RESUMO: O objetivo da pesquisa é discutir sobre a aplicação do principio da insignificância pelo delegado da polícia, aludindo a possibilidade jurídica. Como metodologia, adotou-se a pesquisa bibliográfica, reunindo-se, portanto, livros, artigos, monografias para que fosse realizado um debate entre os autores das respectivas obras do assunto em comento. Dado à importância e a relevância social que a temática escolhida para o presente estudo exerce, se torna interessante apresentar a relevância que o tema possui para a área de Direito, pois no Brasil o princípio da insignificância ainda não está incluso nos conjuntos de normas de um determinado ordenamento jurídico, sendo designado como entendimento doutrinário. no desenvolvimento, dividiu-se a pesquisa em 03 segmentos, quais sejam, o princípio da insignificância, denotando sobre o contexto histórico e conceituação; por conseguinte, debruçou-se sobre o poder discricionário da autoridade policial; e por fim, o delegado de polícia e a aplicação do princípio da insignificância

Palavras-chave: Insignificância; Delegado; Princípios.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA - 2.1 CONTEXTO HISTÓRICO - 2.2 CONCEITOS - 3. O PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE POLICIAL - 4. O DELEGADO DE POLÍCIA E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - 5. CONCLUSÃO - 6. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

A pesquisa objetiva analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial, de ofício, na fase pré-processual, sendo considerados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca desse princípio no Brasil.

Os princípios judiciários existem para auxiliar as leis e o direito penal, além de objetivar a aplicação da justiça, garantindo o resultado adequado daquilo que se é contestado, sendo possível também a legitimação de indivíduos. Nesse sentido, é possível descrever sobre o princípio da Insignificância como um segmento que possibilita a colaboração com o sistema penal e com a sociedade, através da retirada de rótulo de crimes em determinados casos que acabam sobrecarregando o sistema judiciário.

Dado à importância e a relevância social que a temática escolhida para o presente estudo exerce, se torna interessante apresentar a relevância que o tema possui para a área de Direito, pois no Brasil o princípio da Insignificância ainda não está incluso nos conjuntos de normas de um determinado ordenamento jurídico, sendo designado como entendimento doutrinário.

Por isso, é relevante que estudos e pesquisas sejam realizados com objetivo da melhor compreensão sobre as divergências nas formas de aplicações e das autoridades que possuem o poder de aplicabilidade. Principalmente quando se atinge o delegado de polícia, pois é a autoridade responsável pelo contato inicial com a sociedade. O que torna de grande relevância para os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.

De acordo com a Jurisprudência brasileira, a aplicação do princípio da insignificância deve ser realizada com a análise de cada caso com base nos princípios e vetores estabelecidos para irrelevância penal. Diante disso, é compreendido que um fato pode ser considerado atípico para autoridade judiciária, o que remete a pergunta problema do presente estudo: A aplicabilidade do princípio da insignificância pode ser utilizada, de igual natureza, na fase pré processual pela autoridade policial, sendo considerado o exercício das atribuições do delegado de polícia?

A aplicação do princípio da insignificância tem como objetivo a redução de crimes analisados como insignificantes que são encaminhados à esfera judicial, os quais implicam na celeridade de processos jurídicos relevantes. Por isso, seria necessário e importante que a autoridade policial, representada pelo delegado de polícia, analisasse os casos concretos que atingem as delegacias, e fizesse a aplicação, de ofício, do princípio da insignificância.

2. PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA

2.1 CONTEXTO HISTÓRICO

Quanto a origem do principio da insignificância, diversos doutrinadores afirmam que sua origem teve inicio no Direito Romano da Antiguidade, tendo como conotação latina “minima non curat praetor”; segerindo-se esta utilização no Direito Penal por meio de Claus Roxin, na Alemanha.

Apesar da forte ligação com o principio da legalidade, a origem do princípio da insignificância é incerta, muitos autores descrevem que sua natureza se deu com o Direito Romano, pois os romanos tinham um sistema complexo de governo e leis e muitos dos sistemas básicos e ideias que há sobre as leis e o governo atualmente vêm da Roma Antiga. Nessa época as leis foram feitas de várias maneiras diferentes. A principal forma de fazer novas leis oficiais era por meio das Assembléias Romanas, elas eram aplicadas por um oficial chamado pretor, ele era responsável pela administração da justiça (CAPEZ, 2017, s/n).

