ÊNIO WALCÁCER DE OLIVEIRA FILHO[1]

(orientador)

RESUMO: O respectivo artigo tem como aporte científico discorrer sobre a ortotanásia e o direito à morte digna como um pressuposto evidenciado e determinado legalmente como um princípio da dignidade da pessoa humana como um mecanismo de respeito enquanto tiver possibilidades de propagar a vida. Dessa forma, a pergunta investigativa foi delimitada em verificar o que deve prevalecer diante de um paciente com doença grave incurável ou em fase terminal no território brasileiro? Sendo que o objetivo geral viabilizou respostas para analisar o que deve prevalecer diante de um paciente com doença grave incurável ou em fase terminal no território brasileiro. Não obstante os procedimentos metodológicos se fez para alcançar os princípios básicos de um estudo, com abordagem qualitativa, objetivos do tipo exploratório-descritivo através da revisão de literatura por meio de um levantamento bibliográfico. Ao concluir especificamente este estudo, afirma-se que a imprescindibilidade de garantir o respeito a dignidade da pessoa humana no que tange aos princípios legais instituídos para a intimidade decisória de cada ser humano, principalmente em relação a condução da própria vida.

Palavras-chave: Morte digna. Ortotanasia. Principio da Dignidade da Pessoa Humana.

ABSTRACT: The respective article has as scientific contribution to discuss orthothanasia and the right to dignified death as a presupposition evidenced and legally determined as a principle of the dignity of the human person as a mechanism of respect as long as it has possibilities to propagate life. Thus, the investigative question was delimited in verifying what should prevail in the face of a patient with severe incurable or terminally ill disease in Brazilian territory? The general objective enabled answers to analyze what should prevail in the face of a patient with severe incurable disease or terminally ill in Brazil. Despite the methodological procedures, the methodological procedures were made to achieve the basic principles of a study, with a qualitative approach, exploratory-descriptive objectives through the literature review through a bibliographic survey. In specifically concluding this study, it is affirmed that the imprescindibility of ensuring respect for the dignity of the human person with regard to the legal principles established for the decision-making intimacy of each human being, especially in relation to the conduct of one's own life.

Keywords: Dignified death. Orthothanasia. Principle of the Dignity of the Human Person.

Sumário: 1. Introdução. 2. Eutanásia, Distanásia e Ortotanásia: conceito e distinção: 2.1 Eutanásia; 2.2            Distanásia; 2.3 Ortotanásia. 3 A Ortotánasia na Legislação Brasileira: 3.1 A Dignidade da Pessoa Humana; 3.2 Código Penal; 3.3 Conselho Federal De Medicina . 4. Os Princípios do Direito À Vida Diante de uma doença grave incurável ou em fase terminal. 5. A Relação Médico – Paciente na Ortotanásia. 6. Conclusão.  Referências Bibliográficas

1          INTRODUÇÃO

Na contemporaneidade, conclui-se na sociedade muitos tabus quando o assunto enfatiza a morte, sejam eles provenientes das crenças ou quesitos emocionais que envolvem o medo e as controvérsias relacionadas ao tema. Todavia, falar da morte causa aflições, pois todos sabem e são conscientes que este momento irá chegar, porém, espera-se que este findar venha de forma no qual tenha o respeito a dignidade humana.

Além disso, ao contextualizar sobre a morte se faz salutar a compreensão que a finitude da vida e a vulnerabilidade do corpo e da mente são signos da nossa humanidade, o destino comum que iguala a todos os seres sejam eles de qualquer natureza.

Nesse sentido, o presente estudo buscou por aportes discursivos e ao mesmo tempo reflexivos diante de uma comprovação científica que consubstancia a importância das garantias preconizadas para a vida em relação aos aspectos instituídos e legais promulgados na Carta Magna de 1988 que determinou princípios fundamentais para ordenação jurídica do território brasileiro. Ademais, todos independente dos seus princípios, possuem o direito a uma vida que impulsiona a dignidade dentro de um processo humanístico.

O Direito Brasileiro não fala de forma explicita sobre esse termo, na Constituição Federal, mas o art. 1º, III, fala sobre a dignidade da pessoa humana. Além disso, no direito penal, especificamente o art. 13, § 2 pode ser interpretado como crime que qualifica o médico caso usasse essa postura, pois nesse momento ele seria o garantidor da vida.

Entretanto, nesta seguridade da importância da vida, existe uma prática dolosa que infringe os direitos sociais quando se deporta da ação impulsionada de forma abrupta por uma decisão involuntária dos processos vitais em decorrência de questões relacionada as condições de saúde no sentido de tirar o sujeito do sofrimento sem o devido consentimento.

Discorrer sobre Ortotanásia é ter o entendimento dos inúmeros aspectos polêmicos que envolvem a respectiva temática em decorrência de ser uma tomada de decisão que não visa instituir o prolongamento da vida de um paciente em estado terminal, vindo este a fazer somente tratamento paliativo para aliviar o sofrimento e ter uma morte de forma natural e digna.

Diante do exposto, muitos defendem a execução do ato por entender trata de um ato para proporcionar ao enfermo a finalização da vida de forma digna e tranquila, sem prolongamentos de uma busca natural pelo fim vital e pulsar normal do ser humano.

Para tanto, a pergunta problema desta pesquisa consistiu em: o que deve prevalecer diante de um paciente com doença grave incurável ou em fase terminal no território brasileiro? Sendo que o objetivo geral viabilizou respostas para analisar o que deve prevalecer diante de um paciente com doença grave incurável ou em fase terminal no território brasileiro.

