RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo principal, realizar o estudo teórico e exploratório especificamente sobre o delito de Estupro de Vulnerável, regulado pelo Código Penal pátrio em seu artigo 217-A intitulado atualmente como crime contra a dignidade sexual, introduzida pela Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. A denominação penal ainda é motivo de muita divergência doutrinária e jurisprudencial, principalmente no que diz respeito às características no que tange a vulnerabilidade da vítima. Uma das adversidades teóricas está na possibilidade do erro de tipo, cujo o tema causa muita controvérsia e divide opinião entre os estudiosos penalistas, sobretudo quando este incide em uma hipótese de causa de exclusão de ilicitude. A parti destes temas, a pesquisa tratará do Estupro de Vulnerável e sua possível relativização, bem como o erro de tipo com base na análise do Código Penal, isto é, considerando a modificação no comportamento e aceitação social do erro penal, principalmente na precocidade das informações que chegam aos menores de 14 (quatorze) anos. Para tanto, a pesquisa será baseada no ponto de vista legal, com análise das doutrinas e jurisprudências, tanto dos tribunais superiores quanto dos inferiores, além da utilização de uma metodologia bibliográfica, com o intuito de compreender o conceito e a aplicabilidade do erro de tipo, assim como a razão de decidir dos tribunais e um estudo minucioso a respeito do crime de estupro de vulnerável.

PALAVRAS-CHAVE: Estupro de vulnerável de menores de 14 (quatorze anos). Código Penal Brasileiro - Art. 217-A. Dignidade sexual. Estupro de Vulnerável.

RAPE AND THE POSSIBILITY OF RELATIVIZING THE VULNERABILITY OF THE UNDER 14 YEARS OF AGE

ABSTRACT: The main objective of this work is to carry out a theoretical and exploratory study specifically on the crime of Rape of Vulnerable, regulated by the Brazilian Penal Code in its article 217-A entitled currently as a crime against sexual dignity, introduced by Law No. 12.015, of August 7, 2009. The criminal denomination is still a reason for much doctrinal and jurisprudential divergence, mainly with regard to the characteristics regarding the victim's vulnerability. One of the theoretical adversities is the possibility of type error, whose theme causes a lot of controversy and divides opinion among penal scholars, especially when it focuses on a hypothesis of cause for the exclusion of illegality. Based on these themes, the research will address Vulnerable Rape and its possible relativization, as well as the type error based on the analysis of the Penal Code, that is, considering the modification in behavior and social acceptance of criminal error, especially in the precocity of information that reaches children under 14 (fourteen) years of age. Therefore, the research will be based on the legal point of view, with analysis of doctrines and jurisprudence, both from higher and lower courts, in addition to the use of a bibliographic methodology, in order to understand the concept and applicability of type error, as well as the reason for the decisions of the courts and a detailed study about the crime of rape of a vulnerable person.

KEYWORDS: Rape of a vulnerable person under the age of 14 (fourteen). Brazilian Penal Code - Art. 217-A. Sexual dignity. Vulnerable Rape

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Crime de estupro a luz do código penal e as alterações das leis 12.015/2009 E 13.718/2018. 2.1 Das Alterações da Lei 12.015/2009. 2.2 Das Alterações da Lei 13.718/2018. 3. A relativização da vulnerabilidade sob a ótica da doutrina e dos tribunais superiores. 4. Causa de exclusão da tipicidade. 4.1. Erro de tipo. 4.2 Direito penal como última ratio. 5. Conclusão. 6. Referências.    

1. INTRODUÇÃO

Com os avanços sociais, houve a necessidade de fazer alterações no ordenamento jurídico, considerando a realidade contemporânea, para isso o Código Penal, de 1940 que até hoje é vigente, sofreu mudanças para acompanhar os anseios da sociedade no tocante à proteção sexual do indivíduo. O referido código adotou como violência presumida quando da prática de ato sexual com o menor de 14 anos, daí passou-se a questionar se tal presunção seria relativa ou absoluta, tendo em vista que para muitos o menor de 14 não possui discernimento para decidir sobre o início de uma vida sexual, já outros defendem que o amadurecimento ocorre de formas diferentes em cada indivíduo, e portanto pode-se dizer que existe a possiblidade desse menor decidir sobre sua iniciação sexual.