Já outros autores consideram a origem do principio da insignificância de origem do minimis non curat praetor, que significa que o pretor da época romano não se preocupava com coisas insignificantes, no entanto muitos autores não são a favor dessa versão de origem romana, pois sabe-se que o direito romano era baseado no direito privativo, tendo poucas informações e dados quanto a aplicação do direito penal. Outra origem do princípio da insignificância muito conhecida se refere ao contexto econômico criminal que surgiu após a Segunda Guerra Mundial, na Europa e foi nesse contexto, que surgiu a expressão criminalidade de bagatela (KÖHLER, 2015, n.p).

O princípio da insignificância foi mais fomentando em 1974 por Claus Roxin, quando ele descreveu que esse principio era uma causa da exclusão da penalidade, com a introdução de maior flexibilidade das avaliações vinculadas ao assunto em análise de determinados casos. Sendo baseada na analise de questões de pequena escala ou de importância insuficiente, para que sejam isentas de uma punição ou requisito, podendo ser usado pelas autoridades como uma ferramenta de exclusão para afastar questões tribunais (CAPEZ, 2017, s/n).

Bittencourt (2019) nesse sentido, denota que que foi citado pela primeira vez pelo refeitudo autor, qual seja, Claus Roxin destrinchando tecnicamente na obra Política Criminal y Sistema del Derecho Pena, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor.

Isso se decorreu na Europa em virtude das guerras mundiais que atravesseram o velho continente, gerando desemprego de milhares de europeus, bem como a falta de alimentos, acarretando-se, por consequência, o aumeto desenfreado da criminalidade do país, o que fez surgir os crimes de pequena lesividade.

Luiz Regis Prado afirma que:

De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma minima non curat praeter, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância ou quando afete infimamente a um bem jurídico-penal (2019, p.114).

O Supremo Tribunal Federal buscando-se trazer um conceito mais amplo, afirma que:

O princípio da insignificância é vetor interpretativo do tipo penal, tendo por escopo restringir a qualificação de condutas que se traduzam em ínfima lesão ao bem jurídico nele (tipo penal) albergado. Tal forma de interpretação insere-se num quadro de válida medida de política criminal, visando, para além da descarcerização, ao descongestionamento da Justiça Penal, que deve ocupar-se apenas das infrações tidas por socialmente mais graves. Numa visão humanitária do Direito Penal, então, é de se prestigiar esse princípio da tolerância, que, se bem aplicado, não chega a estimular a ideia de impunidade. Ao tempo que se verificam patentes a necessidade e a utilidade do princípio da insignificância, é imprescindível que aplicação se dê de maneira criteriosa, contribuindo sempre tendo em conta a realidade brasileira, para evitar que a atuação estatal vá além dos limites do razoável na proteção do interesse público. (HC 104.787/RJ, rel. Min. Ayres Britto,   2ºTurma, j. 26.10.2010).

Assim, é fundamental que o principio da insignificâcia seja levado em consideração, em virtude de haver a incidência de muitos crimes de pouco valor, o que deverá ser atribuído uma penalização de acordo com o ilicito ora cometido.

2.2 CONCEITOS

O princípio da insignificância é ligado ao principio da legalidade e com o passar do tempo houve inúmeras transformações de acordo com as especificidades e demanda da sociedade e do direito. O principio da legalidade, no direito penal, significa que só a lei pode definir o crime e prescrever a pena (nullum crimen, nulla poena sine lege). Também incorpora que o direito penal não deve ser interpretado extensivamente em detrimento do arguido, por exemplo, por analogia. De acordo com esse princípio, uma infração deve ser claramente definida na lei (RODRIGUES, 2012, p.754).

O princípio da legalidade protege os elementos essenciais de uma audiência justa, podendo ser dispensada as regras da justiça natural, a presunção de inocência e o privilégio contra a autoincriminação, o padrão criminal da prova e o princípio de que os tribunais são públicos. O princípio da legalidade protege esses direitos e princípios fundamentais porque exige que os tribunais adotem uma abordagem conservadora da interpretação estatutária, que erra no sentido de preservá-los, então deve adotar o significado que minimize a interferência da lei com esses direitos e princípios (GIACOMOLLI; SILVA, 2010, p.566).

O Princípio da legalidade está intimamente associado ao princípio da irretroatividade e ao princípio da especificidade. O primeiro afirma que uma pessoa não pode ser processada por uma lei aprovada retroativamente para criminalizar a ação que não era criminosa no momento de ser cometida. Este último exige uma definição suficientemente precisa para o ato proscrito. Uma pessoa não pode ser condenada por lei por um crime que não seja declarado publicamente ou definido como crime. Mas, a ignorância da lei não é uma defesa legítima (GIACOMOLLI; SILVA, 2010, p.574).