Por conseguinte, os objetivos específicos foram estruturados em: Descrever a distinção entre eutanásia, distanásia e ortotanásia; evidenciar a ortotanásia e a legislação brasileira; discorrer sobre os princípios do Direito à vida diante de uma doença grave incurável ou em fase terminal; contextualizar acerca da relação médico-paciente.

Tão logo, a metodologia foi utilizada para alcançar os princípios básicos de um estudo, com abordagem qualitativa, por meio dos objetivos do tipo exploratório-descritivo através da revisão de literatura que delimitam o campo epistemológico para comprovar todo os aportes científicos.

Frisa-se que, o interesse pelo tema do presente trabalho surgiu a partir da relevância social e jurídica que o assunto possa produzir na sociedade, pois até a presente data, não é um conteúdo abordado com grande facilidade e fluidez, uma vez que seu ponto principal se refere a morte de um indivíduo por uma escolha que muitas das vezes pode gerar litígios judiciais.

Embora, partindo desta lacuna constitucional, pretendeu-se demostrar a importância da abordagem deste objeto temático, uma vez que ele já está presente no entendimento de dignidade humana previsto no ordenamento jurídico brasileiro. 

Sendo assim, a estrutura organizacional deste artigo perfaz uma trajetória com bases comprovadas cientificamente para nortear uma dialogicidade sobre a legislação que mensuram sobre a Ortotanásia, bem como pela citação dos desafios presentes a respeito da conduta do médico, diante da importância de avaliar o que deve prevalecer diante de um paciente com doença grave incurável ou em fase terminal.

Ressalta-se que para garantir todo o escopo compreensível do futuro leitor, consubstanciou-se uma estrutura composta por seções sequenciadas para todo o entendimento científico devidamente comprovados pelas leituras efetivadas.

2          EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA: CONCEITO E DISTINÇÃO

A Constituição Federal de 1988 consagrou no “caput” do art. 5º o direito fundamental
à vida, sendo o bem jurídico de maior valor para nosso ordenamento pelas garantias da dignidade humana a ser promovido como direito.

Assim, nessa discussão surge a importância de falar sobre a morte, e ao mesmo tempo o respeito que deve ter quanto aos pacientes em estágio terminal no qual não pode haver a violação das questões naturais da vida.

Todavia, para discorrer sobre a distinção entre eutanásia, distanásia e ortotanásia nesta seção, é imprescindível entender conceitualmente a compressão sobre a morte, para evidenciar posteriormente sobre os diferenciais dos termos mencionados.

Para tanto, Barroca (2015, p.  9), frisa que a morte, de maneira geral, “ainda é vista como um tema de grande polêmica; um assunto que, pouco comunicado, não possibilita um preparo à situação da pessoa, de seus amigos e familiares quando do fim da vida”.

Além disso, a autora enfatiza que a morte pode ser conceituada sob diversos aspectos, tais como a morte biológica (destruição celular), a morte clínica (paralisação da função cardíaca e respiratória), a morte jurídica, a morte psíquica.

Assim, de forma inicial, contextualiza-se nesta seção discussões que vislumbram reflexões acerca de um momento no qual toda humanidade irá passar que é a morte. Trata de algo determinado, mas que ao chegar deve ocorrer de forma que sejam garantidos os princípios da dignidade humana, em que naturalmente os seus sinais vitais parem conforme a sua saúde.

Segundo Gouvêa e Deva (2018, p. 52), desde “os primórdios da civilização, a morte é fonte de fascínio e temor, apesar de ser um evento tão natural quanto nascer, crescer e se reproduzir”. A ideia da finitude remete à resignação é ao medo em ter a vida ceifada.

Mesmo sabendo, que o fim pode se apresentar por acidentes ou por situações improvisadas, na legislação brasileira em regra não é lícito tirar a vida de outro indivíduo, salvo em alguns casos em que o ordenamento jurídico afasta a conduta ilícita, é o caso de legitima defesa, onde o agente ataca o agressor como o único ato que pode cessar a violência e assegurar a própria vida.

Não obstante para Minahim (2004, p. 57), ressalta que definir a morte significa poder diagnosticá-la, o que, segundo neurologistas, constitui um problema tão antigo quanto à própria humanidade e que tem variado no curso histórico.

 Além disso, trata de algo instituído que em eventual situação é permitido ceifar a vida do outro, como destacado em situação de legitima defesa no qual há uma permissão, mas em sentido geral deve-se garantir preservação da vida como forma de direito e dignidade humana, salvo em momentos que há um conflito de bens jurídicos essenciais.

Nesse sentido, Faiad (2020) entende que a morte digna para um paciente terminal, contrariando a redução da autonomia e da dignidade presenciadas atualmente por aqueles, nada mais é, do que o processo de morte coerente com a natureza humana, isto é, um momento natural, sem sofrimento, onde aquele que está na iminência de morrer, terá junto de si seus familiares e amigos.

Acrescenta-se neste diálogo que conforme as ideias de Barroca (2015, p. 10), é necessário entender o que é morte digna, como a “sociedade a compreende, o que acham os que defendem o término da vida usando todos os meios possíveis de fato, de direito e médicos”, e os que preferem “abreviar, escolhendo cuidados paliativos, ou – até mesmo – um procedimento mais enérgico, por meio da eutanásia ou do suicídio assistido”.

Destaca-se que falar sobre a morte perfaz grandes desentendimentos que são municiados por fatores socioemocionais, por ser algo que impulsiona sentimentos de fragilidade que não dialogam com a racionalidade. É necessário um maior debate sobre o tema, facilitando os diálogos, “o medo de morrer é universal e atinge todos os seres humanos, independente de idade, do sexo, do nível socioeconômico e do credo religioso (...) é um processo básico, que influi em todos os outros e do qual ninguém fica imune, por mais que possa estar disfarçado” (SANTANA, 2008, p. 89).

