictos e também segundo à Constituição, ao art. 483, III, § 2º, do CPP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

No art. 25 do CP a situação caracteriza a legítima defesa:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Nesse contexto, a agressão é injusta e atual ou iminente, envolve direito próprio ou de terceiro, o uso moderado dos meios necessários e a presença de um ânimo de defesa (animus defendendi). O direito não atribui desvalor à conduta praticada no exercício da proteção de um bem jurídico contra uma ofensa perpetrada por outrem.

A ameaça da agressão são um dos requisitos essenciais para a caracterização da excludente de ilicitude, que pode ser considerada no momento da autodefesa. Então, ao dispor sobre o uso moderado dos meios necessários, o Código Penal estabelece a proibição do excesso, no sentido de que a defesa deve consistir no uso para evitar agressão.        

Enfim, a legítima defesa demanda um elemento de natureza subjetiva, pois, além da presença dos requisitos objetivos previstos na lei, é preciso que “saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Niterói: Editora Impetus. 19. ed., 2017. p. 487).

Contudo, a legítima defesa demanda um elemento de natureza subjetiva, pois, além da presença dos requisitos objetivos previstos na lei, é preciso que “saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Niterói: Editora Impetus. 19. ed., 2017. p. 487).

Para evitar que a autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções, no Código Penal a regra do art. 28, segundo a qual:

Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão.

Segundo Fernando Capez, “todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação.

No caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero” (Execução Penal – Simplificado: 15 ed. São Paulo, Saraiva, 2013. p. 309-310).

Nessa mesma linha, Magalhães Noronha, que afirma que a honra é atributo pessoal, individual e próprio (Direito Penal. 1985, v. I, p. 192). Nesse contexto, a honra refere-se a um atributo pessoal, íntimo e subjetivo, cuja tutela se encontra delineada na Constituição, por exemplo, na previsão do direito de resposta, e no Código Penal, Capítulo V, que prevê os tipos penais da calúnia, da difamação e da injúria. Tanto, aquele que se vê lesado em sua honra tem meios jurídicos para buscar sua compensação. Portanto, aquele que pratica feminicídio ou usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma de forma criminosa. O adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico.

No art. 65 do Código de Processo Penal (CPP) - Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 -, a fim de se afastar a tese jurídica da legítima defesa da honra e se fixar entendimento acerca da soberania dos veredictos e também segundo à Constituição, ao art. 483, III, § 2º, do CPP.

Código de Processo Penal

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – a materialidade do fato; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – a autoria ou participação; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) III – se o acusado deve ser absolvido; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) (...) § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O jurado absolve o acusado?

Conforme a justificativa da ADPF, diante de controvérsia constitucional, consubstanciada em decisões do Tribunal de Justiça que ora validam, ora anulam, veredictos do Tribunal do Júri em que se absolvem réus processados pela prática de feminicídio com fundamento na tese da legítima defesa da honra. Aponta, também, divergências de entendimento sobre o tema entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. No mérito, alega que a interpretação questionada violaria os arts. 1º caput e inciso III; 3º, inciso IV, e 5º, caput e inciso LIV, da Constituição Federal. A necessidade de concordância prática do conteúdo da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri com os direitos fundamentais à vida e à dignidade da pessoa humana, bem como com a proibição constitucional de preconceitos e discriminações e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A garantia constitucional de soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, por vezes, acaba legitimando julgamentos contrários aos elementos fático-probatórios produzidos à luz do devido processo legal, passando a mensagem de que é legítimo absolver réus que comprovadamente praticam feminicídio se isso houver ocorrido em defesa de suas honras.

Antes da recente decisão, em 1990 o STF já havia declarado ilegal as teses de ‘legítima defesa da honra’. No ano de 2006, no Brasil, foi promulgada a Lei 11.340, mais conhecida como Lei Maria da Penha. Essa lei “cria mecanismos para coibir e prevenir violência doméstica e familiar contra a mulher”. No entanto, ela não continha a definição de feminicídio, que só veio a ser instituída em 2015 (lei 13.104) e define como tal , quando ocorre o assassinato de mulheres por serem mulheres, isto é, quando o assassinato envolve violência doméstica e familiar, menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima.

