ANTONIO LUCENA BITTENCOURT NETO[1]

(orientador)

RESUMO: No processo de separação conjugal a guarda de menores envolve uma série de aspectos que devem ser considerados, dentre eles é importante salientar a guarda dos menores frutos dessa relação. Dentre os modelos de guarda legalmente reconhecidos no Brasil é importante destacar que atualmente vem ganhando cada vez mais espaço a instituição de guarda compartilhada, principalmente quando é notada qualquer animosidade entre os genitores. Este estudo teve como analisar as premissas relativas à guarda compartilhada à luz da legislação vigente no Brasil. Através de uma revisão bibliográfica e documental foi possível identificar que o processo de guarda de menores no país se construiu através de diversos entendimentos acerca do direito de família, sendo a apresentação da guarda compartilhada como uma alternativa exitosa quando se trata de algumas problemáticas envolvendo os genitores, principalmente em relação à possíveis animosidades. Neste sentido, concluiu-se que quando das ocorrências de conflitos entre os genitores, seja em relação ao convívio ou ainda no que tange ao custeio e manutenção dos menores envolvidos, é cabível que a guarda compartilhada seja instituída pelo magistrado como forma de assegurar os direitos dos envolvidos.

Palavras-chave: Separação conjugal. Guarda compartilhada. Animosidade.

ABASTRACT: In the process of marital separation, custody of minors involves a series of aspects that must be considered, among them it is important to highlight the custody of the minor fruits of this relationship. Among the legally recognized custody models in Brazil, it is important to highlight that the shared custody institution is currently gaining more space, especially when there is any animosity between parents. This study had to analyze the premises related to shared custody in the light of current legislation in Brazil. Through a bibliographical and documentary review, it was possible to identify that the custody process of minors in the country was built through different understandings about family law, with the presentation of shared custody as a successful alternative when it comes to some issues involving parents, mainly in relation to possible animosities. In this sense, it was concluded that when conflicts occur between the parents, whether in relation to living together or regarding the cost and maintenance of the minors involved, it is appropriate that shared custody be instituted by the magistrate as a way to ensure the rights of those involved

Keywords: Marital separation. Shared Guard. Animosity.

SUMÁRIO: Introdução. 1 A história e a concepção de infância e adolescência no Brasil. 1.1 A concepção de infância e a adolescência. 1.2 A infância e a adolescência: sua história. 2 Legislação brasileira de segurança de direitos às crianças e adolescentes com deficiência. 2.1 Estatuto da Criança e do Adolescente e o portador de deficiência. 2.2 Criança e do adolescente com deficiência à luz do estatuto da pessoa com deficiência. 3 Políticas públicas educacionais para crianças e adolescentes com deficiência visual no Brasil e o papel do estado. 3.1 As políticas públicas brasileiras voltadas para crianças e adolescentes com deficiência. 3.2 Crianças e adolescentes com deficiência visual: políticas públicas específicas de acessibilidade à educação e o papel do estado

INTRODUÇÃO

O desfecho de uma relação conjugal seja constituída legalmente ou não, eventualmente possui uma série de desdobramentos dependendo de suas peculiaridades, sendo possível destacar as possíveis questões envolvidas quando se trata da guarda de menores provenientes desta relação.

Os dados acerca dos aspectos relacionados à guarda de menores após o final de uma relação apontam para a importância do debate nesta seara. Segundo o IBGE (IBGE, 2019) cerca de 20% dos casos de guarda no país são reconhecidos como guarda compartilhada, ao passo que somente 7% eram identificadas como tal no ano de 2014, o que determina um salto significativo a ser avaliado. Ainda de acordo com o mesmo instituto, o aumento do número de divórcios e final de relações conjugais.

A concessão de guarda de menores de 18 anos aos genitores em casos de separação conjugal ainda se apresenta como tema de discussão e controvérsias, sendo importante o entendimento acerca das questões legais sobre o tema. Nota-se que o Direito de Família tem se mostrado em constante evolução como forma de acompanhar a igual modernização das relações parentais.

Entretanto, em alguns casos é observado a necessidade de intervenção mais efetiva do magistrado uma vez que não há consenso entre os genitores acerca da guarda legal dos filhos, bem como são registradas animosidades que interfiram no desenvolvimento saudável do menor, tanto pela perspectiva física quanto psicológica.

Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar as premissas relativas à guarda compartilhada à luz da legislação vigente no Brasil, sendo preconizados como objetivos específicos: apontar as consequências jurídicas da separação conjugal, averiguar o contexto histórico e os tipos de guarda existentes no Brasil, e denotar a importância da guarda compartilhada obrigatória para atenuar a animosidade entre genitores.

A relevância social do problema a ser investigado reside no fato de que existe uma grande necessidade de sermos criado pelos pais e, neste contexto, a guarda compartilhada se apresenta como uma importante estratégia para a criação dos filhos, pois neste tipo de guarda, ambos participam da criação dos filhos.

Por se tratar de um tema reflexivo, complexo e com infindáveis incertezas, a pesquisa proposta trará grandes contribuições por propiciar a ampliação das formulações teóricas acerca da guarda compartilhada obrigatória e, consequentemente, a possibilidade de respostas para as problemáticas que o permeiam.

Destaca-se que a pesquisa, além de propiciar o alargamento do conhecimento, deixa evidente que os princípios jurídicos que fundamentam a guarda compartilhada buscam conservar a unidade familiar, despertando o senso de responsabilidade dos pais em relação dos filhos, e isto, se consubstancia na possibilidade concreta de alterações na vivência destes sujeitos.

No que tange aos procedimentos metodológicos, o método dedutivo foi adotado neste estudo, que de acordo com Gil (2008, p. 9), “parte de princípios reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis e possibilita chegar a conclusões de maneira puramente formal, isto é, em virtude unicamente de sua lógica”.

Foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, que consiste na exposição dos vários autores que escreveram sobre o tema escolhido, cabendo ao estudante

[...] demonstrar que examinou o maior número possível de obras publicadas sobre o assunto versado, sendo capaz de organizar as várias opiniões, antepô-las logicamente, quando se apresentam antagônicas, harmonizar os pontos de vista existentes na mesma direção, enfim, tem de ser capaz de apresentar um panorama das várias posições, de maneira clara e didática (NUNES, 2018, p. 32-33).

Deste modo, utilizou-se a doutrina e a jurisprudência, além das legislações, realizando comparações e comentários sobre as inovações trazidas ao mundo jurídico. Ao final do trabalho, procurou-se fazer uma organização lógica e sistemática dos diversos aspectos abordados, fazendo as necessárias conclusões dos autores utilizados.

1 A SEPARAÇÃO E A GUARDA DE MENORES NO BRASIL

1.1 Consequências jurídicas após a separação

A separação de um casal sempre foi permeada de nuances que dificultavam a efetivação legal desta dissolução de união, sendo possível identificar nas legislações mais antigas que o casamento só seria desfeito em caso de morte de um dos cônjuges ou pela nulidade do casamento.

Porém, a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, se apresenta como um grande avanço ao consolidar na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o desfazer de uma relação através da separação conjugal e o pioneirismo do divórcio, ou seja, em termos jurídicos o casal não teria mais vínculos conjugais qualquer.

Nota-se que com a Lei nº 6.515/1977, há uma evolução em relação que tradicionalmente se reconhecia legalmente como separação de um casal, demonstrando inclusive uma evolução das leis em relação ao que se apresenta atualmente na sociedade, alterando de forma significativa o que era colocado no Direito de Família.

Neste sentido o casal sob a ótica legal já não é considerado mais como tal, porém algumas situações precisam ser resolvidas, uma vez que a história construída por ambos possui uma série de situações que necessitam de encaminhamentos.

De acordo com Silva (2015), com o aumento do número de separações e divórcios no país é compreensível o aumento da discussão acerca das consequências deste fenômeno, o que torna necessário a tomada de uma série de decisões acerca de questões importantes como a separação de bens, guarda de filhos menores, pagamento de pensão alimentícia, cuidados com animais de posse comum, entre outros.

Observa-se que a separação entre cônjuges acarreta uma série de fenômenos que devem servir de foco do desenvolvimento de estudos jurídicos que possam atender de forma igualitária todos os envolvidos, abrangendo questões de interesse de todos e principalmente atendendo aos direitos dos mesmos.

