RESUMO: A teoria da cegueira deliberada originada no Reino Unido visa solucionar casos em que um agente ignora deliberadamente dados criminais relacionados ao seu comportamento e que leva a um resultado ilegal. Essa teoria tem sido aplicada em vários sistemas jurídicos, principalmente nos Estados Unidos e na Espanha, mas não há uniformidade nas teses e nas decisões. Aliás, mesmo sobre o conceito de cegueira deliberada, não há consenso. No entanto, no que se refere a este trabalho, a cegueira deliberada é entendida como um conjunto de casos em que o agente deliberadamente opta por ignorar determinados dados relativos ao crime, e seu comportamento acaba chegando a um resultado ilegal. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência têm aplicado as teorias da cegueira deliberada, embora com cautela. Portanto, é necessário estudar a compatibilidade dessa teoria com o direito penal brasileiro, pois é cada vez mais utilizada em âmbito nacional, principalmente em processos penais como o da Ação Penal 470, conhecida como “mensalão” e a “Operação Lava-Jato”

PALAVRAS-CHAVE: Teoria da Cegueira Deliberada. Aplicabilidade no direito penal brasileiro. Elemento subjetivo do tipo. Dolo. 

ABSTRACT: The theory of deliberate blindness originated in the UK aims to solve cases where an agent deliberately ignores criminal data related to his behaviour and leads to an illegal result. This theory has been applied in several legal systems, mainly in the United States and Spain, but there is no uniformity in theses and decisions. In fact, even on the concept of deliberate blindness, there is no consensus. However, with regard to this work, deliberate blindness is understood as a set of cases in which the agent deliberately chooses to ignore certain data relating to the crime, and his behavior ends up reaching an illegal result. In Brazil, doctrine and jurisprudence have applied theories of deliberate blindness, albeit with caution. Therefore, it is necessary to study the compatibility of this theory with Brazilian criminal law, as it is increasingly used at the national level, especially in criminal proceedings such as Criminal Action 470, known as "mensalão" and "Operation Car Wash"

KEYWORDS: Deliberate Blindness Theory. Applicability in Brazilian criminal law. Subjective element of the type. Fraud.

INTRODUÇÃO

Neste trabalho se busca uma compreensão em torno da Teoria da Cegueira Deliberada no âmbito do direito penal brasileiro, como deve ocorrer sua aplicação e quais a formas de interpretação da mesma.

A teoria da cegueira deliberada, possui uma forte vertente no direito estrangeiro, por mais que aplicada que com mais frequência, é difícil se encontrar uma uniformidade diante de suas decisões, os doutrinadores divergem acerca dos entendimentos que perfazem a referida Teoria.

Quando adentramos no direito brasileiro e analisamos sua aplicabilidade encontramos diversos fatores e dificuldade para a aplicação da mesma, pois é necessário que o agente concorra em todos os atos delimitadores para aplicação da teoria. Em se tratando da sua aplicação no direito brasileiro, ela se estende ao dolo eventual, onde esta será sua tipificadora.

No Brasil temo vários casos notórios em que a teoria é aplicada, como o da Ação Penal 470, conhecida como “mensalão” e sendo a outra a mais recente a Operação Lava Jato.

DESENVOLVIMENTO

1 - A Teoria da Cegueira Deliberada

A teoria da cegueira deliberada, de origem inglesa, busca solucionar os casos em que o agente, ignorando de forma deliberada dados penalmente relevantes à sua conduta, provoca a realização de um resultado ilícito.

Essa teoria foi criada para as circunstâncias em que um agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de receber vantagens. Diante da situação, o agente se comporta de forma para evitar a sua consciência, para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do seu ilícito praticado. Portanto, para a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, é necessário que o agente tenha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e que tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento. Pode-se afirmar, portanto, que a Teoria da Cegueira Deliberada busca punir o agente que se coloca, de propósito, em estado de desconhecimento ou ignorância, para não conhecer as situações fáticas de um fato suspeito. Nascimento sustenta que:

Para a teoria da cegueira deliberada o dolo aceito é o eventual. Como o agente procura evitar o conhecimento da origem ilícita dos valores que estão envolvidos na transação comercial, estaria ele incorrendo no dolo eventual, onde prevê o resultado lesivo de sua conduta, mas não se importa com este resultado. Não existe a possibilidade de se aplicar a teoria da cegueira deliberada nos delitos ditos culposos, pois a teoria tem como escopo o dolo eventual, onde o agente finge não enxergar a origem ilícita dos bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem. Tanto o é que, para ser supostamente aplicada a referida teoria aos delitos de lavagem de dinheiro exige-se a prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente. (Nascimento, 2010)

A Teoria tem sua aplicabilidade presente em países utilizam o sistema civil low, como Estado Unidos e Espanha que aplicam a teoria de forma constante, por mais que não haja unanimidade ou consenso em relação ao conceito de cegueira deliberada.