2        DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITO À VIDA

A ideia que subjaz ‘legítima defesa da honra’, feminicídio ou agressão praticado contra o cônjuge tem origem antiga no direito brasileiro, instituiu desigualdade entre homens e mulheres.

A “honra masculina” já foi um bem jurídico protegido pelo ordenamento, como se verificava, à época da colônia, no Livro V, Título XXXVIII, das Ordenações Filipinas, no qual se concedia ao homem o direito de matar sua esposa quando flagrada em adultério.

No Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, e no Código Penal da República de 1890, enquanto não houvesse previsão acerca do direito do homem de matar a mulher por uma traição, nesses diplomas, o adultério era considerado um crime contra a segurança do estado civil e doméstico quando cometido por ambos os sexos.

Todavia, enquanto a configuração do instituto demandava, para homens, a comprovação de uma relação extraconjugal estável e duradoura, para as mulheres, bastava a mera presunção de sua ocorrência (RAMOS, Margarita Danielle. (Reflexões sobre o processo histórico-discursivo do uso da legítima defesa da honra no Brasil e a construção das mulheres. Revista Estudos Feministas, v. 20, n. 1, p. 53-73, 2012).

Foi no discurso jurídico acerca da legítima defesa que se abriu espaço para a tolerância em relação aos homicídios cometidos por homens contra mulheres consideradas adúlteras, visando à tutela da honra masculina, a qual era reforçada pela lei civil, que, trazendo conceitos como “mulher honesta” e “mulher já deflorada”, conferia tratamento extremamente desigual entre os gêneros.

Margarita Ramos destaca que, desse modo, “se estruturará, de forma equivocada na jurisprudência brasileira, a tese de legítima defesa da honra pelo discurso jurídico”. Destarte,

Para que fosse possível a descriminalização do assassinato da mulher eliminando, assim, o caráter criminoso da ação, ‘operou-se uma ‘adaptação’ ou uma justa posição entre a legítima defesa e a defesa do bem jurídico ‘honra’ para a construção da tese da legítima defesa da honra (Reflexões sobre o processo histórico-discursivo do uso da legítima defesa da honra no Brasil e a construção das mulheres. Revista Estudos Feministas, v. 20, n. 1, p. 66, 2012).

O comportamento da mulher, especialmente no que se refere à sua conduta sexual, seria uma extensão da reputação do “chefe de família”, que, sentindo-se desonrado, agiria para corrigir ou cessar o motivo da desonra.

Trata-se de uma percepção instrumental e desumanizadora do indivíduo, que subverte o conceito kantiano - que é base da ideia seminal de dignidade da pessoa humana de que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo jamais ter seu valor individual restringido por outro ser humano ou atrelado a uma coisa. Essa dimensão da dignidade da pessoa humana foi delineada por Othon de Azevedo Lopes:

O homem como ser racional, que age segundo sua autonomia, não tem um preço, nem muito menos um equivalente. A condição humana é assim revestida de dignidade por ser um fim em si mesmo e jamais um meio. A dignidade humana está ligada à ideia de tratar todos como um fim em si mesmo. Nas palavras de Kant, o imperativo prático seria o seguinte: ‘haja de forma a tratar a humanidade, seja na sua pessoa ou na de outro, sempre como um fim em si mesmo e jamais com um meio’. De tal ideia, Kant tira várias conclusões.

A primeira é a de que o homem não pode ser coisificado, transformado em objeto já que é necessariamente um fim em si mesmo. A pessoa humana é, por isso, indisponível, até por ato próprio.

 A segunda é a circunstância de que a violação dos direitos humanos reduz o homem a um meio, na medida em que o violador estará utilizando o ofendido como um meio para os seus objetivos.

A terceira consequência é a de que não basta não atentar contra a pessoa humana, sendo indispensável transformá-la nos fins de todas as ações. A humanidade como um fim em si mesmo, deve ser promovida.