Nesse sentindo, o principio da insignificância foi cada vez mais ganhando força e consolidação, oferecendo liberdade individual relacionado ao estado de direito. Sendo, reforçado a relação com o principio da legalidade, em respeito à proibição de impor uma pena mais pesada do que a aplicável no momento da prática do crime, onde somente a lei poderá definir um crime e prescrever uma penalidade e de que o direito penal não deverá ser interpretado de forma abrangente em detrimento do réu, como, por exemplo, por analogia (CAPEZ, 2017, s/n).

Sendo assim, entende-se que o principio da insignificância pode ser aplicada para analisar alguns casos que podem ser considerados insignificantes para lei. Ou seja, é quando um individuo que comete um ato e que deve ser analisado de forma cuidadosa pelas autoridades e de acordo com o resultado da avaliação o sujeito não deve ser condenado ou punido por um ato que não viole a lei existente ou que não seja criminalizado por lei no momento em que foi cometido. Durante o processo penal, este princípio mantém a supremacia da lei e garante um julgamento justo e transparente (SOUZA; GARCIA, 2013, p.85).

3. O PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE POLICIAL

Não obstante, a expressão “poder” advenha a impressão de ser uma capacidade facultativa da Administração Pública, ocorre que verdadeiramente diz respeito a um “poder- -dever”, podendo ser utilizado a um serviço de bem comum à todos. Assim, encontra-se discriminado o poder discricionário, pelo qual, por meio de ato administrativo, o Estado pode ter a liberdade para ser exercido até os limites que lei fixar.

No dicionário Compacto Jurídico de Guimarães (2007, p. 148), quanto ao poder discricionário denota que:

Margem de liberdade concebida pela lei à Administração Pública para, em cada caso, decidir conforme convicção do agente e as circunstâncias do fato. É a liberdade concedida aos órgãos administrativos quanto à conveniência e oportunidade dos atos administrativos. Estando limitado pela lei, o poder discricionário não se confunde com arbitrariedade ofensiva à legalidade.

A discricionariedade seria, então, o espaço que a Administração Pública encontra na lei para definir o objeto e o motivo do ato administrativo (elementos não vinculados do ato administrativo), segundo critério de sua oportunidade e conveniência. Essas escolhas, porém, só são legítimas se cumprem com o interesse público, posto na finalidade da própria norma a ser integrada discricionariamente, estando, dessa forma, objeto e motivo limitados pela finalidade do ato (elemento vinculado), ou seja, onde faltar a legalidade, que predispõe a discricionariedade, aparece a legitimidade, que predispõe a vinculação da discricionariedade ao interesse público contido na própria norma.

Dessa forma, não somente os elementos competência, forma e finalidade do ato são elementos legalmente vinculados nos chamados atos discricionários, em contraposição aos chamados atos vinculados, que contêm todos os cincos elementos vinculados à lei: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. O motivo e o objeto, estando limitados pelo objetivo do ato de cumprir com a finalidade da norma, são elementos também vinculados pelo dever da boa administração de só agir segundo o interesse público (MOREIRA NETO, 2008).

Assim, nesse viés, afirma-se que tratando-se de uma faculdade do gestor público, o poder discricionário, permite que sejam praticados atos que sirvam a coletividade, sendo evidentemente atrelado a questão do limite legal. Bacellar (2005, p. 54) ao fazer uma comparação, denota que:

A atividade discricionária assemelha-se a uma viagem empreendida por uma composição ferroviária, em que a Administração seria a locomotiva com os respectivos vagões, sendo o maquinista o Administrador Público. Os trilhos correspondem à lei. O itinerário seguirá tranquilo e previsível, pois submisso ao princípio da legalidade o administrador deverá traçá-lo sempre em cima dos trilhos, sob pena de descarrilamento da composição. Haverá de chegar um momento, contudo – uma encruzilhada com várias vertentes –, em que a lei não o informará qual a direção a ser seguida. Incumbirá ao maquinista, administrador público, sem se afastar dos trilhos da lei, aferir a oportunidade e a conveniência da escolha do caminho ou da vertente apropriada.

A discricionariedade é, portanto, justificada pelo fato de que o legislador não pode prever todas as circunstâncias que levam a ações administrativas da vida real, e os funcionários públicos tem restrições legais a certas margens de escolha.