Dentre as consequências jurídicas reconhecidas como comuns após uma separação Oliven (2020) elucida que ser possível citar a partilha de bens, a interrupção de dos deveres conjugais, a diluição do regime matrimonial de bens, a necessidade da instituição de guarda e pensão para filhos menores entre outros. Segundo Hubner e Hubner (2021) é importante destacar que este último se apresenta como uma das questões mais relevantes nos tribunais de família em consideração a vida de menores envolvidos, uma vez que neste âmbito se discutir laços afetivos e despesas financeiras.

Neste sentido, nota-se que a guarda de menores se revela um dos primas mais preponderantes no que tange ao direito de família e deve servir de base para esclarecimentos no âmbito jurídico.

1.2 A guarda de menores no Brasil

Contudo, a guarda de menores com vinculação ao casal em processo de separação, requer atenção, uma vez que envolve aspectos relacionados ao princípio de proteção ao menor, as necessidades de relacionamento com os pais e as implicações legais diretamente ligadas ao menor.

Nos casos em que a separação ocorra de forma consensual e não tenha filhos menores de 18 anos, este tipo de dissolução de união é resguardada pela nova lei do divórcio. De acordo com a Lei nº 11.411, de 4 de janeiro de 2007, tanto a separação consensual quanto o divórcio igualmente amigável, não necessitam ser realizados na presença de um juiz de direito, ou seja, podem ser devidamente solucionados em um cartório na presença de um advogado habilitado.

Observa-se que na ausência de menores, bem como de bens materiais constituídos entre os membros do casal, o processo de separação ocorre de forma mais fácil e é determinado principalmente pela vontade dos componentes do casal, tornando o imbróglio de mais solução.

Destaca-se que quando são envolvidos menores de 18 anos, devem ser consideradas aspectos relacionados à guarda e pensão alimentícia, o que condiciona este tipo de separação ou divórcio à determinação judicial. Segundo Galvão (2012) a decisão da permanência da obrigatoriedade de um acordo judicial formal acerca da guarda de menores após uma separação, se mostra pertinente principalmente por conta da necessidade de assegurar os direitos do menor envolvido, considerando a proteção integral do mesmo.

Nota-se, portanto, que no processo de separação de um casal, caso seja oficializado que existem menores de 18 anos frutos da relação, a efetivação da dissolução desta união necessita, invariavelmente, da certificação de um juiz de direito, principalmente como forma de assegurar que o menor envolvido tenha seus direitos básicos assegurados, com o consenso em relação à questões como guarda, visitas e pensão alimentícia. Neste cenário é de suma importância o levantamento das peculiaridades que envolvem o processo de guarda no Brasil atualmente, tornando-se imprescindível a contextualização histórica deste processo, a apresentação dos tipos de guarda e as bases legais da guarda compartilhada.

2 GUARDA DE MENORES NO BRASIL: A EVOLUÇÃO ATÉ A GUARDA COMPARTILHADA

2.1 Contextualização histórica da guarda de menores no Brasil

De acordo com Amin (2017), no Código Civil de 1916 a guarda de menores era estipulada ao ser avaliada a culpabilidade de um dos genitores pela dissolução da união, ou seja, a responsabilidade sobre o menor se daria ao cônjuge que fosse inocente em relação à separação, atribuindo ao outro a alcunha de culpado pela dissolução da família.

Observa-se que o processo de guarda reconhecido pelo código da época apontava de forma direta para a culpa de um dos cônjuges em relação ao fim do compromisso matrimonial, sendo reservado à parte inocente a guarda do filho menor, o qual passava a ser um tributo e atestado de inocência. Tal visão se mostra conservadora principalmente pela sua característica de reconhecimento da guarda como instrumento de apelação à moral, uma vez que o cônjuge que permanecesse com os filhos seria reconhecido socialmente como aquele que fora vítima na separação.

Tal conservadorismo é ainda mais presente quando se trata da culpabilidade sob a mãe, conforme apresentado por Dias (2015):

Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, isso se o juiz verificasse que ela não lhes acarretaria prejuízo de ordem moral. Mas se a única culpada fosse a mãe, independentemente da idade dos filhos, eles não podiam ficar em sua companhia. Essas regras, encharcadas de conservadorismo, deixavam de priorizar o direito da criança. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento (p. 519).