A quarta está no fato de que o fim natural de todos os homens é a felicidade. Daí que, por reconhecer o outro como um fim em si mesmo, cada homem deve tomar os fins e a felicidade do outro, na medida do possível, como os seus fins.

Uma última consequência, não menos importante, é a de considerar que a dignidade a pessoa humana é um princípio supremo limitador de todos os demais, já que para Kant adviria da razão pura e não da experiência. (LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental.

In: Estudos de direito público: direitos fundamentais e estado democrático de direito. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 193-211).

Ingo Sarlet nos fornece uma definição contemporânea do princípio da dignidade da pessoa humana, in verbis:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direito fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007)

 No art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988, o argumento da “legítima defesa da honra” normaliza e reforça uma compreensão de desvalor da vida da mulher, tomando-a como ser secundário cuja vida pode ser suprimida em prol da afirmação de uma suposta honra masculina.

Isso também está em descompasso com os objetivos fundamentais contidos no art. 3º da Carta Magna, especialmente os seguintes: “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”; e “IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Trata-se, além do mais, de tese violadora dos direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, caput e incisos I, da CF), também pilares de nossa ordem constitucional.

A ofensa a esses direitos concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio. Com efeito, o acolhimento da tese da legítima defesa da honra tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção. Silvia Pimentel et al apontam que:

É nos chamados ’crimes de honra’ e, em geral, em casos de agressões e homicídios contra mulheres, praticados por seus maridos, companheiros, namorados ou respectivos ex – sob a alegação da prática de adultério e/ou do desejo de separação por parte da mulher – que a discriminação e violência contra as mulheres ganha máxima expressão. A título de ’defender a honra conjugal e/ou do acusado’, buscando justificar o crime, garantir a impunidade ou a diminuição da pena, operadores (as) do Direito lançam mão da tese da legítima defesa da honra ou da violenta emoção, e de todo e qualquer recurso para desqualificar e culpabilizar a vítima pelo crime, em um verdadeiro julgamento não do crime em si, mas do comportamento da mulher, com base em uma dupla moral sexual (PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria; BELLOQUE, Juliana. "Legitima defesa de honra". Ilegítima impunidade de assassinos: um estudo crítico da legislação e jurisprudência da América Latina. In: Vida em família: uma perspectiva comparativa sobre crimes de honra. 2006. p. 65- 208, grifo nosso).

É dever do Estado criar políticas públicas para coibir o feminicídio e a violência doméstica, a teor do que dispõe o art. 226, § 8º, da CF, segundo o qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A obrigação do Estado é adotar condutas positivas e dever de não ser conivente e de não estimular a violência doméstica e o feminicídio. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), por meio de nota divulgada em 4 de fevereiro 2019, expressou “sua preocupação pela prevalência alarmante de assassinatos de mulheres por motivo de estereótipo de gênero no Brasil, uma vez que pelo menos 126 mulheres foram mortas no país desde o início do ano”.

 A Comissão exortou o Brasil “a implementar estratégias abrangentes para prevenir tais eventos e cumprir sua obrigação de investigar, julgar e punir os responsáveis; bem como oferecer proteção e reparação integral a todas as vítimas”. Salientou, ainda, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos que, “segundo dados da Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL), da Organização das Nações Unidas, 40% de todos os assassinatos de mulheres registrados no Caribe e na América Latina ocorrem no Brasil”. (Acesso em 24/2/21). No Atlas da Violência 2020 do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), o crescimento dos índices de feminicídio no Brasil entre 2008 e 2013, in verbis: “

Ao se analisarem os homicídios de mulheres pelo local de ocorrência, notam-se duas tendências distintas. A taxa de homicídios ocorridos fora da residência da vítima segue a mesma tendência da taxa geral de homicídios e da taxa total de homicídios de mulheres no país, com quedas nos períodos entre 2013 e 2018 e entre 2017 e 2018 (redução de 11,8% em ambos os períodos), e aumento no decênio 2008-2018 (3,4%). Por sua vez, a taxa de homicídios na residência segue outro padrão: enquanto a taxa ficou constante entre 2008 e 2013, aumentou 8,3% entre 2013 e 2018, havendo estabilidade entre 2017 e 2018. Essas diferenças indicam a existência de dinâmicas diversas nos homicídios de mulheres nas residências em comparação com aqueles fora das residências.