Neste aporte dialógico tornar-se-á salutar mencionar que mesmo com o falecimento de alguém a percepção que sem comunga encontra-se relacionada ao término do ser humano, pois, existem fatores legais no qual independentemente de qualquer situação se tirem a vida do outro, mesmo sendo supracitado em casos de legítima defesa.

Assim, é importante entender a fala de Prata (2017, p. 188), quando enfatiza que na legislação brasileira permite que se declare a vontade acerca de tratamento médico futuro e outras especificidades envolvendo essa condição”, inclusive “nomeação de
representante para decidir especificamente sobre questões supervenientes, com a ressalva, porém, de que as disposições não contrariem as leis e os bons costumes”.

Além disso, o ser humano quando procura ajuda médica ele firmemente acredita em todo suporte que receberá enquanto paciente, ou seja, acaba colocando a própria vida sob a responsabilização deste profissional para que possa promover a cura e a continuidade da vida de forma saudável.

Essa entrega ocorre conforme planifica Camillo et al. (2020, p. 79), ao mencionar que durante o processo de “formação médica aborda-se, entre diversos outros elementos como a confiança, respeito e lealdade, a capacidade de conexão a partir da empatia, que se constituirá, após a formação, no processo de conexão entre médico e paciente”.

As afirmativas municiam como ocorre a seguridade do paciente na ação funcional dos médicos quando se procura o tratamento para alguma doença, pois neste momento o sujeito encontra-se fragilizado, mas confiante que irá obter um suporte para perpetuar a vida, e não deparar com a morte, ainda mais se for provocada pela ação médica.    

Essa discussão ocorre quando Camillo et al. (2020, p. 124), se empodera de uma fala de Martin em 1998, naquele momento no Conselho Federal de Medicina, ao frisar especificamente sobre a eutanásia e a distanásia como procedimentos médicos, ressaltou que a primeira distingue-se da segunda, porque se preocupa em proporcionar ao paciente terminal, em seus últimos dias, uma melhor qualidade de vida, e a segunda tem o propósito de dá prolongando aos dias de vida, fazendo o possível para combater a morte.

É salutar a compreensão que a vontade do paciente seja levada em consideração, mesmo enfermo em significativas condições de vulnerabilidade, mesmo assim, não cabe ao médico decidir em romper a vida com a decretação da morte para findar toda a dor.

Assim, de maneira contextualizada explicitou descritivamente os termos separadamente para compreensão dos objetos eutanásia, distanásia e ortotanásia nas subseções a seguir de forma conceitual, frisando que os três mencionam quesitos a respeito aos pacientes em estado irreversível quando já houve uma intervenção médica para recuperação.

2.1       EUTANÁSIA

Minahim (2004, p. 146), frisa que a eutanásia, tradicionalmente compreendida como “boa morte, à qual já foram emprestados outros significados, ressurge, nesse contexto, com significativa complexidade uma vez que a expressão já não serve para designar as diversas formas de finalização da vida”.

Discorrer sobre o termo que evidencia a eutanásia é contextualizar uma discussão de advém há muito tempo, porém que ganha maior visibilidade em tempos contemporâneos, sendo conceitualmente promovida pela ação realizada de forma intencional em que se busca apressar ou de uma certa maneira provoca a finalidade benevolente de uma pessoa que encontra-se debilitada e incurável diante dos padrões legitimadas pela ciência da medicina que atesta ao indivíduo momentos de significativos e intensos sofrimentos de ordem física e psíquica.

Frisa-se que a palavra eutanásia possui origem no termo grego euthanatos, que, segundo o “Dicionário Enciclopédico Luso brasileiro Lello Universal, significa eu (boa) e thánatos (morte), sendo o ato de apressar a morte dos doentes incuráveis, para lhes evitar o sofrimento da agonia, em seu significado mais próximo ao atual” (DINIZ, 2010, p. 403).

De acordo com Bonamigo (2012, apud BACON, 1605), o termo eutanásia teve origem no século XVII, pelo filósofo inglês Francis Bacon, momento em que a compaixão imperava sobre o livre-arbítrio e os direitos do enfermo. Mencionada pela primeira vez, na obra Proficience and Advancemente of Learning, Divine and Human em 1605, Bancon, salienta a relevância do profissional da saúde – médico, no tocante ao abrandamento do sofrimento vivenciado pelo paciente, bem como desaprova aqueles que desamparam seus pacientes em seus últimos dias.

Sequencialmente, acrescenta-se que no vocábulo “eutanásia”, que este vem do grego (eu = boa, thánatos = morte). Foi utilizado primeiramente pelo historiador latino Suetônio no século II d.C., quando descreveu a morte suave do imperador Augusto, o qual desejava para si e para sua família uma morte sem dor (SIQUEIRA-BATISTA; SCHRAMM, 2005).

Neste diálogo epistemológico, Pessoa (2013, p. 103), discorre que o “conceito mais prevalente da expressão, refere-se à antecipação da morte de paciente incurável, geralmente terminal e em grande sofrimento, movida por compaixão para com o enfermo”.

Prossegue-se, destacando que a eutanásia em suma deve ser entendida “como o ato de ceifar-se a vida de outra pessoa acometida por uma doença incurável, que lhe causa insuportáveis dores e sofrimentos, por piedade e em seu interesse” (LOPES; LIMA; SANTORO, 2012, p. 59).

Ademais, a eutanásia, quando se reporta aos aspectos jurídicos brasileiros, o elencado ato não está previsto na legislação brasileira, mesmo sendo em caso a doença ou moléstia que afeta o paciente a ser curado, portanto, havendo essa conduta, o ato será considerado como homicídio simples, “Art.121. Matar alguém” (BRASIL, 1940).