Sua aplicação no Brasil se deu em casos notórios, mas de forma muito tímida em outros processos e procedimentos, devido a sua aplicabilidade quanto ao direito penal brasileiro e sua interpretação nos casos concretos. Em relação a doutrina no cenário brasileiro, a teoria da cegueira deliberada se dá no delito de lavagem de capitais, porém os autores não se aprofundam acerca dos estudos da ignorância deliberada, realizando desta forma uma mera uma merda tese desenvolvida nos direitos estrangeiros. Se faz necessário pontuar ainda que, mesmo levando-se em conta os autores que se dedicam ao estudo da lavagem de dinheiro, a teoria não é uma regra entre os mesmos e sim mais uma exceção, apenas três autores dedicam-se ao tema da cegueira delibera: MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. PRADO Rodrigo Leite. Dos crimes: aspectos subjetivos. In Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. DI CARLI, Carla Veríssimo (coord.). Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. Por fim, FILIPPETTO, Rogério. Lavagem de dinheiro: crime econômico da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011., destacasse desde que a menção feita por Rogério é breve e não adentrasse tanto no assunto.

Para sua aplicação e condenação por meio de seus fundamentos a teoria perfaz uma linha entre a pessoa que tem total ciência do ato ilícito, a teoria coloca os dois no mesmo nível, ou seja, adota-se a premissa de que quem conhece o fato não tem grau de culpabilidade menor que quem podendo e devendo conhecer prefere por não o fazer, conforme diz (BECK, 2011, p.63).

1.1 - Conceito e Origem

De origem inglesa a Teoria é muito utilizada em suas cortes, conhecida pelo termo em inglês de Willful Blindness, considerada a doutrina das instruções do avestruz, consciência ou ignorância deliberada. Diante da situação o agente se comporta como um avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não ter conhecimento dos atos ou fatos típicos, ou seja, a natureza da extensão do seu ilícito praticado.

Para uma devida aplicação é necessário que o agente tenha conhecimento da elevada possiblidade de que os bens, direitos e valores são provenientes de crimes e desta forma a haja indiferente em relação ao fato.

A teoria então tenta punir o agente que se coloca de proposito em estado de desconhecimento ou ignorância, para não conhecer das situações fáticas de um fato suspeito.

Na definição de Barros e Silva, a teoria da cegueira deliberada:

Constitui uma tese jurídica por meio da qual se busca atribuir responsabilidade penal àquele que, muito embora esteja diante de uma conduta possivelmente ilícita, se autocoloca em situação de ignorância, evitando todo e qualquer mecanismos apto a concederlhe maior grau de certeza quanto a potencial antijuridicidade. (Barros e Silva, 2015, p. 231)

A doutrina começou a ser aplicada no direito espanhol e norte-americano por volta dos anos 70, em casos envolvendo tráfico de drogas, quando o agente dizia não ter conhecimento da origem ilícita dos entorpecentes que carregava. O surgimento da doutrina da cegueira deliberada, conforme acredita Roberto Bona Júnior (2016), aconteceu por um motivo específico.

A teoria surgiu para suprir a falha do Estado na produção de provas acerca do real conhecimento do réu em situações fáticas duvidosas. Apesar do acusado não ter conhecimento dos fatos, essa falta de conhecimento devesse a prática de atos afirmativos de sua parte para evitar a descoberta de uma situação suspeita.

Os conceitos para a cegueira deliberada são diversos e possuem uma vasta variedade a exemplo no Direito Americano, um dos estudos feitos se caracteriza pela ideia de que a Teoria tem sua caracterização por três fatores.

Em primeiro lugar está a hipótese de que o suspeito deve ter uma suspeita justificada a respeito da ocorrência de elemento típicos da sua conduta. Assim fazendo uma restrição da teoria a aqueles que tem boas razoes objetivas para suspeitar, afastando os casos em que a suspeita é infundada por conta de doenças como delírios e paranoias.

Em segundo lugar, a informação de que o agente prescinde deve estar disponível, podendo ele acessá-la por meios "viáveis, rápidos e ordinários".

Por fim traz-se o requisito emocional, Husak e Callender exigem que o autor tenha um motivo para se manter alienado quanto ao fato típico, neste caso o desejo inconsciente de se reservar de uma exoneração de culpa ou responsabilidade caso seja descoberto. Desta feita, se dá por afastado assim os casos em que o desconhecimento é fruto de mera estupidez ou falta de curiosidade.