Neste cenário, é possível identificar, portanto, que nos casos apresentados à época, a guarda era determinada pela moralidade dos genitores, os quais seriam avaliados pelos juízes como responsáveis pela tutela dos menores, desde que assegurassem a ordem moral dos filhos.

No entanto, com o advento da Constituição Federal do Brasil de 1988, é descartado caráter da culpabilidade como forma de designar a guarda de filhos menores, e se adverte acerca da necessidade de reconhecimento do interesse da criança ou adolescente envolvido, bem como a igualdade de responsabilidade entre ambos os genitores.

Os desejos da criança também foram observados na instauração do Código Civil (CC/2002), e seu texto original versava que a guarda de menores deveria ocorrer de forma unilateral, sob responsabilidade de um dos cônjuges, tendo o outro direito de convivência através de visitas devidamente acordadas.

Nota-se a semelhança entre este tipo de guarda estipulada pelo primeiro texto do Código Civil e a lei anterior, porém com uma maior preocupação no bem-estar do menor, não necessariamente como uma forma de punição ou de recompensa.

Porém, a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, passa a considerar a possibilidade do compartilhamento da guarda de menores:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1^º Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (BRASIL, 2008).

Neste contexto, observa-se a origem do termo guarda compartilhada, considerando pela primeira vez a possibilidade de um acordo minimamente harmonioso de convívio do menor com ambos os genitores, bem como de divisão dos compromissos inerentes à vida do mesmo, com divisão justa e igualitária de diretos e deveres dos pais.

Para Brito e Gonsalves (2013), esta mudança da legislação brasileira se deu por diversos fatores, com destaque para a observação do aumento do número de reivindicações dos genitores não reconhecidos como detentores legais da guarda dos filhos acerca da necessidade de maior contato com o mesmo, bem como diversas avaliações de impactos da guarda unilateral no menor em detrimento do convívio com o outro genitor.

Nota-se que a guarda compartilhada se constituiu principalmente em razão do atendimento de demandas específicas dos genitores que não eram contemplados no modelo de guarda até então adotado, sem o devido contato com os menores ou ainda com custeios que não se justificavam, além de servir como base para casos em que eram notados explícitos atos de alienação parental.

2.2 Tipos de guarda no Brasil

O ordenamento jurídico brasileiro atual reconhece dois tipos de guarda legal de menores de 18 anos, a guarda unilateral e a guarda compartilhada, sendo as mesmas instituídas no Código Civil de 2002, porém existem jurisprudências favoráveis a outros tipos de guarda, como a guarda alternada e a guarda por aninhamento.

A guarda unilateral está fundamentada no Código Civil de 2002, entre os artigos 1.583 a 1.590, possibilitando realizar o recorte das determinações acerca deste tipo de guarda: “§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua [...]”.

Nota-se que, por definição, a guarda unilateral se apresenta como aquela em que o menor estará sob responsabilidade de um dos genitores, ou como a lei versa de alguém que o substitua em caso de falta do mesmo. É importante salientar que esta determinação não isenta o outro genitor a não se responsabilizar, porém deixa clara a dominância de deveres à um responsável.

Lôbo (2015) aduz que este tipo de guarda, que antes era tida como regra nos casos de determinação legal para a responsabilização de genitores, passa a ser encarada como uma alternativa em casos mais específicos, porém por vezes necessários, como a afirmativa de não desejo de guarda por um dos genitores ou em casos de atenção especial de determinado genitor por conta de necessidades específicas do menor. Para o autor este tipo de guarda, ainda que seja reconhecida como antiga é uma das possibilidades de definição de guarda de menores em maior uso no Brasil.

Ainda na análise deste tipo de guarda, o Código Civil vigente versa sobre os critérios que devem ser verificados para o estabelecimento de quem será o guardião do menor:

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança

III – educação (BRASIL, 2002).