Anteriormente o Código acima citado, trazia em seu Título VI os “Crimes contra os costumes” onde a antiga redação do art. 213 consistia no ato de constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, ao passo em que o delito de atentado violento ao pudor, constante do art. 214, punia o ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. (BRASIL, 1940). 

Dessa maneira, o delito de estupro tinha como sujeito passivo a mulher. Já no atentado violento ao pudor o sujeito passivo não era definido, com características voltadas aos atos libidinosos diversos da conjunção carnal. No concernente à vítima menor de 14 anos, a violência era presumida, tendo em vista que a figura do vulnerável ainda não estava prevista.

Como visto, na redação anterior só era considerado crime de estupro quando houvesse a prática da conjunção carnal com a vítima, qualquer outro ato diferente deste, era considerado apenas, atentado violento ao pudor. Também definia que necessariamente a vítima do crime de estupro era a mulher, não vislumbrava o menor como vulnerável.

2. CRIME DE ESTUPRO A LUZ DO CÓDIGO PENAL E AS ALTERAÇÕES DAS LEIS 12.015/2009 E 13.718/2018

Com a edição da Lei 12.015/2009, vieram as alterações concernentes aos crimes sexuais, uma das principais foi a alteração do Capitulo IV do Código Penal, onde substitui a denominação “Crimes contra os costumes” por “Crimes contra a dignidade sexual”, onde traz o Estupro de Vulnerável, garantindo total proteção à criança/adolescente contra qualquer prática de ato sexual. Essa lei consistiu em diversas mudanças à legislação penal ao criar o artigo 217-A do Código Penal, punindo a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, especificamente, contra aquele que a lei eleger como vulnerável. O mesmo dispositivo em seu § 1º, elencou como vulnerável a pessoa com deficiência, quando lhe faltar discernimento para consentir com o ato.

O estupro de vulnerável está tipificado no artigo 217-A do CP, que assim dispõe:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Conforme o CP, o adolescente que ainda não completou 14 anos, não possui capacidade de entender o que seja o ato sexual e tampouco de permitir a prática de qualquer ato desta natureza, portanto, mesmo que haja o consentimento do indivíduo menor de 14 anos para tal ato, a conduta de quem o realizou deverá ser tipificada como estupro de vulnerável.

No tocante ao crime de estupro, o artigo 213 do Código Penal, versa que: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Sobre o referido artigo, Rogério Greco faz o seguinte comentário:

A nova redação do art. 213 do Código Penal considera ainda como estupro o constrangimento levado a efeito pelo agente no sentido de fazer com que a vítima, seja do sexo feminino ou mesmo do sexo masculino, pratique ou permita que com ela se pratique outro ato libidinoso. GRECO (2017, p. 1125).

 Não há o que questionar sobre as mudanças que a Lei 12.015/2009 trouxe para o Código Pena, uma das mais relevantes foi inclusão do “estupro de vulnerável” seja simples ou qualificado, nos rol dos crimes hediondos (art. 217-A e §§ 1º, 2º, 3º e 4º), alterando o inciso VI da Lei 8.072/90, deixando assim de existir o “atentado violento ao pudor”. Nesse sentido, havia a discussão entre doutrina e jurisprudência se tal crime seria considerado como hediondo, a Lei 12.015/2009 trouxe o fim de tal discussão.

2.1. Das Alterações da Lei 12.015/2009

Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelecer causas de aumento de pena para esses crimes e definir como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo; e revoga dispositivo do Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais: BRASIL, 2018).

Em síntese, incorporaram-se ao Código Penal, o Artigo 215-A, que dispõe sobre o delito de importunação sexual; o Artigo 218-C, tipificando a divulgação de cena de estupro/estupro de vulnerável, sexo ou pornografia sem a devida permissão da(s) pessoa(s) envolvida(s); o parágrafo §5º, no Artigo 217-A, dispondo que o consentimento e a experiência sexual do vulnerável são irrelevantes à caracterização do delito; e por fim, o inciso IV, no Artigo 226, aumentando de um a dois terços a pena, na hipótese de ser o estupro coletivo ou corretivo (BRASIL, 2018).