Luban conceitua teoria e a motivação do agente como requisito de por excelência da ignorância deliberada, e desta forma faz uma diferenciação entre diversas modalidades. Ainda para Luban, o agente poder ser por vezes um avestruz ou uma raposa, o autor definiu da seguinte maneira uma das modalidades da sua teoria:

“O avestruz seria um “débil moral” que nega a si mesmo o fato que enfrenta um dilema de natureza também moral, nos moldes em que sua atitude tenta demonstrar de alguma forma que ela seja menos grave, que a atuação com conhecimentos certos sobre os fatos relevantes da sua conduta. A raposa consiste no agente que optou por decididamente levar a conduta ilícita adiante e buscou sua própria ignorância em relação ao fato, somente pela possiblidade de ser punido pelo fato ilícito praticado.”

Para o autor nestes casos a deliberabilidade do fato seria ainda mais grave do que o conhecimento certo do ato ilícito, pois adicionasse consciência perfazendo um elemento de cálculo que o faz ainda mais culpável pelo fato.

O problema para tanto seria na tentativa de afirmação de se você estaria diante de uma raposa ou avestruz. Pois para todos os efeitos é necessário que seja feito um estudo sobre o comportamento do agente caso o mesmo seja consciente do que ocorria, contudo se faz algo impossível, pois nem o próprio sujeito estaria ciente complemente de tal ato, tendo-se uma conclusão então de que a cegueira deliberada consistiria na estrategeia moral que teríamos para evitar a necessidade de comprovação da sua decisão.

1.2 - Requisitos para aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada

Baseando-se no que a Suprema Corte Americana considera necessário, dois fundamentos seriam necessários para a devida aplicabilidade da Teoria da Cegueira Deliberada: a existência de uma possível ilegalidade e que o agente tenha agido de forma voluntaria no sentido de cegar-se para seus atos ilícitos cometidos ou por fatos ocorridos que tenha participado mesmo que minimamente e não tenha procurado a causa.

Para a aplicação da doutrina, resta salientar que, no Brasil a utilização de requisitos para aplicar a Teoria dentro do ordenamento jurídico brasileiro é de extrema dificuldade e precisa de que seja preenchido um série de fatores externos para que a mesma seja aplicável. Segundo Gehr(2012, p. 11), o mesmo leciona a respeito da seguinte forma:

[...] a necessidade de que o sujeito não conte com aqueles conhecimentos que permitem afirmar que atuou com o grau de representação exigido pelo dolo do tipo legal em questão no instante em que realiza a ação ou omissão objetivamente típica. Desta forma, se estaria abrangendo tanto os casos em que o sujeito não tem a menor suspeita acerca da concorrência dos elementos típicos quanto aqueles em que o sujeito tem uma suspeita, contudo esta é tão leve e imprecisa que não permite que se afirme que o sujeito atuou com dolo.

Callegari e Webber dizem que o outro requisito para aplicação da Teoria é a verificação acerca se o ato ilícito ignorado está acessível, podendo então, assim ter feito ele por meio de documentos, provas ou indícios que provariam a conduta ilícita. Só é possível que seja alegado que o mesmo optou por deliberadamente ignorar, o sujeito tinha condições de conhecer dos fatos ilícitos.

Ainda para Callegari e Webber um dos requisitos também é a tentativa de manter ignorante perante o ato ilícito, para proteger-se de uma possível descoberta da ilicitude com a consequente condenação devido ao crime cometido. O referido requisito deve ser observado com cautela pois não pode confundir o mesmo com o ato de desinteresse. (CALLEGARI; WEBER, 2014, p. 95)

Segundo o princípio da proporcionalidade na aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, determina que a pena deve ser aplicada ao agente seguindo a proporcionalidade à sua conduta.

Segundo Marques e Tasoko (2014, p. 25):

O princípio da proporcionalidade determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Desta forma significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.

 O agente que comete o crime e é punido pelo mesmo e aquele que comete o mesmo, mas em condições diferentes e menos gravosas acaba recebendo a mesma condenação que o primeiro.

Na condenação do agente que pratica o crime é adotada a premissa de que o grau de culpabilidade de quem tem o conhecimento da ilicitude da origem dos bens é o mesmo do agente que poderia e querendo não saber, não sabe da ilegalidade da conduta, sendo eles punidos com a mesma pena. (FRANCO, 2007, p.70).

A teoria da cegueira deliberada só poderá ser empregada quando for cabível a responsabilização por meio do dolo eventual. Portanto, cumpre ressaltar que a teoria não consiste no reconhecimento do dolo eventual e sim que através de uma previsão por meio do dolo que surge uma oportunidade para punições que se fundamentam na doutrina da cegueira deliberada. Sendo desta maneira a aplicação da teoria deve ajustar-se cada ordenamento jurídico, o mesmo deve aceitar sanções por meio do dolo eventual para somente desta forma, posso cogitar-se acerca da utilização da teoria ao caso.