Nota-se neste artigo que no caso do estabelecimento da guarda unilateral devem ser considerados para fins de determinação daquele que será reconhecido como guardião, as condições de maior relação de afeto do menor com o genitor e sua família, as melhores opções de cuidados com saúde e que ofereça maior segurança, bem como sejam verificadas as condições de educação como acesso à escola e acompanhamento da vida escolar.

Observa-se que a guarda unilateral se mostra uma realidade mais proeminente no país e que atende a maioria dos casos que são atendidos no Poder Judiciário, sendo então o modelo mais expressivo, o que não necessariamente se apresenta como o mais eficaz ou de melhores resultados aos envolvidos, uma vez que na maioria das vezes, principalmente em casos de animosidades, é notado que a maior responsabilidade em todos os sentidos recai sobre o guardião legal, ao passo que em muitas ocasiões o genitor não guardião não tem tanto contato com o menor.

Ainda que a guarda unilateral seja uma determinação de que um genitor será responsável pelo menor em questão, a mesma também versa acerca das responsabilidades, direitos e deveres do genitor que é considerado guardião legal do menor, uma vez que este não será excluído da vida do mesmo, devendo cumprir com suas atribuições.

Sobre isto, o Código Civil vigente no Brasil preconiza em seu Art. 1.583 que

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002).

É observado assim, que a supervisão determinada pela lei é um direito e um dever do genitor não reconhecido como guardião, uma vez que este tem responsabilidades para com o menor, sendo então obrigado a zelar pelo bem-estar do mesmo, bem como pelo desenvolvimento físico e intelectual do filho, tendo o direito de acesso à informações acerca da vida escolar e dos cuidados de saúde, bem como de solicitar informações e prestação de contas do guardião legal do menor.

Com o advento da sociedade e a busca pelo estreitamento das relações parentais, o número de genitores em busca de convívio com os filhos após uma separação conjugal aumentou de forma significativa, o que determinou que o Direito de Família também se reinventasse, e através da Lei nº 11.698/2008 instaurasse o reconhecimento da guarda compartilhada no país.

Da mesma forma que a guarda unilateral, a guarda compartilhada também é determinada e definida pelos artigos 1.583 até 1.590 do Código Civil de 2002 (alterados pela Lei nº 11.698/2008).

Observa-se, que este tipo de guarda se conceitua como aquela em que todos os processos que envolvem o menor serão igualmente divididos por ambos os genitores, desde a divisão de responsabilidades até o exercício dos deveres e o gozo dos direitos como pais, respeitando assim o poder familiar sob estes filhos.

Em consideração ao princípio de compartilhamento de responsabilidades, este tipo de guarda não considera critérios para avaliação de concessão de guarda para determinado genitor, porém é necessário que sejam verificadas questões como o domicílio do menor em questão, sendo determinado legalmente que: “[...] § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” (BRASIL, 2002).

É possível verificar, portanto, que ainda que a guarda do menor seja compartilhada, e por esta razão todos os princípios legais sobre o menor sejam de responsabilidade de ambos os genitores, é de fundamental importância que seja determinado um domicílio fixo para atender quaisquer demandas específicas a este, sendo então necessária uma avaliação dos interesses do menor para tal estabelecimento.

Observa-se nestes quesitos que a guarda compartilhada não se apresenta como uma situação em que os genitores devem estabelecer a criação dos menores de forma dividida em casa cenário, mas sim com o compartilhamento de responsabilidades e convivência, o que não afasta a necessidade do estabelecimento de um local de moradia fixo, ou ainda do pagamento de ordens financeiras.

Assim como a guarda unilateral, a guarda compartilhada deve ser requerida em juízo em conformidade com o estabelecido no Código Civil vigente que

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:  

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar (BRASIL, 2002).

Nota-se que, há duas possibilidades de determinação legal da guarda compartilhada, sendo a primeira através do requerimento dos genitores e segunda através de uma ordenação do juiz de direito. Sendo realizada através dos genitores, esta deve ser feita respeitando o consenso de ambos no ato da separação ou divórcio, bem como a posteriori, sendo possível ainda através de medida cautelar. Caso a guarda legal seja decretada pelo juiz de direito, este ato será em resposta a avaliação do mesmo para com as necessidades e interesses do menor, com a devida avaliação do convívio do mesmo com os genitores.

