RESUMO: O presente artigo visa explanar de que forma se dá a incidência do princípio da insignificância nos crimes tributários, tanto de competência federal, quanto de competência estadual. Analisa-se questões pertinentes a correlação entre o direito penal e o direito tributário como forma de resguardar o interesse público e o erário. Pretende-se analisar os efeitos das Portarias nº 75 e 135 do Ministério da Economia, a partir de uma aplicação conceitual do princípio da insignificância e as consequências de seu reconhecimento na esfera penal. Para a elaboração do presente trabalho, realizou-se pesquisas bibliográficas, tendo como referência os materiais de cunho principiológico, jurisprudencial e do ramo de direito penal e tributário, procurando evidenciar a importância da proteção da atividade tributária, tanto no âmbito administrativo estatal, quanto na esfera penal.

Palavras-chave: Princípio da insignificância. Incidência. Ordem Tributária. Efeitos Penais. Atipicidade.

1           Introdução

O princípio da insignificância tem seus primórdios alicerçados na história europeia, mais especificamente, na Europa Pós-Segunda Guerra Mundial, momento em que se instaurou naquelas regiões grave crise social e econômica, culminando no aumento da criminalidade como meio de sobrevivência e a consequente necessidade de reaver as punições pela prática de crimes cujo bem jurídico tutelado não era de grande valor e resultava da necessidade de subsistência.

No Direito brasileiro, o princípio da insignificância vem sido adotado em diversas esferas, mas tem maior notabilidade no direito penal, funcionando como uma causa excludente de tipicidade da conduta, dessa forma, o professor Luiz Flávio Gomes conceitua:

Conceito de Infração Bagatelar: infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância (ou seja: insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito (civil, administrativo, trabalhista etc.). Não se justifica a incidência do Direito penal (com todas as suas pesadas armas sancionatórias) sobre o fato verdadeiramente insignificante”. (GOMES, 2013).

Os crimes contra a ordem tributária a que se referem o presente trabalho de pesquisa, são os previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/90, que, em linhas gerais, são crimes praticados por particulares em detrimento do erário público estatal, visto que o art. 3º da referida lei aborda os crimes contra a ordem tributária praticados por funcionário público

O presente artigo tem como objetivo abordar a relação entre o princípio da insignificância e o os crimes contra a ordem tributária. De maneira que, fazendo um paralelo entre os assuntos, possa se compreender que em alguns casos, notadamente aqueles previstos em lei, os débitos fiscais inscritos na Dívida Ativa da União são irrelevante para os órgãos de arrecadação, visto que, muito mais se despenderia para reaver valor, do que efetivamente se ganharia com a sua retomada.

Dessa forma, sendo estes débitos considerados irrelevantes para a União, como representante do erário público, que é o principal lesado nos casos de crimes contra a ordem tributária, tais valores, tornam-se também penalmente insignificantes, não fazendo jus à persecução penal prevista na Lei n. 8.137/90.

2           Desenvolvimento

2.1      Conceito de princípio da insignificância na esfera penal

O conceito analítico de crime é composto por fato típico, ilicitude e culpabilidade. Dentro da tipicidade do fato, ainda, é possível apontar alguns elementos, tais como: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade, que poderá ser formal ou conglobante.

Para a caracterização da tipicidade conglobante, é necessário avaliar se conduta do agente é antinormativa e se o fato é materialmente típico, neste segundo aspecto se amolda o conceito do princípio da insignificância, pois, segundo Rogério Greco:

Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde perfeitamente ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. (GRECO, 2020, p. 113)

Dessa forma, entende-se que a tutela de determinados bens ou direitos pelo estado, por meio de seu poder regulador, não engloba qualquer um destes indiscriminadamente, sem levar em consideração seu valor, relevância ou a extensão do dano causado, de modo que o bem amparado legalmente pelo direito penal, dever ser relevante, ficando afastados desta tutela de proteção aqueles considerados insignificantes.

O princípio da insignificância é primordial no direito brasileiro, pois revela-se como um filtro no já tão sobrecarregado judiciário, haja vista que o Brasil ainda se mostra como sendo um país com uma cultura de solução contenciosa dos conflitos, de modo que, é possível dizer que o número de lides sem relevância para o direito penal não é baixo, o que interfere também na qualidade e, até mesmo, na quantidade de solução de conflitos que são, de fato, essenciais.

O critério para definir uma conduta como penalmente relevante ou não é subjetivo, visto que não existe, nos fatos considerados típicos, um rol taxativo ou mesmo exemplificativo do que seria ou não considerado insignificante. Desse modo, cabe ao magistrado, ao analisar o caso concreto, aplicar o princípio da insignificância de modo adequado.