Ademais, considerando-se os homicídios ocorridos na residência como proxy de feminicídio, observa-se que 30,4% dos homicídios de mulheres ocorridos em 2018 no Brasil teriam sido feminicídios – crescimento de 6,6% em relação a 2017 –, indicando crescimento da participação da mortalidade na residência em relação ao total de mulheres vítimas de homicídio.

Esse percentual é compatível com os resultados apresentados no Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em que a proporção de feminicídios em relação aos homicídios de mulheres registrados pelas polícias civis foi de 29,4% (Bueno et al., 2019). (https://www.ipea.gov.br/atlasviolencia/download/24/atlas -da-violencia-2020, acesso em 19/6/21).

O “Mapa da Violência de 2015: Homicídio de Mulheres no Brasil”, já registrava que o Brasil detinha a 5ª maior taxa de feminicídios do mundo.

Com sua taxa de 4,8 homicídios por 100 mil mulheres, o Brasil, num grupo de 83 países com dados homogêneos, fornecidos pela Organização Mundial da Saúde, ocupa uma pouco recomendável 5ª posição, evidenciando que os índices locais excedem, em muito, os encontrados na maior parte dos países do mundo.

Efetivamente, só El Salvador, Colômbia, Guatemala (três países latino-americanos) e a Federação Russa evidenciam taxas superiores às do Brasil. Mas as taxas do Brasil são muito superiores às de vários países tidos como civilizados: * 48 vezes mais homicídios femininos que o Reino Unido; * 24 vezes mais homicídios femininos que Irlanda ou Dinamarca; * 16 vezes mais homicídios femininos que Japão ou Escócia.

O Ministério da Saúde, com base no cruzamento dos registros de óbitos com os atendimentos na rede pública de saúde entre 2011 e 2016, verificou que três em cada dez mulheres que morreram no Brasil por causas ligadas à violência haviam sido frequentemente agredidas. O Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 2020 indicou:

Uma escalada nos feminicídios no Brasil em nível nacional e subnacional. No país, os casos registrados passaram de 929 em 2016, primeiro ano completo de vigência da lei, para 1.326 em 2019 – um aumento de 43% no período. Mesmo com a redução nos homicídios em 2018 e 2019, o número de casos de feminicídio registrados continuou a subir, assim como sua proporção em relação ao total de casos de homicídios com vítimas mulheres (. acesso em 19/4/21).

Na conclusão do STF, a tese da “legítima defesa da honra”, é prática que não se sustenta à luz da Constituição de 1988, por ofensiva à dignidade da pessoa humana, à vedação de discriminação e aos direitos à igualdade e à vida, não devendo ser veiculada no curso do processo penal nas fases pré-processual e processual, sob pena de nulidade do respectivo ato postulatório e do julgamento, inclusive quando praticado no Tribunal do Júri.

3     A TRAIÇÃO JUSTIFICA TIRAR A VIDA DO CÔNJUGE ADÚLTERO?

No art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição de 1988, admite-se a utilização de argumentos jurídicos e extrajurídicos. A legítima defesa é uma das causas excludentes da ilicitude previstas no Código Penal, as quais, consoante o teor do art. 23, excluem a configuração de um crime, e, consequentemente, afastam a aplicação da lei penal, tendo em vista a condição específica em que foi praticado determinado fato típico.

A legítima defesa demanda um elemento de natureza subjetiva, pois, além da presença dos requisitos objetivos previstos na lei, é preciso que “saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Niterói: Editora Impetus. 19. ed., 2017. p. 487).

A “legítima defesa da honra”, na realidade, não configura legítima defesa. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas, sendo que tanto homens quanto mulheres estão suscetíveis de praticá-la ou de sofrê-la. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo que se falar em um direito subjetivo de contra ela agir com violência.