Tão logo a tipificação penal determina a reclusão de 06 a 20 anos de reclusão, infringindo ainda o princípio da inviolabilidade do direito à vida assegurado pela Constituição Federal de 1988.

No entanto, o homicídio privilegiado, aquele praticado por relevante valor moral ou social (BRASIL, 1940) poderá haver a diminuição da pena na aplicação. Para que isso aconteça, o doente deve estar em intenso sofrimento, possuir doença ou mal incurável ou em estado terminal.

Contribuindo para o entendimento sobre a eutanásia, Diniz (2001, p. 304) discorre que “não passa de um homicídio e, que, por piedade, há deliberação de antecipar a morte de doente irreversível ou terminal, a pedido seu ou de seus familiares, ante o fato da incurabilidade de sua moléstia, da insuportabilidade de seu sofrimento e da inutilidade de seu tratamento”.

Segundo Sá (2001), a eutanásia é a morte do paciente com doença incurável ou terminal, causada pelo médico, seja de forma omissiva ou comissiva, com consentimento daquele, objetivando a redução dos dias de vida do paciente sem perspectiva de cura e em sofrimento interminável.

Assim, pode-se nortear que a eutanásia pode ser contextualizada como uma ação discorrida quando o paciente em estado terminal se encontra a deriva de uma prática que no ordenamento brasileiro é inserido como crime de homicídio.

2.2       DISTANÁSIA

Distanásia é um procedimento com características semelhantes da anterior, porém se diferencia por se tratar de uma prática médica em que consiste o postergamento por meio de mecanismos que buscam pelo prolongamento da vida , sem perspectiva de cura ou de melhor qualidade de vida.

Trata de um momento de extremo sofrimento e dor no qual de forma lenta a pessoa será sacrificada viva para garantir a ampliação do sopro de vida, mas é algo desumano e de grande latência para o paciente e os familiares que acabam vivenciando todo este momento angustiante.

Destaca-se que a distanásia não produz benefícios ao paciente, é um procedimento que apenas prolonga o processo de morrer e não a vida propriamente dita, causando uma morte prolongada, lenta, acompanhada de sofrimento e dor (BIONDO; SILVA; DAL SECCO, 2009, p. 02).

Assim, a ação médica é decorrente de um ato que consiste na manutenção da qualidade de vida do paciente, entretanto, causam um sofrimento ainda maior ao estado em que este se encontra.

Para tanto, suas práxis são vistas como um tratamento fútil que não visa alcançar o objetivo de estender a vida a fim melhorar o prognóstico do paciente. Por futilidade em tratamento entenda-se como sendo a “falta do efeito ou benefício desejado em que há mais danos, ônus e custos que benefícios” (BONAMIGO, 2012, p. 94).

Etimologicamente, intitula-se como a “morte defeituosa”, ou seja, aquela levada a efeito com sofrimento e agonia, também conhecida como obstinação ou encarniçamento terapêutico na Europa ou, ainda, por futilidade terapêutica pela sociedade norte americana (FAIAD, 2020, p. 08).

Essa prática é entendida conforme destacou os autores supracitados como um procedimento em que será prologado o processo da morte, mas que causa um sofrimento lento carregado de dor.

2.3       ORTOTANÁSIA

Conforme Villas Bôas (2009, p. 66), o vocábulo ortotanásia é derivado das expressões gregas orthos, que significa reto, correto, e thánatos, que significa morte, ainda segundo ele, não haverá conduta ativa por parte do médico para a abreviamento da vida ou para seu prolongamento. Para a autora, na ortotanásia, o médico não adianta e muito menos posterga o óbito, visto que o desfecho letal se faz irremediável, assim como não há utilização de medidas infrutíferas com o único objetivo de estender o sofrimento e o processo de morte, vivenciando tanto pelo paciente como por seus familiares.

De forma sequenciada, acrescenta Magalhães (2012), que a ortotanásia é considerada “a suspensão de tratamentos invasivos que prolonguem a vida de pacientes em estado terminal, sem chances de cura”. Para isso, o “médico deve ter a anuência do doente ou, se este for incapaz, de seus familiares. Ao contrário do que acontece na eutanásia, não há indução da morte”.

A ortotanasia pode ser entendida como uma morte natural, a qual seguiu o curso normal da vida, porém proporciona ao paciente,  que esta possa acontecer sem dor, sofrimento, ou qualque outro meio cruel, onde ira ser preservado a dignidade deste paciente.

Participando deste diálogo epistemologico, Bottega e  Campos (2011) aduzem que a ortotanásia possibilita ao portador de enfermidade grave e irreversível e aos seus entes queridos, encarar a morte como sendo um processo natural da vida, visto ser a morte, nestes casos, algo inevitável, uma vez que não existe mais a possibilidade de cura é neste momento que deve-se distinguir, entre curar o incurável ou amenizar o sofrimento até o último sopro de vida.

A ortotanasia também é conceituada pela jurista Maria Helena Diniz (2001, p. 517), como a atitude de “complacência e respeito do médico ao processo natural da morte em pacientes incuráveis e terminais, não mais se obstaculizando à morte a todo e qualquer custo”.

Nesse sentido, ressalta-se que a prática da ortotanásia é caracterizada pelo emprego dos cuidados paliativos, diferentemente dos preceitos norteados pela tipificação de crime proveniente de situação de omissão determinado no art. 135 do Código Penal; “o conceito de ortotanásia permite ao doente, cuja doença ameaça gravemente sua vida ou que já entrou numa fase irreversível, e àqueles que o cercam, enfrentar a morte com certa tranquilidade porque, nesta perspectiva, a morte não é uma doença a curar, mas sim algo que faz parte da vida” (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2012, p. 431-432).