Deste modo, torna-se evidente que a guarda compartilhada se apresenta de forma ambígua, primeiro como uma evolução nas relações parentais e em segundo plano como uma forma de assegurar o convívio igualitário de menores com seus pais, o que poderia ser dificultado nos casos de guarda unilateral.

3 A GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA COMO SOLUÇÃO LEGAL PARA CASOS DE ANIMOSIDADE ENTRE OS GENITORES

3.1 Análise da (não) obrigatoriedade da guarda compartilhada

A primeira determinação de concessão de guarda compartilhada é o consenso entre os genitores para que sejam devidamente divididas as responsabilidades com o menor em questão, ou que tenham uma decisão por outro tipo de guarda que favoreça ambos, uma vez que nem sempre, a atribuição da guarda à somente um dos pais, atende ao melhor interesse da criança. Neste sentido, a guarda compartilhada tem se apresentado como importante alternativa para resguardar a integridade dos laços decorrentes da relação parental.

Porém, existem casos em que os genitores não possuem acordo sobre o processo de guarda, o que determina a intervenção do magistrado, conforme apresentado pelo Código Civil:

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 

[...];

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe (BRASIL, 2002).

Nota-se que a possibilidade de decreto do magistrado em relação à guarda compartilhada se dá prioritariamente em decorrência das necessidades para o bom desenvolvimento do menor e, em segundo plano, pela necessidade de convívio com os pais e as respectivas famílias. Insta salientar que o melhor interesse da criança e do adolescente após a separação conjugal perpassa por aspectos relacionados ao desenvolvimento, tais como, saúde, educação, lazer, alimentação, moradia, entre outros.

Sobre estas necessidades, Schneebeli e Menandro (2014) afirmam que o convívio com os genitores, principalmente quando esta relação já ocorria antes da separação conjugal, é de grande importância para o desenvolvimento psicológico e social do menor, uma vez que as relações de parentalidade são fundamentais para o ser humano. Destacam ainda que

O escopo da lei é proteger o interesse dos menores, partindo do pressuposto de que o melhor para crianças e adolescentes é ter o mesmo convívio com a mãe e o pai, mantendo ao máximo os vínculos e as relações estabelecidas, tal como teriam se não houvesse ocorrido a separação (SCHNEEBELI; MENANDRO 2014, p. 176).

Neste sentido, é possível verificar que o Direito de Família mediante o estipulado pela guarda compartilhada passa a compreender que as relações de parentalidade são fundamentais para que os menores envolvidos em uma separação, principalmente ao buscar preservar os vínculos doravante estabelecidos com seus genitores.

3.2 Aplicação da guarda compartilhada

Insta salientar que a guarda compartilhada visa estabelecer a igualdade na decisão em relação ao filho ou corresponsabilidade em todas as situações existenciais, pois prioriza, sobretudo, a manutenção do poder familiar, sua extensão, a igualdade no exercício da parentalidade, bem como a distribuição de funções, evitando que um dos pais atue como coadjuvante, privilegiando assim, a continuidade das relações entre filhos e pais.

Sendo assim, a decisão do juiz pela guarda compartilhada deve estar fundamentada no Art. 1.584, inciso II, parágrafos 1º e 2º do Código Civil de 2002:

[...];

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. 

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (BRASIL, 2002).

Observa-se que após as devidas orientações das especificidades da guarda compartilhada aos genitores o juiz realiza a avaliação pertinente à concessão da guarda do menor. Esta etapa do processo é de grande importância para que os genitores tenham total conhecimento acerca das implicações de cada um no processo de guarda compartilhada, considerando não somente os direitos que lhes assistem, mas também os deveres que lhes são imputados.

Nos casos em que não exista acordo entre os pais, cabe ao magistrado aplicar a guarda compartilhada, com exceção se houver alegação de um dos genitores de que não tem intenção e desejo de obter a guarda do menor em questão. Para tanto, o juiz deve considerar uma série de aspectos para determinar se de fato a guarda compartilhada é a melhor solução.

Esta avaliação é essencial, conforme lecionado no Art. 1.584, inciso II, parágrafo 3º:

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. 