No que tange aos critérios para a aplicação, o Supremo Tribunal Federal, tem decidido no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, os seguintes vetores: i) mínima ofensividade da conduta do agente, ii) nenhuma periculosidade social da ação, iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.  

2.2      Campo de estudo dos crimes contra a ordem tributária

Os crimes contra a ordem tributária constituem o campo de estudo do direito penal e tributário, de modo que o que se tutela é o interesse arrecadatório do Estado. Nesse aspecto, é possível destacar a existência de um “direito penal tributário”, que, conforme Zelmo Denari, define-se como:

O conjunto de normas que regulam as infrações tributárias e respectivas sanções, sendo certo que o adjetivo pena pretende tão somente segregar do universo tributário as normas tributárias repressivas de conduta as ilícitas. (DENARI, 2000, p.16)

Importante ressaltar que, para a caracterização de ilícito penal tributário, não basta para que a conduta constitua uma infração tributária, esta tem que ser também penalmente reprovável tipificada como crime, pois, do contrário, estará apenas no campo de estudo do Direito Tributário, sendo somente por ele reprovado e sancionado, é o que ensina Jackson Bartinik:

Assim, se o fato configurar um ilícito tributário, será tratado conforme as normas de Direito Tributário, aplicando sanções de natureza administrativa. Paralelamente, se o mesmo fato tipificar um ilícito penal, será tratado, também, nas regras do Direito Penal, sendo aplicadas sanções criminais, ambas autônomas e cumulativas, ou seja, uma sanção não afasta a outra (natureza subsidiária). (BARTINIK, 2002, p. 14)

  Há quem defenda que o direito penal deveria resguardar-se apenas a tutelar os bens jurídicos “mais relevantes”, devendo ser afastado do âmbito tributário, no entanto, entende-se que a intervenção estatal, por meio do direito penal sancionador, justifica-se justamente porque a ordem tributária e o interesse arrecadatório do Estado são de extrema relevância, visto que garantem o pleno funcionamento das atribuições sociais através da atividade tributária.

Dessa forma, aquele que, por exemplo, deixa de recolher determinado tributo com fim de elidir o Estado, está ferindo os direitos constitucionais básicos da sociedade, tais como a saúde, educação, lazer, etc.

Importante ressaltar que, se o estado deixa de aplicar devidamente os recursos que advém da atividade tributária, existem maneiras de cobrar a sua correta aplicação, não se justificando, por esse motivo, o cometimento do ilícitos penais tributários como forma de “represália” ao ente arrecadador por sua má gestão.

Os crimes contra a ordem tributária estão previstos na Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990, que “define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências”.

2.3      Aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários federais

Em 2012, o Ministério da Fazenda editou as portarias 75 e 130, que passaram a prever, entre outros pontos, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil), conforme se extrai do artigo 2º da Portaria MF 75:

O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito. (BRASIL, 2012, on-line)

A possibilidade/necessidade de arquivamento do feito em razão do valor da execução fiscal foi determinada mediante critérios específicos dos débitos de natureza tributária cuja credora é a União, dentre os quais os custos gerados para a administração pública para a propositura e o impulso de demandas dessa natureza, em comparação com os benefícios pecuniários que poderão advir de sua procedência.

Dito isto, na esfera penal, se estabeleceu o entendimento de que o crédito tributário irrelevante para a Fazenda não pode ter relevância na esfera criminal, já que, a princípio, não lesionou o bem jurídico penalmente tutelado, que é o erário.

Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça voltou a julgar o Tema Repetitivo 157 com o objetivo de discutir a revisão da tese fixada no REsp n. 1.112.748/TO (representativo de controvérsia), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nas Portarias n. 75 e 130/MF (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

No julgamento, fixou-se a seguinte tese:

Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (STJ, online)

Dessa forma, para que ocorra uma persecução penal em crimes tributários, o valor efetivamente elidido dever ser superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), do contrário, afasta-se a tipicidade da conduta pelo princípio da insignificância.

2.4      Aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários estaduais

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Recurso Ordinário no Habeas Corpus nº 535.053 SP, definiu o entendimento a seguir ementado:

HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ATIPICIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ICMS. TRIBUTO ESTADUAL. LEIS ESTADUAIS REGULANDO A MATÉRIA. ADOÇÃO DO MESMO PARÂMETRO DEFINIDO PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.112.748.

POSSIBILIDADE. JULGAMENTO AFETADO EM RAZÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Questão de ordem acolhida, por maioria, para não conhecer do habeas corpus por não ser sucedâneo do recurso ordinário.