Dessa forma, trata de um ato que promove o bem-estar do paciente terminal, sem as mazelas da mistanásia nem as dúvidas do ato eutanásico. No entanto, o Código de Ética Médica, mensura a prática da ortotanásia através de um ato permitido desde que garantidos todos os meios para o alívio do sofrimento do doente, conforme assim se extrai do art. 41 caput e parágrafo único da já citada Resolução n. 2.217/2018 do CFM, que instituiu o novo Código de Ética Médica,

A Resolução nº. 2.217/2018, proíbe o médico de reduzir o tempo de vida de alguém, mesmo que o paciente ou seu responsável legal peça. Todavia, no caso de enfermidade sem perspectiva de cura, deverá atentar à vontade expressa do enfermo, cabendo ao médico disponibilizar meios paliativos disponíveis não submetendo o paciente a tratamentos ineficazes. (BRASIL, 2018)

Diante do exposto, afirma-se que na organização jurídica no Brasil, o ato não está respaldo legalmente e nem regulamentado para execução de práticas da Ortotanásia, mesmo diante da Resolução do Conselho Federal de Medicina que norteia a elencada prática.

3          A ORTOTÁNASIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O ato da Ortotanásia é também discorrido nos documentos legitimadores no ordenamento brasileiro, assim, as subseções a seguir enfatizam os pressupostos instituídos pela Constituição Federal de 1988, o Código Penal e o Conselho Federal de Medicina especificamente.

Torna-se salutar o entendimento que a CF traz na sua redação uma ampla defesa dos direitos do cidadão enquanto indivíduo que se encontra em convívio social. Essa afirmativa é perceptível pela instituição do Estado Democrático que assegura todos os direitos sociais e individuais para garantir o bem-estar e os princípios de igualdade, justiça social dentro dos pressupostos constitucionais em tempos contemporâneos.

3.1       A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Para consubstanciar as narrativas vale-se destacar primeiramente o conceito de dignidade humana, visto que a sua discussão perfaz grandes debates nas pesquisas científicas há significativos momentos da historicidade do indivíduo em relação as garantias do direito enquanto cidadão na sociedade.

Sarlet (2001, p. 29), delineia que o “conceito de dignidade foi oriundo da Bíblia Sagrada, que traz em seu corpo a crença em um valor intrínseco ao ser humano, não podendo ser ele transformado em mero objeto ou instrumento”. Assim, o entendimento no livro sagrado que o homem possui uma ideologia cristã de ser a imagem e semelhança de Deus”, dessa maneira a sua dignidade é inviolável.

De forma contributiva para Borges (2001), a concepção de dignidade humana que nós temos liga-se à “possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência, desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança os momentos finais da vida da pessoa”.

Nesse sentido, com o intuito de se esclarecer o que realmente vem a ser dignidade Rizzatto Nunes (2009) aponta que: dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica.

Acrescenta o autor em outro momento que a dignidade seria “o primeiro
fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida
dos direitos individuais” (NUNES, 2010, p. 59).

Na Constituição Federal de 1988 destaca que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso país. Assim, na medida em que a estes doentes não têm mais chance de cura, e para evitar tratamentos que lhe causem mais dores e sofrimentos que somente prolongam a morte, deve ser-lhes dado o direito de morrer honradamente.

Para, tanto, o Art. 5º da Constituição da República de 1988, expressa que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, sendo um valor inerente à pessoa humana; é uma garantia fundamental (BRASIL, 1988).

Sendo assim, Bomtempo (2011, on line), frisa que este direito instituído é delimitado pelos procedimentos oriundos da prática da ortotanásia, que significa a morte correta, no seu tempo certo, não submetendo o paciente terminal a tratamentos desumanos e degradantes, que visam somente a prolongar a sua morte, sem chance alguma de cura, desde que respeitada a sua vontade.

Aduz Raquel Sztajn (2009, p. 253-254), que a conclusão que se segue é que vida é uma espécie de direito cuja tutela se faz pela propriedade e cujo titular é o ser humano capaz, competente, apto a se autodeterminar. Por isso, que respeito ao semelhante, à sua dignidade, provas de civilidade e urbanidade, são valores sociais que as normas incorporam.

Ademais, para garantir a vida é instituída a saúde como um processo de seguridade de direito ao enfatizar que no Art. 6º da CF de 1988, é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988).

Nessa perspectiva, Bento (2008), elenca que no Brasil se faz necessário reaver o valor da dignidade da pessoa humana, pois houve um declínio na humanidade no tocante a saúde, fazendo com que o enfermo não seja visto como pessoa, tratando-se de um problema que alcança não apenas os enfermos, mas também os prestadores e serviços de atendimento à saúde.

No entanto, se faz necessário contextualizar a menção dos preceitos do direito a igualdade e liberdade determinados pelo caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que consagra a todos sem qualquer tipo de distinção a garantia da inviolabilidade, inclusive de tirar a vida sem a devida determinação natural do fluxo humano, por isso que existe uma questão da Ortotanásia, visto que trata da espera da morte como algo inevitável.

Ressalta-se que o entendimento de Maria de Fátima Freire de Sá, a concretude que “[…] a Ortotanásia afigura-se no exercício regular da medicina, a consulta à família se torna necessária, a uma, porque são os parentes os guardiões do interesse do incapaz; a duas, porque tal medida traria segurança ao médico, evitando-se possível ação judicial contra o profissional”. (SÁ, 2005, p. 135).