Alguns autores enquadram a teoria de forma que a mesma possua aspectos similares com o dolo eventual, como uma forma de imputação subjetiva, uma figura alternativa, outros autores defendem que a teoria da cegueira se iguala ao dolo eventual.

2 - TEORIA DO DELITO

Neste primeiro momento é importante destacar, o significado de delito e a sua teoria no direito penal brasileiro.

Prado define o conceito de crime como: “a ação ou a omissão típica, ilícita e culpável. Isso, vale dizer: uma ação adequada a um tipo de injusto, não justificada e censurável ao agente".

Fragoso define crime também da seguinte forma (1995, p.144) descreve o conceito formal de crime como uma conduta contrária ao Direito, a que lhe atribui pena;

Para Pimentel (1990, p.96) o conceito forma caracteriza o crime como sendo todo ato ou fato que a lei proíbe sobre ameaça de uma pena; conceituando-o como o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima consequência.

Tem-se crime como um fato típico, antijurídico ou ato ilícito e culpável. Crime constitui uma ofensa seja ela danosa ou perigosa a um bem jurídico individual ou coletivo, sendo desta forma o crime constituir um desvalor social. Segundo Luiz Alberto Machado (1987, p.78) “o conceito material de crime busca a essência do delito, mediante a fixação de limites legislativos de incriminação de condutas.”

2.1 – Fato Típico e Seus Elementos

O fato típico caracteriza-se como o primeiro substrato do crime, deste modo sendo o primeiro elemento para o crime. Segundo o conceito material, o fato típico é um ato humano indesejado guiado pelo preceito da intervenção mínima, o que consiste em uma conduta que provem de um resultado e que se encaixa de forma formal e material ao direito penal. É o ato humano descrito na lei de infração a uma norma penal.

2.1.1 - Conduta

Conduta é ação ou omissão seja ela dolosa ou culposa de causa do agente buscando uma finalidade. Existem três tipos de teorias, a Naturalista ou Casual, que surgiu no século XIX, acredita-se que a conduta é apenas um resultado seja ela qual for, não dependente da conduta seja ela dolo ou culpa do agente.

Para Capez (2012, p.12), num caso concreto caso um sujeito se jogue na frente de um caminho com o intuito de se matar, o raciocínio naturalista e positivista declararia que o sujeito morreu devido o caminhão ter atropelado ele, desta forma ocasionando sua morte, porém como caminhão era conduzido pelo caminhoneiro, logo perfaz o pensamento de que ele quem deu causa ao ato típico.

O dolo e a culpa pouco importam e tais elementos fazem parte da culpabilidade e não da conduta do agente.

Na teoria finalista, por Welzel o que importa é a conduta e não o resultado, e esta é a utilizada pelo direito brasileiro. Entende-se por meio desta que o dolo e a culpa integram o ato típico e fazem parte da tipicidade e não da culpabilidade.

Para os finalistas, para se considerar um fato como ação, não basta a causação do resultado e a consequente modificação do mundo exterior. É

necessário fazer uma análise da vontade do agente, ou seja, se o fato foi finalisticamente querido e dirigido pelo agente; logo, a ação deve ser voluntária, consciente e dirigida a um fim. Desta feita, esta teoria insere no tipo elementos subjetivos, deixando de ser o tipo meramente descritivo objetivo como o era para os causalistas (MOURA, 2013)

Deste modo o tipo penal deixa de ser objetivo e passa a ter um aspecto subjetivo.

Segundo a Teoria Social, que mantem o dolo e culpa vinculados ao ato do agente, desta forma considerando o resultado. Nesta teoria o que leva em conta é que o resultado seja socialmente relevante para a comunidade, caso não, não é considerado crime. (MENDONÇA, 2016).

Tratando-se de casos omissivos, a omissão é trata como não fazer o que deveria ser feito. Para fins de classificação, os crimes omissivos são aqueles quando a própria lei os descreve. A omissão é descrita como um dever de agir como no ato de prestar socorro a alguém, você deixou de agir no ato, a lei penal não o proíbe disso, mas ela descreve o ato da omissão, impendentemente do resultado, segundo Cordeiro, 2013.

Para Junqueira Vanzolini (2014, p. 205) crimes omissivos impróprios são aqueles em que o sujeito responde pelo resultado previsto em um tipo comissivo pelo fato de ter se omitido em evitá-lo, tendo o dever de fazê-lo.

O mesmo era tipificado no artigo 13, § 2º, do Código Penal:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

[...]

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

(BRASIL, 2017a).

A conduta pode ser pode ser dolosa ou culposa, existe o dolo quando o agente faz um ato que seja de sua vontade, na busca de um resultado ou assumindo o risco de produzir o ato ilícito. Para tanto os elementos da conduta dolosa são a vontade de praticar o ato com consciência do elementos do tipo, deste modo livre e consciente a vontade a produção de um resultado.