2. Manifesta a existência do constrangimento ilegal. Ainda que a incidência do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, tenha aplicação somente aos tributos de competência da União, à luz das Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda, parece-me encontrar amparo legal a tese da defesa quanto à possibilidade de aplicação do mesmo raciocínio ao tributo estadual, especialmente porque no Estado de São Paulo vige a Lei Estadual n. 14.272/2010, que prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, podendo-se admitir a utilização de tal parâmetro para fins de insignificância.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância e determinar o trancamento da Ação Penal n. 00010623620178260372 - 2ª Vara Criminal da comarca de Monte Mor/SP. (STJ, 2020, on-line).

Diante de tal julgamento, restou-se definido que é possível a aplicação do princípio da insignificância também aos crimes tributários cometidos no âmbito estadual, isso porque somente existe previsão legal expressa àqueles de competência Federal, conforme a as Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda.

No entanto, é importante frisar que o valor que define a insignificância de um crime tributário estadual não é o mesmo previsto para os crimes cometidos no âmbito federal. Nesses casos, é necessário a existência de norma reguladora do valor considerado insignificante, mesmo porque, valores ínfimos já não são cobrados por estados e por municípios, em razão da inviabilidade do custo operacional.

Dessa forma, cabe aos estados e municípios editarem normas específicas, de acordo com a viabilidade de suas operações, para então definirem o que será considerado valor insignificante no caso concreto, a exemplo do que realizou o Ministério da Fazenda.

3           Conclusão

Conforme o exposto, o Ministério da Fazenda editou as Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 prevendo que não seriam ajuizadas execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valores inferiores a R$20.000,00 (vinte mil reais), sendo então este o parâmetro fixado para os tributos de competência Federal. Anteriormente o valor fixado para esta cobrança era o de R$10.000,00 (dez mil reais).

Assim, houve a provocação do judiciário para que se manifestasse a respeito da aplicação desse valor mínimo definido pelo Ministério da Fazenda também para os casos de persecução penal por crimes cometidos contra a ordem tributária, seguindo a lógica de que, se não é do interesse da Fazenda Nacional cobrar os débitos tributários de valores abaixo dos fixados na portaria, obviamente por movimentar a máquina estatal por um crédito que não cobrirá as despesas feitas para recuperá-lo, também, na esfera penal, não haveriam motivos para buscar punição para os crimes cujo o valor máximo elidido não ultrapassasse R$20.000,00 (vinte mil reais).

O mesmo também pode ser aplicado ao crimes cometidos contra a ordem tributária estadual ou municipal, no entanto, necessita-se de definição de valores específicos para cada estado e município

Dessa forma, pode-se concluir que o princípio da insignificância funciona como um crivo de relevância para a atuação punitiva estatal, levando mais eficiência na resolução de crimes com maior prejuízo ao erário e desinflando a máquina poder judiciário, afastando os casos em que o estado não aproveitará economicamente e operacionalmente a demanda.

Evita-se com a aplicação do referido princípio, que o Direito Penal seja aplicados a demandas que não são do interesse ou que causariam mais danos ao erário estatal.

Referências

GOMES, Luiz Flávio. Curso de Direito Penal. 2ª ed. – Rio de Janeiro

BRASIL. Lei n º 8.137, de 10 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Brasília: DF, Presidência da República [1990]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. Acesso em: 15/09/2021.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 22. Ed.- Niterói, RJ: Impetus, 2020.

DANARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. – 6. Ed. -  Imprenta: São Paulo, Atlas, 2002.

BARTINIK, Jackson. Crimes contra a ordem tributária. Monografia (Graduação em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, p.14, 2002.

BRASIL. Ministério do Estado e da Fazenda. Gabinete do Ministro. Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012. Dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. BRASÍLIA, 2012. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=37631. Acesso em: 18/09/2021.

BRASIL. Ministério do Estado e da Fazenda. Gabinete do Ministro. Portaria MF nº 130, de 19 de abril de 2012. Altera a Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, que dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. BRASÍLIA, 2012. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=37784. Acesso em: 18/09/2021.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DF, Presidência da República, [1988]. Disponíve: em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 20 jun. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3º Seção). RECURSO ESPECIAL 1112748/TO. Recorrente: Ministério Público Federal. Recorrido: Eronildes Gomes de Souza. Relator: Min. Félix Fischer, 09 de setembro de 2009. Disponível em : https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200900566326&dt_publicacao=13/10/2009. Acesso em 30/09/2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3º Seção). RECURSO ORDINÁRIO NO HC 535053/SP. Recorrente: Francisco Nacélio Do Nascimento Silva. Recorrido: Ministério Público Federal. E Ministério Público do Estado de São Paulo. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, 28 de outubro de 2019. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?processo=535053&b=DTXT&p=true. Acesso em 01/10/2021.