Assim, configura-se que a Ortotanásia se distingue por uma ação em que ocorreu o tratamento, porém, não houve o restabelecimento, assim a saúde não será restabelecida e a morte de acordo com os olhos humanos será efetivada em questão de tempo, sendo que para evitar o sofrimento permite-se a privação à vida, o que difere da redação legal da CF. de 1988.

Acerca disso, Reiriz et al. (2006), frisa que a ortotanásia é o não-investimento de ações obstinadas, e mesmo fúteis, que visam postergar a morte de um indivíduo cuja doença de base insiste em avançar acarretando a falência progressiva das funções vitais.

Dessa forma, o autor menciona que na medida no qual os recursos terapêuticos não conseguem mais restaurar a saúde, as tentativas técnicas tornam-se uma futilidade ao intensificarem esforços para manter a vida. Trata-se, portanto, de um conceito relacionado aos cuidados paliativos.

Tão logo, frisa-se que a ortotanásia é a propositura de um caminho de não apressamento a morte, mas de criação de um processo humanístico de recolocar a pessoa no centro deste momento de grande fragilidade através de preceitos de solidariedade, compaixão e acima de tudo com um significativo formato de respeito.

3.2       CÓDIGO PENAL

Inicialmente, destaca-se uma reflexão de Minahim (2004) quando ressalta que apesar da reforma do Código Penal brasileiro que teve inicio em 1963 com Nelson Hungria, apesar de não está completa, acontecem mudanças pontuais com a implantação de artigos no código penal em geral. Percebe-se a necessidade de uma reforma mais atual que compreenda as novas diretrizes sociais atuais e que possa operar a descriminalização de condutas.

Doravante, a autora menciona sobre os formatos de ataque à vida que foram consubstanciados a tutela penal, frisando o anteprojeto em 1984 que buscou fazer a inserção da eutanásia no ordenamento jurídico através do parágrafo 3 do Art. 121 ao prever a pena para a conduta do médico que consentimento da vítima, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão abrevia o sofrimento com a morte.

De forma sequenciada Minahim (2004, p.  172), delibera que no ano de 1994, esboçaram o Anteprojeto de Código Penal prevendo no texto, o artigo 121, parágrafo 3º, com uma nova redação que: “Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém, por meio artificial, se previamente atestado por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do doente ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão”.

Dessa maneira haveria a disciplinaridade a ortotanásia, mas liberava os médicos, visto que não censurava o autor. Entretanto em tempos atuais o CP distingue o homicídio eutanásico de outras formas de homicídio privilegiado, dispensando-lhe a especial redução de pena do parágrafo 1º, do artigo 121, em razão de relevante valor moral da conduta.

Para Minahim (2004, p. 179), a previsão do crime de homicídio privilegiado abarca tanto a possiblidade de ser praticado por meio de uma ação, como por omissão, visto que na omissão, o médico que se torna garantidor, tem o dever, este legal, de agir para evitar o resultado morte, mas permanece inerte, não oferecendo o devido tratamento que poderia ser eficaz no prolongamento dos dias de vida do paciente. No tocante, as pessoas que não exercem atividade voltada a saúde, estas só poderiam figurar como autores, no caso de crime comissivo, isto é, se a ação tiver início em uma conduta positiva. Contudo, se a conduta for de omitir socorro, configurará o crime de omissão de socorro, tipificado no artigo 135, do Código Penal.

Percebe-se que a morte é temida porque é algo desconhecido e não apenas o começo do nada, e o modo como pensamos e falamos sobre a morte a ênfase que colocamos no“morrer com dignidade” – mostra como é importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do modo como desejamos ter vivido (SCHMALTZ, 2016, on-line).

Não obstante, todo sujeito tem o direito de morrer dignamente de forma natural e humanizada, sem o prolongamento de sofrimento ou até mesmo pela realização de tratamentos dolorosos e ineficazes que acabam discorrendo momentos de significativa dor.

Sendo assim, ao perfilar sobre as questões de inviabilizar a continuidade da vida por meio da Ortotanásia, verifica-se que no Código Penal brasileiro, não subsiste delimitações específicas quanto a elencada prática.

Apesar disso, no respectivo código observa-se uma conduta do agente que pode ser aplicado nas incitações quanto a previsibilidade do homicídio, do auxílio ao suicídio considerando a conduta típica do crime no que tange a Ortotanásia, especificamente no Art. 121 que institui no  § 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Afirma, Hildeliza Cabral (2015, p. 80), no Direito Penal ainda que pese o fato de “haver controvérsias sobre tais matérias, o que se tem é a tipificação penal da eutanásia, estando ausente a sua nomenclatura na legislação penal; e a não configuração da prática ortotanástica como infração penal”.

3.3       CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

Destaca Bintecourt (2017, on line), frisando que a eutanásia, se amolda a figura do homicídio privilegiado, previsto no § 1º, do artigo 121, do Código Penal. A Resolução nº. 1.995/2012, protege implicitamente a figura da ortotanásia, identificando as diretivas antecipadas ou testamento vital, procurando a supremacia do querer expresso do paciente em relação a utilização ou não de tratamento médico.

Assim, para entender a afirmativa do autor é preciso contextualizar que no ano de 2006, o Conselho Federal de Medicina promulgou a Resolução 1.805 em 28 de novembro, no qual autorizou a regulamentação da ortotanásia, todavia, foi alvo de grandes discussões, fazendo até mesmo o ingresso de Ação Civil Pública para contestar a irregularidade de médicos matarem os seus pacientes.

Sendo que, em 2007, conseguiu-se a liminar para suspensão legal da elencada resolução. Para tanto, aduz Moreira (2007, on-line), que a Resolução CFM N° 1.805/2006 era tratada como uma vitória do bom-senso e a aceitação de que a vida mesmo com todas as conquistas tecnológicas do homem moderno, tem seu desfecho.