Sobre o conceito de dolo Prado (2014, p.298) leciona que:

Compreende o dolo, como face subjetiva do tipo, os elementos cognitivo ou intelectual – consciência atual da realização dos elementos objetivos do tipo (conhecimento da ação típica, representação fática) – e volitivo, intencional ou emocional – vontade de realização dos elementos objetivos do tipo (vontade intencional, vontade reitora da conduta, finalidade típica). Isso significa o agasalho de uma concepção dualista: dolo exige conhecimento (saber) e vontade (querer). O dolo abrange o fim visado pelo agente, os meios empregados e as consequências secundarias vinculadas à relação meio-fim dolo de consequências necessárias. Nessa última hipótese, considerada como dolo direto, o resultado é tido como querido porque o autor sabe que vai se produzir. Além disso tem-se ainda que a vontade de realização do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal.

Subdivide-se a conduta em dolo direto e dolo indireto, o dolo direto é quando o agente de forma consciente e intencionada age para a produção do ato, desta forma o dolo indireto nada mais é o ato do agente não direcionar sua conduta especificadamente a produção de um resultado, porém o mesmo não tenta evitar que tal resultado ocorra, podemos ter duas formas de dolo indireto seja ele alternativo ou eventual, se tratando do dolo alternativo é quando o agente se beneficia se dá por satisfeito seja ele qual for o resultado.

A respeito do dolo eventual GRECO (2014, p.198), se posiciona da seguinte forma:

Como exemplo de dolo indireto alternativo, tomando por base o resultado, podemos citar aquele em que o agente efetua disparos contra a vítima, querendo feri-la ou matá-la. Percebe-se, por intermédio desse exemplo, que o conceito de dolo alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual. Sim, porque quando o agente quer ferir ou matar a vítima seu dolo é dirigido diretamente a uma pessoa determinada; mas, no que diz respeito ao resultado, encontramos também uma “pitada” de dolo eventual, haja vista que o agente, quando direciona sua conduta afim de causar lesões ou a morte de outra pessoa, não se importa com a ocorrência de um ou outro resultado, e se o resultado mais grave vier a acontecer este ser-lhe-á imputado a título de dolo eventual.

Em se tratando de dolo eventual, o agente não busca o resultado, mas assume o risco de produzir, a exemplo de você comprar um celular sabidamente caro por menos da metade de seu valor, você tem a ciência de que este celular pode ser proveniente de furto, mas mesmo assim assume o risco de cometer o crime de receptação, mesmo não querendo que seja. Dolo e culpa estão tipificados no artigo 18 do Código Penal.

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - Doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

II - Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

[...] (BRASIL, 2017a).

Greco (2014, p. 198) leciona ainda a respeito de dolo da seguinte forma:

No entanto, embora, aparentemente, não se tenha problema em conceituar o dolo eventual, sua utilização prática nos conduz a uma série de dificuldades. Isto porque, ao contrário do dolo direto, não podemos

identificar a vontade do agente como um de seus elementos integrantes, havendo, tão somente, a consciência, o que levou Bustos Ramírez e Hormazábal Malarée a concluir que, na verdade, o dolo eventual não passa de uma espécie de culpa com representação, punida mais severamente.

Caracteriza-se a conduta culposa por inobservância de um dever de cuidado que gera o resultado danoso, o agente produz causa ao resultado por imprudência, negligencia e imperícia.

Greco diz que é necessário que para a caracterização da culpa é necessária a união de elementos, seriam eles:

a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância de um dever de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia;

c) o resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;

d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo;

e) previsibilidade (prever que possa acontecer algo errado, por isso deve ter cuidado);

f) tipicidade (só pode-se falar em crime culposo se houver previsão legal expressa para essa modalidade de infração)\

3 - CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

3.1 – Conceito e Origem

De origem estadunidense o termo lavagem de dinheiro conhecido como “money laudering”, se deu na época em que gangues e máfias aproveitavam-se de lavanderias para despistar o dinheiro oriundo de atividades ilícitas.

A lavagem de dinheiro pode ser explicada a grosso modo no ato de transformar dinheiro sujo (que provem de ato criminoso ou ilícito) em dinheiro limpo.