Celso Antônio Bandeira de Mello (1975) destaca que:

Deveras, a discricionariedade começa onde cessa a interpretação. Enquanto houver interpretação está-se desvendando uma vontade, um pensamento estranho, isto é, está-se descobrindo algo que preexiste, reconstituindo um pensamento alheio. A atividade interpretativa de alguém é operação que se propõe a absorver, a desentranhar uma vontade anterior, uma significação já existente, uma realidade previamente dada.

Quanto ao poder discricionário, de forma efetiva, o que acontece é a liberação antecipada do gestor, estabelecido e, claro, para encontrar em comportamentos mais adequados, com base em seu próprio julgamento, para cumprir um determinado propósito que permanece, no entanto, em um certo nível ou nível de ineficiência; que são principalmente cumpridos por esse poder não interpretativo, mas intencional dos agentes administrativos. A ideia, aliás, que está completamente em consonância com a formação certa para graus (MELLO, 1975, p. 05).

Quanto a situação concreta, quem tem o primeiro contado na maior parte das vezes, é quem teve o contato primeiro. Ocorre que, a letra da Lei faz com o trabalho do delegado seja limitado com a cautela necessária por contra a liberdade do individuo. Assim, caso não haja por parte do servidor um cuidado necessário, frisa-se que isso pode causar muitos abusos.

De acordo com Geraldo Amaral Toledo Neto (2003, p.1):

O delegado de polícia, que possui a mesma formação jurídica do promotor público e do juiz de direito, do defensor público (porém cada carreira com as suas próprias competências), e que também é imbuído de um munus público, tem a atribuição, dentre outras, de verificar o aspecto legal e jurídico daquilo que lhe é narrado através de Boletim de Ocorrência, Ficha de Ocorrência da Polícia Militar, informação da imprensa ou requerimento do ofendido, para, discricionariamente, instaurar ou não Inquérito Policial, lavrar ou não Termo Circunstanciado ou Auto de Prisão em Flagrante, promover ou não atos preliminares de uma investigação, pois, muitas vezes, o conteúdo da notícia crime é desprovido de tipicidade.

Mesmo que a autoridade policial tenha que proceder de acordo com brocardo jurídico in dúbio pro societate, portanto, a favor da sociedade, há de ressaltar que o regramento em questão não é vista de forma absoluta, isso porque a aplicabilidade deve ser observa com cautela, visto que, em casos de flagrantes, ou situações em que seja necessário o encarceramento a regra não se aplica. A restrição da liberdade do individuo sempre será uma exceção, já a regra é a liberdade.

Assim, quando existe um caso onde na verdade se tem somente a dúvida sobre o fato delituoso, e a autoria, é necessário que o individuo não submetido ao encarceramento, e que venha a ser investigado somente por via de inquérito, e claro, caso não haja por parte do delegado uma visão sobre possível cometimento do delito, por falta de punibilidade, tipicidade, pode com seu poder discricionário deixar de instaurar qualquer procedimento.

Portanto, Toledo Neto (2003, p.2), “o delegado de polícia tem um certo juízo de valoração jurídica, podendo ou não iniciar atos de investigação através da análise do caso concreto”.

4. O DELEGADO DE POLICIA E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Um delegado de polícia é um líder muito visível no estado, tendo como requisito mínimo para ocupação do cargo a formação em direito e aprovação em concurso público especifico. O delegado supervisiona as operações e o orçamento do departamento de polícia. O delegado é o profissional que serve ao Estado como agente da lei, como líder do local onde exerce função regulamentar, podendo ser em âmbito civil ou federal. O delegado possui inúmeras competências, tendo como dever o desempenho de suas funções, estabelecidas pela Constituição Federal do Brasil, na jurisdição.

O Código de Processo Penal Brasileiro designa ao delegado de Polícia a autonomia de Autoridade Policial com as seguintes atribuições:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. § 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe à condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedi

mento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. § 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. [...] § 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias (BRASIL, 1941, s/n).

Sabe-se que no Judiciário, o principio da insignificância e sua aplicabilidade já está de modo pacificado no direito criminal. Porém, quanto a sua aplicação em sede policial, apenas agora começou-se a ser debatida no ordenamento jurídico. Ou seja, permite que o delegado dentro de suas atribuições discricionárias, faça seu juízo de valor, a qual pode deixar de prender flagrantemente o indivíduo caso haja condições que fique dentro do eixo insignificante.