Para evitar que a autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções que o legislador inseriu no atual Código Penal a regra do art. 28, segundo a qual:

 Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão.

Todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero (Execução Penal – Simplificado: 15 ed. São Paulo, Saraiva, 2013. p. 309-310). 

Nesse mesmo pensamento, Magalhães Noronha afirma que a honra é atributo pessoal, individual e próprio (Direito Penal. 1985, v. I, p. 192). Nesse contexto, a honra refere-se a um atributo pessoal, íntimo e subjetivo, cuja tutela se encontra delineada na Constituição, por exemplo, na previsão do direito de resposta, e no Código Penal, Capítulo V, que prevê os tipos penais da calúnia, da difamação e da injúria. Portanto, aquele que se vê lesado em sua honra tem meios jurídicos para buscar sua compensação. Aquele que pratica feminicídio ou usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional covarde e criminosa.

Nem toda violência nas relações pode legitimar o direito de legítima defesa, pois a permissibilidade exige também o cumprimento das funções político-criminais do Direito Penal. A legitimidade da defesa está sempre condicionada pela diminuição da violência social.

4 PLENITUDE DE AMPLA DEFESA

A plenitude de ampla defesa é princípio constitucional essencial à instituição do Tribunal do Júri e está inscrita no rol de direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII. A Constituição garante aos réus submetidos ao Tribunal do Júri plenitude de defesa, no sentido de que são cabíveis argumentos jurídicos e não jurídicos para a formação do convencimento dos jurados.

A legítima defesa da honra, nessa perspectiva, não cabe ser invocada como argumento jurídico ou não jurídico inerente à plenitude de defesa própria do Tribunal do Júri. Não se pode ignorar que a cláusula tutelar da plenitude de defesa não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

A prevalência da dignidade da pessoa humana, da vedação a todas as formas de discriminação, do direito à igualdade e do direito à vida sobre a plenitude da defesa, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização, da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e do feminicídio.

O feminicida é absolvido com base em “legítima defesa da honra” na hipótese processual do art. 483, III, § 2º, do CPP (absolvição genérica ou por clemência). Defende que, nesses casos, o princípio da soberania dos veredictos seja interpretado com temperamentos, para que não coloque à salvo do controle judicial a absolvição com base na aludida tese.

Não havendo vinculação a teses ou a prova na absolvição do acusado pelos jurados na forma do art. 483, III, § 2º, do Código de Processo Penal, não há margem legal para órgão de acusação recorrer dessa decisão sustentando a nulidade do veredicto por contrariedade à prova dos autos.

Isso porque, o quesito versado no art. 483, III, § 2º, do Código de Processo Penal tem natureza genérica, não estando vinculado a nenhum tipo de prova que tenha sido produzida. Decorre, pois, da essência do júri que os jurados possam absolver o réu com base na livre convicção e independentemente das teses que foram veiculadas, considerados elementos não jurídicos e extraprocessuais, pois não há como avaliar, nessa etapa, o íntimo dos jurados para concluir pelas razões que os levaram ao veredicto absolutório. Souza Nucci, ao tratar do tema, destaca que a reforma processual de 2008 veio justamente para “eliminar as diversas questões vinculadas a teses defensivas de absolvição, tais como legítima defesa, estado de necessidade, erro de tipo etc. (Código de Processo Penal comentado, 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 1134).

Com a nova mudança imposta pelo STF, a tese inconstitucional de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese), seja na fase pré-processual, processual ou no julgamento perante o Tribunal do Júri, caracteriza a nulidade da prova, do ato processual ou até mesmo dos debates por ocasião da sessão do júri, facultando-se ao titular da acusação recorrer de apelação na forma do art. 593, III, a, do Código de Processo Penal.

4     CONCLUSÃO

O presente artigo perfaz uma análise da inconstitucionalidade da tese legítima defesa da honra e o direito à defesa em face do Feminicídio Lei 13.104/2015, no qual prevê circunstância qualificadora do crime de homicídio e inclui o feminicídio no rol de crimes hediondos. Buscou-se demonstrar os fundamentos que nortearam a decisão do STf, acerca da declaração de inconstitucionalidade da tese de legítima defesa da honra, porém mais pautada em um processo penal, à luz da constituição federal, além da consagração do sistema acusatório.