O termo “lavagem” não constitui o ato de lavar o dinheiro utilizando-se água e produtos químicos. A metáfora simboliza, na verdade, a necessidade de o dinheiro sujo, cuja origem corresponde ao produto de determinada infração penal, ser lavado por várias formas na ordem econômico-financeira com o objetivo de conferir a ele uma aparência licita sem deixar rastro de sua origem espúria. (Lima, 2017)

Para Carla Verissimo, o crime de lavagem de dinheiro alcançou proporções nunca antes vistas no plano nacional:

A lavagem de dinheiro é um crime relativamente novo na história das legislações, embora, como prática, seja quase tão antigo quanto a história do homem na terra. Os primeiros países a criminalizarem a lavagem de dinheiro foram a Itália e os Estados Unidos. Nesse curto espaço de tempo, alcançou uma configuração de medidas legislativas, de prevenção, de fiscalização e de repressão nunca antes vista no plano nacional e internacional. (Carla, 2008)

Nos EUA a pratica do crime de lavagem de capitais criou proporções um pouco maiores na época do surgimento de organizações criminosas, que anteriormente concentrava-se na venda ilegal de bebida alcoólicas, passaram a expandir suas áreas e explorar o tráfico de drogas e jogos caça-níqueis. Neste desenvolvimento os criminosos começaram a procurar meios para ocultar o que ganhavam, tentando de toda forma colocar o dinheiro ilegal fora dos radares das autoridades. Na Itália o crime já tinha indícios de sua pratica e teve o nome de reciclagem de dinheiro.

Em 1988 o crime foi reconhecido pelas organizações internacionais, ONU na convenção e Viena.

A aplicação do crime de lavagem de capitais no direito brasileiro só veio ocorrer após a convenção de Viena, quando a confederação se comprometeu a aplicar a lei em seu ordenamento jurídico, sendo oriunda desta a Lei 9.613/1998.

Alterada a lei após 14 anos de sua entrada no ordenamento jurídico a atual lei que prevê tal delito é a 12.683/2012.

O ato criminoso de lavar dinheiro é a tentativa de mascarar bens, direitos e valores, que foram obtidos de forma ilícita, na tentação de torná-lo licito. Para Sérgio Moro “A pratica da lavagem de dinheiro consiste na conduta de ocultar o dissimular produto de crime” (2010, p.15)

O crime de lavagem de dinheiro pode ser definido como posterior, sua existência so ocorre na tentativa de ocultar um ato ilícito anterior, portanto é necessário que haja uma diferenciação entre do crime e da contravenção que tenha gerado os proveitos, os quais são origem à lavagem.

3.2 – Previsão Normativa

 Diante da convenção de Viena o Brasil decidiu participar do tratado internacional, no qual se comprometia a combater a o crime de lavagem de capitais na forma de tipificação em seu ordenamento jurídico.

Em 18 de dezembro de 1996 foi quando se originou a Lei 9.613/1998, o legislador se manifestou no sentido in verbis:

Submetemos à apreciação de Vossa Excelência o anexo projeto de lei que criminaliza a lavagem de dinheiro e a ocultação de bens, direitos ou valores

que sejam oriundos de determinados crimes de especial gravidade. Trata-se de mais uma contribuição legislativa que se oferece ao País, visando ao

combate sistemático de algumas modalidades mais frequentes da criminalidade organizada em nível transnacional. (BRASIL, 1998).

A nesse sentido surgiu em uma visão de economia saudável e na tentativa de incapacitar a pratica da lavagem de capitais, Delmanto defende da seguinte forma:

(...) a presente lei, de forma correlata, objetiva também o desbaratamento de estruturas criminosas formadas, até mesmo com certo profissionalismo, justamente para esconder o produto de crimes, cometidos em nosso país ou no exterior, com o escopo de impedir ou dificultar que riquezas de origem espúria sejam confiscadas pelo Poder Judiciário e, assim, que os criminosos delas façam proveito. (DELMANTO, 2014, p. 690).

Após a criação da Lei o Brasil se viu na necessidade de criação de um ente regulador para tais atividades e nesse processo surgiu o Controle de Atividades Financeiras - COAF junto ao Ministério da Fazenda, no intuito de disciplinar e investigar supostas atividades ilícitas. O art. 1 do estatuto do COAF diz o seguinte:

Art. 1º O Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, órgão de deliberação coletiva com jurisdição em todo território nacional, criado pela Lei

nº 9.613, de 3 de março de 1998, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com sede no Distrito Federal tem por finalidade disciplinar, aplicar

penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas em sua Lei de criação, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades. (BRASIL, 1998).

O Conselho utiliza um meio de forca legal para a coleta de dados no combate a lavagem de capitais. Foi atribuído então a diferenciação entre pessoas jurídicas e físicas ajudando desta forma a diferenciação de renda e uma exposição em relação a registros de identificação e todas as operações e na descoberta de procedimentos suspeitos.

Entretanto a Lei 9.613/98 classificava o delito de lavagem de dinheiro apenas como acessório. E fazia uma afirmação entre a existência de autonomia na infração penal antecedente e a lavagem de dinheiro, porém não havia nenhum grau de esclarecimento a respeito da autonomia e até onde ela iria e não havia também a definição de caso a exclusão da punibilidade do primeiro crime se o crime de lavagem de capitais continuaria.