Nota-se que o embasamento para que o juiz de direito determine a guarda compartilhada como a melhor forma para que os genitores tenham direitos sobre o menor parte principalmente da orientação de profissionais devidamente especializados, os quais analisam de forma consistente os critérios para que o menor tenha a melhor convivência.

Sobre esta análise multidisciplinar Alves, Arpini e Cúnico (2015) afirmam que a equipe de avaliação acerca dos aspectos pertinentes à guarda deve, preferencialmente, ser composta por profissionais técnicos de diversas áreas, como serviço social, psicologia, direito entre outros, o que proporciona uma avaliação mais detalhada e fidedigna.

Evidencia-se que este tipo de avaliação multidisciplinar é de suma importância para que o magistrado tenha consistência em sua decisão, uma vez que a avaliação multidisciplinar verifica de forma prática como se dará o dia a dia do menor em situação de guarda compartilhada, bem como as possibilidades e limitações de cada genitor em cumprir com o que fora acordado no momento do estabelecimento da guarda.

Nos casos em que sejam verificadas pelo magistrado a falta de consenso em relação à guarda do menor e que ambos os genitores tem condições e desejo de obter este fundamento, o juiz pode instaurar a guarda compartilhada obrigatória, não como um instrumento autoritário ou punitivo, mas sim como uma alternativa de para a solução de possíveis animosidade que possam prejudicar o bom desenvolvimento do menor (COSTA; FRIZZO; LOPES, 2015).

Observa-se, portanto, que a guarda compartilhada pode ser determinada mediante a necessidade de intervenção judicial frente a questões não resolvidas dos genitores, se apresentando como uma alternativa viável de evitar maiores conflitos, como por exemplo a alienação parental.

Sobre este fenômeno, Schaneebeli e Menandro (2014) salientam que a alienação parental se define pela utilização de má fé de um dos cônjuges para com o menor com o intuito de difamar o outro genitor, em geral aquele não detentor da guarda, o que se apresenta como uma possibilidade de inibição mediante o compartilhamento da guarda.

Torna-se claro que no que tange às animosidades, em especial a alienação parental, a guarda compartilhada se apresenta como uma alternativa capaz de reduzir essas pendências no processo de criação e responsabilidade com o menor em questão, uma vez que ambos os genitores terão contato e responsabilidades de forma igualitária com o menor.

Um outro aspecto a respeito da guarda compartilhada que necessita de atenção, principalmente quando determinada de forma obrigatória por conta de animosidade entre os genitores, é a resistência ao entendimento acerca dos acordos firmados para tal.

Neste cenário é possível verificar que a guarda compartilhada ainda é vista como uma alternativa que merece ser explicada e divulgada, principalmente para que não sejam criadas celeumas em relação à criação dos menores envolvidos, tanto em relação à possibilidade de alienação parental quanto pelo não cumprimento do que fora determinado pelo juiz.

CONCLUSÃO

O levantamento dos aspectos relacionados à obrigatoriedade da concessão de guarda compartilhada após uma separação em casos de animosidades por parte do magistrado, perpassa pela compreensão de fatores que indicam a necessidade de maior investimento em estudos que justifiquem tal prática.

Foi possível observar que a guarda compartilhada, ainda que não seja a opção mais utilizada no país, se mostra uma opção favorável quando do caso de animosidades entre os genitores, uma vez que preconiza o compartilhamento igualitário de deveres e compromissos com os menores envolvidos entre ambos os pais.

Enquanto resposta a possíveis casos de animosidades entre genitores o que invariavelmente determinam em ocorrência de alienação parental, a aplicação da guarda compartilha como iniciativa por parte dos magistrados se mostra uma resposta eficaz, uma vez que coíbe essa questão, buscando prezar pelo bem estar e qualidade de vida, bem como garantia de direitos de todos os envolvidos no processo.

Neste sentido, em suma, no caso de discordâncias entre os genitores, em que ambos não conseguem chegar a um senso comum em relação à guarda e aos pormenores da mesma, cabe ao magistrado a instituição desde tipo de guarda como forma de assegurar os direitos de todos os envolvidos, sendo então a aplicação da guarda compartilhada como a mais viável a fim de mitigar as animosidades entre os pais de um indivíduo menor.

REFERÊNCIAS

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