Assim, denota-se claramente que o objetivo da custódia cautelar é justamente fazer com que haja a retirada de indivíduos que representem risco à coletividade. Ocorre que casos em que esteja configurado o principio da insignificância não é a medida adequada, como por exemplo, o caso de dona Maria Aparecida Matos, a qual teve que ficar presa por quase dois anos, em virtude de furtar um xampu e um condicionador, e durante o período em que ficou detida, foi torturada na prisão, além de ter perdido a visão de um olho.

Nesse caso, é fundamental que não seja restringido a função do delegado de polícia, onde constata-se que estes deparam-se cotidianamente com casos parecidos com o apresentado acima, e que diante disso, devem vislumbrar com tecnicidade e amparo jurídico a possibilidade de fazer com que as injustiças sejam solucionadas, porém, há de se ressaltar que a formalidade acaba se esbarrando.

Brutti (2009, p. 4), denota que:

A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.

Importante salientar que a autoridade policial, no exercício de sua função é plenamente capaz de analisar por meio de seu indispensável conhecimento jurídico, de modo discricionário, a vislumbrar situações em que a submissão do indivíduo ao encarceramento se torna totalmente desnecessário, visto, a bagatela da situação. Evidentemente que sua decisão deve ser aplicada de modo proporcional e razoável, trazendo o conhecimento ao Ministério Público e ao Juiz, que poderão ratificar ou não, o entendimento do delegado.

No que se refere à aplicabilidade do princípio da insignificância, não consta como atribuição do delegado de polícia de acordo com código penal brasileiro. Porém, alguns autores como Masson (2013, p. 36) em certas perspectivas é adequado que o delegado de polícia utilize a análise do caso de acordo com o princípio da insignificância, afastando a tipicidade do fato.

No entanto, há outros autores que alegam a impossibilidade da aplicação do princípio de insignificância pelo delegado de polícia. De acordo com Gomes, o delegado de polícia não possui autoridade de realizar arquivamento de processos, já que com a exclusão de tipicidade o caso é decretado como anulado, sem penas ou consequências judiciais. O autor ainda acrescenta que uma das atribuições do delegado é realizar o registro de caso e enviar para a autoridade competente (GOMES; MOLINA, 2009, p. 299).

Diante do fato da ausência de recursos legislativos que regulamentem o crime insignificante e as autoridades aptas a essa utilização, sendo um princípio implícito de natureza jurisprudencial e doutrinária, há uma limitação quanto suas condutas de aplicação. Por isso, é importante que projetos legislativos sejam elaborados, com a promoção da importância da atribuição do delegado de polícia na aplicabilidade do princípio da insignificância no pré-processual, visto que esse profissional exerce funções essenciais para sociedade atual (LOPES, 2014, s/n).

Pois o reconhecimento do uso desse princípio em sede policial, pode induzir uma redução significativa em denúncias e casos irrelevantes no Judiciário. Podendo assim, o delegado de polícia ser responsável pela prevenção de injustiças sociais e sobrecarga no Poder Judiciário, os quais devem se ocupar de casos criminais relevantes.

5. CONCLUSÃO

Na pesquisa denotou-se que o principio da insignificância é um instituto que surge com objetivo de diminuir sistematicamente as injustiças no ordenamento jurídico brasileiro, isso porque, muitos casos podem ser interpretados como irrelevantes ao Judiciário.

Assim, é fundamental que seja possível que a autoridade policial, responsável pela análise preliminar do contexto fático, venha a fazer um juízo de valor que permita uma análise sobre a possibilidade da aplicação do instituto, justamente, para que muitos indivíduos não sejam encarcerados sem que haja risco à sociedade.

Por outro lado, muitos doutrinadores entendem que somente o juiz tem a competência de analisar o caso concreto, e venha a decidir sobre a aplicação ou não deste instituto. Porém, ressalta-se que o objetivo da pesquisa não é retirar esse poder do julgador, mas que casos em que haja flagrante, a autoridade não venha a encarcerar, sem que se observe pelo menos relevância do caso concreto.

No mais, é perfeitamente possível que o referido instituto seja aplicado pelo delegado de polícia, desde que, no ato do seu entendimento sobre o princípio da insignificância, faça posteriormente a submissão ao juízo.

6. REFERÊNCIAS

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GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio Gárcia-Pablos de. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, v. 1: Parte Geral.

KÖHLER, Gerson Adriano. As Batalhas de Corrientes no Contexto da Guerra da Tríplice Aliança. O Adjunto: Revista Pedagógica da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas, v. 3, n. 1, 2015.

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MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. São Paulo: Método, 2013, NUCCI, Guilherme de Sousa. Curso de Direito Penal. Parte Geral – arts. 1º a 120 do Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

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