A alteração conceitual da norma foi mais impactante quanto à definição do crime em si, do que em relação ao apenamento. O art. 214 (atentado violento ao pudor) do Código Penal, deixou de existi, em contrapartida, o crime de importunação sexual que antes da edição da Lei em comento considerado contravenção penal, foi tipificado no artigo 215-A do CP.

Vale ressaltar que o crime de estupro e importunação sexual possuem características distintas, o primeiro se configura a partir do constrangimento da vítima mediante violência ou grave ameaça, o segundo é configurado a partir de mera ocorrência de ato libidinoso sem o consentimento da vítima, porém se para a prática do ato libidinoso houver o emprego de violência ou grave ameaça, não há o que se falar em importunação sexual, este deverá ser enquadrado no crime de estupro.

Com a instituição da Lei 13.718/18, o § 5º foi adicionado ao artigo 217-A do CP, que assim dispõe: “As penas previstas no caput e nos parágrafos §1º, §3º e §4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”. A interpretação do referido parágrafo 5º deve se ater às disposições constantes no Estatuto da Pessoa com Deficiência e no Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 2018).

Desta forma, vemos que o § 5º veio corroborar a presunção da vulnerabilidade do menor de 14 anos, não deixando brecha para outras interpretações no tocante ao tema, ou seja, independente da experiência sexual da vítima ou de sua anuência para o ato, o autor da conduta responderá pelo crime de estupro de vulnerável.

2.2. Das Alterações da Lei 13.718/2018

Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelecer causas de aumento de pena para esses crimes e definir como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo; e revoga dispositivo do Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais: BRASIL, 2018).

Em suma, incorporaram-se ao Código Penal, o Artigo 215-A, que dispõe sobre o delito de importunação sexual; o Artigo 218-C, tipificando a divulgação de cena de estupro/estupro de vulnerável, sexo ou pornografia sem a devida permissão da(s) pessoa(s) envolvida(s); o parágrafo §5º, no Artigo 217-A, dispondo que o consentimento e a experiência sexual do vulnerável são irrelevantes à caracterização do delito; e por fim, o inciso IV, no Artigo 226, aumentando de um a dois terços a pena, na hipótese de ser o estupro coletivo ou corretivo (BRASIL, 2018).

A mudança conceitual paradigmática foi assim considerada nem tanto em relação ao apenamento, embora mais contundente ao agente ativo, mas principalmente à definição do crime em si. O art. 214 (atentado violento ao pudor) do Código Penal, deixou de existi, em contrapartida, o crime de importunação sexual que antes da edição da Lei em comento considerado contravenção penal, foi tipificado no artigo 215-A do CP.

Vale ressaltar que o crime de estupro e importunação sexual possuem características distintas, o primeiro se configura a partir do constrangimento da vítima mediante violência ou grave ameaça, o segundo é configurado a partir de mera ocorrência de ato libidinoso sem o consentimento da vítima, porém se para a prática do ato libidinoso houver o emprego de violência ou grave ameaça, não há o que se falar em importunação sexual, este deverá ser enquadrado no crime de estupro.

Com a instituição da Lei 13.718/18, o § 5º foi adicionado ao artigo 217-A do CP, que assim dispõe: “As penas previstas no caput e nos parágrafos §1º, §3º e §4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”. A interpretação do referido parágrafo 5º deve se ater às disposições constantes no Estatuto da Pessoa com Deficiência e no Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 2018).

Desta forma, vemos que o § 5º veio corroborar a presunção da vulnerabilidade do menor de 14 anos, não deixando brecha para outras interpretações no tocante ao tema, ou seja, independente da experiência sexual da vítima ou de sua anuência para o ato, o autor da conduta responderá pelo crime de estupro de vulnerável.

3. A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE SOB A ÓTICA DA DOUTRINA E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

A discussão do caráter absoluto ou relativo da vulnerabilidade do menor de 14 anos, vem desde o revogado artigo 224 do CP/40, que presumia a relação sexual com esse menor como violência, apesar das mudanças trazidas pela Lei 12.015/2009 as divergências ainda pairam no campo doutrinário e jurisprudencial sobre o tema.