Tendo ficado claro e evidente as lacunas na lei anterior foram necessárias serem feitos devidos reparos e este surgiu com a nova Lei 12.683/12 para uma maior eficiência na tipificação do crime de lavagem de capitais.

A nova lei não prevê mais a lavagem de dinheiro como um crime acessório, com as modificações realizada na nova Lei a dissimulação de bens pode ser proveniente tanto de um crime anteriormente cometido, com uma contravenção penal.

A referida mudança foi considerada uma grande evolução, tendo entrado em sua tipificação casos de bicheiros, já que a mesma é considerada uma contravenção penal de acordo com o Decreto-Lei n.º 3.688/1941, artigo 51. Desta forma excluído o rol taxativo dos crimes antecedentes da antiga Lei 9.613/88, qualquer infração penal pode ser considerada antecedente da lavagem de capitais.

Para Sergio Moro a eliminação do rol foi um facilitador para a criminalização de profissionais na pratica, mas também um risco para a banalização da pratica do crime.

“Por outro lado, a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. A segunda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave. (...)” (MORO, 2010, p. 36).”

Todavia mesmo com a alteração da Lei ainda existe a necessidade da existência do dolo no agente que pratica o ato ilícito, visto a expressão que se refere ao agente ter o “conhecimento” do seu ato no artigo 1º, §2º, II, da lei

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes,

direta ou indiretamente, de infração penal.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - Participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. (BRASIL, 2012).

O dolo pode ser atestado no caso concreto, por meio de elementos objetivos, levando em conta o grau de dificuldade de se verificar a real intenção do criminoso.

Verifica-se desta forma a o empenho do legislador em coibir as práticas do ato ilícito de lavagem de capitais e desta forma aumentar o seu potencial punitivo por meio da lei.

3.3- Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada nos crimes de Lavagem de Dinheiro

A teoria da cegueira deliberada tornou-se conhecida no direito brasileiro por meio da repercussão nacional no julgamento criminal ACR  nº 5520/CE pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região em que o relator foi o senhor desembargador Rogerio Fialho, que julgou o recurso do gerente da concessionária onde foi feito a venda de 11 veículos automotivos aos agentes que foram responsáveis pelo roubo do banco central, sendo o pagamento efetuado pelos criminosos todo em dinheiro em espécie. Ainda que o empresário tenha sido condenado em primeiro instancia a sentencia foi reformulada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Região, destaca-se um partes da sentença.

“A transposição da doutrina americana da cegueira deliberada (willful blindness), nos moldes da sentença recorrida, beira, efetivamente, à responsabilidade penal objetiva; não há elementos concretos na sentença recorrida que demonstrem que esses acusados tinham ciência de que os valores por ele recebidos eram de origem ilícita, vinculada ou não a um dos delitos descritos na Lei n° 9.613/98. O inciso II do § 2° do art. 1° dessa lei exige a ciência expressa, e não apenas o dolo eventual. Ausência de indicação ou sequer referência a qualquer atividade enquadrável no inciso II do § 2°. Não há elementos suficientes, em face do tipo de negociação usualmente realizada com veículos usados, a indicar que houvesse dolo eventual quanto à conduta do art. 1°, § 1º, inciso II, da mesma lei; na verdade, talvez, pudesse ser atribuída aos empresários a falta de maior diligência na negociação (culpa grave), mas não dolo, pois usualmente os negócios nessa área são realizados de modo informal e com base em confiança construída nos contatos entre as partes.”(TRF, 2008)

Destaca-se o fato de que o delito foi cometido na madrugada de um dia para o outro e a venda ocorreu na manha seguinte ao dia do roubo, entretendo o roubo só foi descoberto na segunda-feira, no inicio de seu expediente bancário.

Existem também outras sentenças, essas da 13ª Vara Federal de Curitiba, sentenciadas pelo Juiz Federal Sérgio Moro, que condenou dois acusados por nove crime de lavagem de dinheiro, se baseando no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98, crimes como recebimento de objeto do crime de corrupção, por meio de ocultação.

Entretanto, em sua matéria de defesa João Cerqueira de Santana Filho, apresentou um parecer jurídico apontando fatos que a matéria não estaria pacificada no Direito Espanhol, porém a veracidade é que a doutrina da cegueira deliberada e a sua aplicação junto ao dolo eventual, já se encontram jurisprudências em nosso ordenamento. No Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, as turmas criminais que compõem o tribunal utilizaram o conceito para a tipificação em crimes de contrabando, trafico de drogas e sendo extensível com as necessárias adaptações, ao crime de lavagem de dinheiro.