 Pela Constituição Federal, mulheres são cidadãs de direito e autônomas em seus atos, ou seja, nada justifica o assassinato de outra pessoa, muito menos por motivo tão vil. No caso do assassinato de Ângela Diniz por seu companheiro Doca Street, ocorrido em 1976, no Rio de Janeiro, ao tentar justificar o crime, Doca alegou ter ciúmes de Ângela, dizendo que, havia matado por amor, o que ensejou a imediata reação do movimento feminista com o slogan: “Quem ama não mata”. Os advogados de Doca conseguiram, em um primeiro julgamento, o reconhecimento da legítima defesa da honra, que foi condenado a uma pena de dois anos de reclusão, com suspensão condicional da pena e, dessa forma, não foi preso. Mas a revolta com o julgamento fez com que a decisão fosse anulada e julgado novamente Doca foi condenado a 15 anos, pelos 4 em regime fechado.

Neste exemplo e muitos outros casos, a tese da legítima defesa da honra vinha sendo utilizada para absolver acusados de feminicídio ou diminuir consideravelmente a pena, obviamente perdendo força com o desenvolvimento social e a diminuição do machismo, de modo que a jurisprudência demonstra que os jurados passaram a não reconhecer o referido argumento.

O STF entendeu que (I) a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (II) a interpretação conforme a Constituição Federal dos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, obriga a exclusão da legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, (III) fica obstado à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.

Por outro lado, sob a ótica da ampla defesa, o terceiro item (III) da decisão, deve ser visto com reservas, pois, data venia, ultrapassa os limites legais e afronta a plenitude do Direito de Defesa, garantida pela Constituição Federal, ao impedir que o advogado criminalista possa sustentar referida tese em plenário.

(i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF);

(ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência,

(iii) obstar à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.

Ciúmes e supostas traições justificariam matar covardemente esposas, noivas, namoradas parceiras? São argumentos focados na própria cultura machista da sociedade, segundo especialistas no comportamento humano.

Com a mudança, uma nova realidade configura no tribunal do júri, que agora passará ter o poder de anular as argumentações da defesa da honra, dessa vez julgando e investigando os reais motivos que levaram ao crime de feminicídio, assim espera a sociedade brasileira. E com isso, o tribunal passa a dar um tratamento nos casos de feminicídio, acatando argumentações das partes ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista se sobrevierem razões que a justifiquem.

5 REFERÊNCIAS

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Execução Penal – Simplificado: 15 ed. São Paulo, Saraiva, 2013. p. 309-310). 

Magalhães Noronha, que afirma que a honra é atributo pessoal, individual e próprio (Direito Penal. 1985, v. I, p. 192).

GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa.4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

LOPES JR, Aury.Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: SaraivaEducação, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador:Juspodivm, 2020.

(RAMOS, Margarita Danielle. Reflexões sobre o processo histórico-discursivo do uso da legítima defesa da honra no Brasil e a construção das mulheres. Revista Estudos Feministas, v. 20, n. 1, p. 53-73, 2012).

(Reflexões sobre o processo histórico-discursivo do uso da legítima defesa da honra no Brasil e a construção das mulheres. Revista Estudos Feministas, v. 20, n. 1, p. 66, 2012).

(LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: Estudos de direito público: direitos fundamentais e estado democrático de direito. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 193-211).

(SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direito fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007)

(PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria; BELLOQUE, Juliana. "Legitima defesa de honra". Ilegítima impunidade de assassinos: um estudo crítico da legislação e jurisprudência da América Latina. In: Vida em família: uma perspectiva comparativa sobre crimes de honra. 2006. p. 65- 208, grifo nosso).

(https://www.ipea.gov.br/atlasviolencia/download/24/atlas -da-violencia-2020, acesso em 19/4/21).

(Código de Processo Penal comentado, 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 1134).