Tratava-se, portanto, de uma consequência inevitável do princípio da dignidade humana consentir que cada sujeito tenha a escolha do formato que pretende ter e como deve passar seus momentos finais.

No entanto, com o perpassar dos anos, precisamente em 2012, o Conselho Federal de Medicina viabiliza a discussão sobre a dignidade humana por meio da promulgação da Resolução nº 1995 que instituía a regulamentação denominada como as “diretivas antecipadas de vontade” ou como o “testamento vital” em que qualquer paciente ao encontrar-se em um estágio de doença ou fase terminal de vida, significando uma forma de respeito legal no que tange a vida do indivíduo, sem o uso dos mecanismos tecnológicos para prolongar a morte.

Diante disso, Bintecourt (2017, on line), destaca que a elencada Resolução 1995/2012 está em sintonia com o atual Código de Ética Médica legitimado pela Resolução 1931/2009 – 2010 – que dispõe em seu Capítulo V (Relação com pacientes e familiares), a vedação ao médico de, ainda que haja consentimento do paciente ou de seu representante legal, reduzir os anos de vida do paciente. Nos casos de enfermidade insanável e terminal, o médico deverá atendar a vontade expressa do enfermo quanto a prática de tratamentos ineficazes.

Nesse sentido, o referido documento delineia que não pode haver a abreviação da vida de nenhum individuo, que mesmo em situações terminais deve-se ofertar todos os cuidados paliativos para preservação da vida.  

4          OS PRINCÍPIOS DO DIREITO À VIDA DIANTE DE UMA DOENÇA GRAVE INCURÁVEL OU EM FASE TERMINAL

Todos os cidadãos brasileiros por meio das legislações são instituídos de forma igualitária e sem distinção, além de terem a liberdade e o direito fundamentado a vida com segurança e princípios humanísticos.

Neste escopo legal, cabe ao Estado assegurar o direito à vida de forma que a dignidade seja alcançada com respeito ao contínuo viver, visto a inadmissível condição de subsistência de forma a ser garantida desde o formato uterino.

Quando tratados os quesitos envoltórios da fase terminal do sujeito, essa deve ocorrer conforme as ideias estruturadas do Dr. Gilson Luís Roberto (2007), da Associação Médica de Campina Grande (PB), morrer dignamente é:

1. Morrer sem dor (analgesia), sem sofrimento e na hora certa;

2. Morrer na presença de uma pessoa de estima (familiar ou amigo);

3. Morrer onde queira morrer (na sua família, por exemplo);

4. Apoio psicológico ou religioso;

5. Não ser abandonado;

6. Participar tanto quanto possível das decisões dos cuidados.

Diante do exposto, depois das mensurações feitas por Roberto, enfatiza Pereira, Menezes e Barboza (2010, p. 175), que pode afirmar que um ser humano portador de alguma doença terminal incurável, e/ou acometido de dores insuportáveis, física ou psíquica, tem o direito de desejar uma morte sem sofrimento, ou dor física ou psíquica, pois isso é uma morte digna.

Todavia, nesse escopo Thaiss (2018, p. 53), traz uma reflexão no que tange aos pacientes acometidos de doença incurável e terminal, “impossibilitados de manifestar sua vontade, como por exemplo, aqueles em estado vegetativo, ou os civilmente incapazes, a feitura de um planejamento de como se dará o processo de decisão acerca da eutanásia é de extrema importância”.

Nos supracitados pela autora se faz essencial a instrumentação manifestada pelas chamadas diretrizes antecipadas de vontade, como testamento vital ou de vida no qual a decisão do paciente aponte a sua vontade quanto a finitude do seu viver.

Continuamente Thaiss enfatiza outro ponto salutar que diversas pessoas acometidas por doença incurável em fase terminal imploram por uma morte digna por julgarem suas vidas insofrível, sentindo-se como um fardo para a família, estando internados em unidades hospitalares, sentindo-se solitários, esquecidos e incapazes diante da vida e da morte, estes sentimentos descritos são os mais diversos, como falta de controle de sua própria vida (2018, p. 53).

Ressalta-se assim, que a seguridade do direito à vida é fundamental, além de ser preconizado pela Declaração dos Direitos Humanos, em que Moraes (2003, p. 50), destaca que o “direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.

Doravante neste diálogo Freitas e Zilio (2016, p. 198), enfatiza que deste modo, a morte com dignidade seria aquela ocorrida em momento escolhido pelo próprio titular da vida, buscando como fim a preservação de sua dignidade pessoal.

Assim, pode-se comensurar que o entendimento de uma morte digna acompanhando os verdadeiros princípios de direito, seria aquele no qual o paciente correspondia aquilo que naturalmente deveria ser feita no decorrer da própria vida, visto que este momento é certo e inevitável.

Para tanto, Giostri (2006) afirmar que, todos têm direito a viver com dignidade. E do mesmo modo que as pessoas têm o direito de ver durante toda a vida a sua dignidade respeitada, merecem também tê-la respeitada no momento em que é chegada a hora crucial da decisão por uma morte digna e menos dolorosa, ou a prolongada que causará enorme carga de dor e sofrimento.

Dessa forma, o momento da morte deve ser compreendido como algo essencial do delineamento da vida, pois é certa, mas deve ser norteada de forma digna e respeitosa, visto que até a morte garantida de maneira digna também é um direito humano e não deixa rupturas para os familiares que ficam a sofre pela ausência do ente querido.

5          A RELAÇÃO MÉDICO – PACIENTE NA ORTOTANÁSIA

Martins (2020, p. 12), frisa que a relação entre o médico e o paciente nos casos de estado terminal, deve seguir o principialismo ético, especificamente em decorrência do significativo avanço tecnocientífico da Sociedade Contemporânea (pós-moderna).