Transcrevam-se dois julgados, entre vários:

[...] (ACR 500460631.2010.404.7002 – Rel. Des. Federal João Gebran Neto 8ª Turma do TRF4 – um. – j. 16/07/2014) [...] (ACR 5000152-26.2015.404.7004 Rel. Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani – 7ª Turma do TRF4 – um. – j. 06/09/2016) [...] O recebimento, como praxe de recursos não-contabilizados como remuneração de serviços eleitorais, é indicativo de agir indiferente dos acusados quanto ao risco de estarem recebendo valores oriundos de corrupção, próprio do dolo eventual no crime de lavagem.

Na sentença de condenação o juiz ainda cita que os réus, no ato de não tentarem obter o mínimo conhecimento possível sobre a origem do dinheiro caracterizam a ignorância deliberada.

“As explicações apresentadas pelos acusados Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho e de suas Defesas, de que seriam alguma espécie de vítima da "cultura do caixa dois", não são convincentes, pois olvidam sua própria responsabilidade por fatos reiterados e que práticas ilícitas não constituem produto de "geração espontânea". 414. Como os próprios acusados Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho declararam em seus interrogatórios, apesar do recebimento de pagamentos não registrados e da utilização de mecanismos sofisticados de lavagem de dinheiro, não houve, da parte deles, nenhum esforço ou mera tentativa, de esclarecer a origem do dinheiro envolvido ou a causa do pagamento. 416. A postura de não querer saber e a de não querer perguntar caracterizam ignorância deliberada e revelam a representação da elevada probabilidade de que os valores tinham origem criminosa e a vontade realizar a conduta de ocultação e dissimulação a despeito disso. 417. Encontram-­se, portanto, presentes os elementos necessários ao reconhecimento do agir com dolo, ainda que eventual, na conduta de Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho.”

Diante disso, conclui-se que a teoria da cegueira deliberada encontra espaço possível na jurisprudência brasileira. Com relação à doutrina brasileira, tem-se que ainda é dividida a respeito da admissão ou não do dolo eventual (que se assemelha à teoria da cegueira deliberada) no crime de lavagem de dinheiro, alegando os que admitem o dolo eventual a falta de restrição legal. Portanto, percebe-se uma possível inclusão ao conceito de dolo em casos em que o agente não conheça os elementos típicos por expressa deliberação.

No mais o que se propõe, é que a forma de tratamento mais adequada a esta situações seria a identificação do dolo eventual na conduta tipificadora do réu, ao erro de proibição inescusável, tendo o mínimo de empenho para se informar ou tendo mais cuidado na sua conduta, fazendo jus desta forma à redução dos anos penalmente aplicável nos moldes do artigo 21 do Código Penal.

Desta maneira os casos nos quais se ocorre a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, uma vez que demonstrada não somente o elemento objetivo, como também o subjetivo, são os casos que se pode usar como referência para aplicação da referida teoria, porem que devem ser estudados com uma maior profundidade.

Uma vez que respeitado todos os requisitos necessários para a aplicação da teoria, a comprovação de que o infrator tentou se livrar da culpa e responsabilidade do conhecimento do ato ilícito praticado, a teoria poderá ser aplicada sem ferir os princípios garantidos em nossa constituição federal.

Desta feita, conclui-se que é possível encontrar espaço para a teoria no ordenamento jurídico brasileiro, ainda que dividida em relação a admissão do dolo eventual ou não, sendo possível perceber uma inclusão ao conceito de dolo nos casos em que o agente não conheça os elementos típicos.

CONCLUSÃO

A Teoria da Cegueira Deliberada, tem sido aplicada em diversos ordenamentos jurídicos como demonstrado no objeto de pesquisa, destes podemos observar uma aplicação doutrinaria e com maior frequência por parte do direito norte americano e britânico, sendo o direito britânico o berço do surgimento da Teoria.

Entretanto se tratando do assunto problema deste artigo, a teoria apresenta muitos fatores para sua real aplicação no direito brasileiro, isto por não possuir uma linha de pensamento uniforme entre os doutrinadores e seus aplicadores.

 Para que a Teoria consiga ser aplicada em nosso ordenamento é necessário que seja feito um estudo caso a caso, e dentre estes estudos de casos encontramos um dos maiores fatores para sua tipificação em nosso ordenamento, o dolo eventual.

Nas situações em que vislumbramos apresentando tópicos diante da aplicação da teoria, podemos verificar que é necessário um ajuste sob a ótica dos magistrados perante sua utilização.

Mas que diante dos julgados recentes e os seus casos mais notórios e relevantes para o judiciário, a modo de tentar demonstrar como sua aplicação nestes julgamentos ocorreram e que de fato é possível verificar a compatibilidade da Teoria com nosso ordenamento jurídico brasileiro, contudo necessitando de uma analise minuciosa acerca da presunção do agente ao assumir o risco.

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