No entender de Guilherme de Souza Nucci (2010), a vulnerabilidade contida no artigo 217-A: “trata-se da capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essência, existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir.” Conforme artigo 217-A leciona,

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2º Vetado, § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela equiparada. Nos termos da lei, vulnerável é o menor de 14 anos, presumivelmente incapaz. A ausência de maturidade sexual ou desenvolvimento mental completo para consentir com a prática do ato sexual é presumida pela tenra idade da vítima. Como observa Guilherme de Souza Nucci (2010):

Vale observar que não há qualquer parâmetro justificativo para a escolha em tal faixa etária, sendo tão somente uma idade escolhida pelo legislador para sinalizar o marco divisório dos menores que padecem de vício de vontade, a ponto de serem reconhecidos pelo status de vulneráveis, daqueles que possam vivenciar práticas sexuais sem impedimentos. Verifica-se, pois, que a definição de patamar etário para a caracterização da vulnerabilidade é baseado numa ficção jurídica, que nem sempre encontrará respaldo na realidade do caso concreto, notadamente quando se leva em consideração o acentuado desenvolvimento dos meios de comunicação e a propagação de informações, que acelera o desenvolvimento intelectual e capacidade cognitiva das crianças e adolescentes, como presistiu em usar um cirtério etário para definir aqueles que em hipótese alguma podem ter relações sexuais. Por tais razões é que defendemos a relativização da vulnerabilidade.

O posicionamento do ilustre autor, faz parte da corrente minoritária, uma vez que defende a análise do caso concreto, onde a depender das circunstâncias (envolvimento amoroso entre a vítima e o autor, consentido pelos pais, bem como a experiência sexual da vítima), é possível uma flexibilização da norma, admitindo assim a atipicidade da conduta.

Contrário ao pensamento do doutrinador acima citado, a respeito do estupro de vulnerável, Fernando Capez diz que:

“Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e envolvida em prostituição, pode atingir à custa desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é considerada vulnerável, dada a sua condição de menor sujeita à exploração sexual”. (CAPEZ, 2012, P. 99)

Para Cezar Roberto Bitencourt, a proteção é da dignidade da vítima e sua incapacidade absoluta de decisão:

Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável, não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade. Na verdade, a criminalização da conduta descrita no art. 217-A procura proteger a evolução e o desenvolvimento normal da personalidade do menor, para que, na sua fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual. (BITENCOURT, 2013: p. 93)

Corroborando com a corrente majoritária e com intuito de deixar claro o entendimento sobre o tema em questão, a Súmula 593 foi aprovada pelo STJ:

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (BRASIL, 2017)

Embora o precedente citado acima deva prevalecer, os tribunais ao se depararem com casos concretos, fazem a análise de alguns fatores (consentimento da vítima para a prática do ato sexual, permissão dos pais para o namoro entre autor e vítima, a experiência sexual da vítima) que afastam a vulnerabilidade e consequentemente tipicidade da conduta do autor.

Confirmando tal entendimento, temos a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 217-A, CAPU          T, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIO ETÁRIO. MENOR DE 14 ANOS. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram que a jovem (com 13 anos à época) e o denunciado (com 20 anos ao tempo dos fatos) mantiveram relacionamento amoroso, do qual gerou uma filha. Tal conduta, em tese, subsumi ao disposto no artigo 217-A, caput, do Código Penal e alinha-se ao posicionamento adotado a partir de 2017 pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula nº 593, dispondo ser irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. No entanto, afigura-se factível a relativização da vulnerabilidade em episódios envolvendo adolescentes (maiores de 12 anos de idade), por entender que o critério etário não pode ser apreciado de forma absoluta, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva, vedada na esfera criminal. Deve o magistrado, nortear-se pela sua consciência, apreciando a questão posta, observando se a vítima se insere em um contexto... de vulnerabilidade a atrair a incidência da norma penal incriminadora para, ao final, aplicar a legislação de modo razoável e equitativo, a fazer justiça no caso em concreto. Na espécie em análise, a prova angariada revela que as relações sexuais ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva, revestida de peculiaridades que permitem a flexibilização da sua vulnerabilidade. Como consequência, a conduta descrita na inicial acusatória não se amolda a qualquer previsão típica, impondo-se a manutenção da absolvição do réu com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70077439917, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 25/07/2018).