Além disso, Siqueira (2005), destaca algumas atribuições médicas:

Curar as enfermidades, cuidar da insuficiência orgânica, restabelecer a função, compensar as perdas, aliviar os sofrimentos, confortar pacientes e familiares e acompanhar, ativa e serenamente os últimos momentos da vida do paciente não é tarefa fácil e isenta de frustrações, pois obriga ao profissional a considerar caso a caso, o justo equilíbrio nas tomadas de decisões, evitando a obstinação terapêutica em circunstância da terminalidade da vida, reconhecendo a finitude humana e as limitações da ciência médica, sem deixar de proporcionar todos os benefícios oferecidos pelos avanços do conhecimento científico.

Nessas práxis funcionais médicas existe uma relação direta com o paciente para consubstanciar a saúde plena, entretanto, nem sempre é lícito fazer tudo que é possível por meio de suas ações seguindo parâmetros legais é ético determinados pela atividade profissional.

Aduz Lima (2015), que o avanço da medicina e da tecnologia tem contribuído muito para a cura de inúmeras doenças, apesar de muitas vezes interferir de forma excessiva na vida de um indivíduo em sua fase de finitude, por prolongar a agonia e o padecimento e adiar a morte, sem o merecido respeito pela dignidade humana.

Por conseguinte, esse formato de proporcionar o adiamento e o prolongamento da dor do paciente até chegar à morte se faz em detrimento dos direitos a vida legitimada por regulamentações no ordenamento jurídico que impede que a ortotanásia seja praticada.

            Sanchez y Sanches e Seidl (2013), menciona que a proposta da ortotanásia consiste em humanizar a morte recolocando a pessoa no centro do processo, favorecendo sua autonomia com compaixão, aproximação e respeito. Assim, a ortotanásia é o oposto de “apressar” a morte, ela é o não-investimento de ações obstinadas a postergar a morte do indivíduo cuja doença insiste em avançar, acarretando a falência progressiva das funções vitais.

Tão logo, na ação praticada da ortotanásia se faz um processo operacional de cuidados paliativos para postergar a morte, e a ação deve ser realizada por uma equipe multidisciplinar para garantir a seguridade da vida.

Nesse sentido, todos devem compreender que a morte é natural e não podemos impedir esse momento, devemos entender que as técnicas são finitas e que a morte não se trata de um fracasso profissional, mas sim, de um processo inevitável (SANTANA et al., 2019).

Para tanto, o direito do cidadão referente a sua relação e condutas médicas, norteou-se através da Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) n. 1.805/2006, que deu permissão ao profissional da saúde, respeitando o querer do paciente ou representante legal e o direito de requisitar uma segunda posição médica, explanando a particularidade de cada tratamento, de delimitar ou suspender intervenções e tratamentos que tenham a finalidade de aumentar a vida do paciente em estado terminal. Além de tudo, garantiu ao paciente o direito de alta hospitalar, de receber cuidados com o intuito de conter os sintomas oriundos da enfermidade portada. (BRASIL, 2006, p. 169).

Afirma Diniz (2006), que se deve ajustar a conduta médica às normas éticas e jurídicas, assim como os princípios que norteiam a relação médico-paciente, que requerem procedimentos diagnósticos e terapêuticos concordados em ambas as partes, respeitando, assim, a autonomia do paciente, os termos da justiça, da dignidade, dos valores, crenças e desejos pessoais.

Contudo nesta relação médico-paciente deve ocorrer uma prática delimitada pela promoção e garantia da realidade que edifica e sustenta a saúde como princípios norteadores para a vida, mesmo que o paciente esteja passando por sofrimento e dores por conta de doenças terminais.

Enfatiza Pinheiro (2016), que a prática médica constitui a obrigação do meio, e não do fim ou resultado. Nesta interface funcional, um bom médico não deve assumir riscos desnecessários na profissão, pois esse poderá ser responsabilizado por ter colaborado para um resultado negativo referente ao tratamento de seu paciente, pois, a sua conduta decorreu de atos que ofenderam ditames legais, éticos ou morais previamente estabelecidos através do Conselho Federal de Medicina e pelas respectivas normas das Sociedades Brasileiras Médicas e as legislações do ordenamento jurídico do país.

Diante disso, essa relação deve ser construída de forma integra e ética de forma afetiva e comunicacional nos cuidados e zelo pela saúde do paciente, mesmo ciente que a morte é parte integrante da vida.

6          CONCLUSÃO

Chegando no fechamento deste estudo, percebeu-se a importância de discutir essa temática, principalmente no universo acadêmico devido a propagação que se faz pelos significativos casos que ocorrem hodiernamente de ortotanásia que deflagra uma ruptura contra a dignidade da vida humana.

Entender a ortotanásia no meio médico oportuniza ao profissional do direito compreender que ainda precisa dentro do ordenamento jurídico brasileiro, ações que legitimem essas ações contra a vida dos cidadãos, o que acaba inferindo na própria vontade em dar a finitude da maneira desejada. Pois uma vez que o paciente tenha autonomia sobre sua morte, a conduta do médico não será objeto de ato ilícito afastando qualquer penalidade que recairia sobre ele.

Dessa forma, a morte deve ser digna mesmo em tempos de sofrimento e dor do paciente terminal, pois independentemente da situação os valores e o respeito devem ser constituídos legalmente para consubstanciar a finitude no momento exato.

Por fim, salienta-se que o ser humano tem o direito de escolha do formato de morrer, pois trata de garantir que este paciente tenha direito de uma morte serena e humanizada sem emprego de cuidados paliativos, mas com seguridade da vida.

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