(TJ-RS - ACR: 70077439917 RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Data de Julgamento: 25/07/2018, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/08/2018).

Pelo fato de a súmula 593 não ser vinculante, existe essa divergência entre a Justiça Comum, Tribunais da Justiça, Tribunais Regionais Federais que ao fazerem a análise do caso concreto, levam em consideração as circunstâncias e defendem a relativização da vulnerabilidade, enquanto os Tribunais Superiores adotam unanimemente a súmula acima mencionada, onde independente do consentimento da vítima ou de qualquer outra circunstância, haverá a tipificação penal.

Com esse entendimento, temos o julgado abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ARTIGOS 213 e 224, ALÍNEA A (NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ATIPICIDADE. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. MENOR DE 14 ANOS. VULNERÁVEL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A presunção de violência no crime de vulnerável, menor de 14 anos, não é elidida pelo consentimento da vítima ou experiência anterior e a revisão dos fatos considerados pelo juízo natural é inadmita da via eleita, porquanto enseja revolvimento fático-probatório dos autos. Precedentes: ARE 940.701-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 12/04/2016, e HC 119.091, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 18/12/2013. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A do Código Penal, pelo fato de haver cometido ato sexual com um menino menor de 13 anos de idade em troca de um amortecedor de bicicleta e filmado todo ato em seu celular. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.

(HC 124830 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017 PUBLIC 19-05-2017).

Assim, ficou demonstrado que ainda não há um consenso a respeito da vulnerabilidade, se relativa ou absoluta, pois notória é a divergência entre as doutrinas, Tribunais Superiores e os inferiores. STJ e STF entendem que a vulnerabilidade do menor de 14 anos é absoluta. Já os Tribunais inferiores defendem a possibilidade da relativização da vulnerabilidade, interpretando a lei com base na análise minuciosa do caso concreto e seus fatos.

4. CAUSA DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE

No decorrer desse estudo, vimos que para a configuração do crime de estrupro de vulnerável contindo no artigo 217-A do CP, basta apenas que o agente tenha tido relação sexual com a vítima menor de 14 anos, não importando seu consentimento e demais fatores. Mas existe a possibilidade de o autor da conduta, não ser enquadrado nas penas do crime, isso se dá quando o agente não tem conhecimento da verdadeira idade da vítima, que por ter o corpo já desenvolvido como o de uma mulher adulta, se apresenta como maior de idade e muitas das vezes já se encontra na condição de prostituta.

4.1. Erro de Tipo

Após a análise circunstancial do crime de estupro de vulnerável, existe a possibilidade de constatação do erro de tipo, que está previsto no artigo 20, 1ª parte do CP/1940. Uma das hipóteses de tal erro ocorrer, é quando o autor não tem ciência de que está praticiando conduta ilícita,onde imagine estar se relacionando sexualmente com alguém maior de 14 anos, devido as características físicas da vítima, bem como o seu comportamento que o induzem a pensar que tal ato não é passivo de crime.

De acordo com os doutrinadores:

O erro de tipo recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue à determinada figura típica, ou aquele incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora (GRECO, 2015).

Segundo Wessels (1980, apud GRECO), ocorre um erro de tipo "quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua 'não sabe o que faz', falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária" (GRECO, 2015, p.296).

Apesar de conduta reprovável, é muito comum vítimas se prevalecerem de sua aparências mais adulta, bem como da utilização de documento falso, para adentrarem ambientes proíbidos para menores de idade, dessa forma, não existirá dolo na conduta do agente, nesse sentido, fica comprovada a inexistência do fato típico.

Nesse sentido, temos a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IN DUBIO PRO REO. DESPROVIMENTO. Em face da presença de efetiva dúvida no espírito do julgador quanto ao dolo do agente, não restando suficientemente claro nos autos se ele sabia a idade da vítima, já que ela própria informou não ter relatado sua idade, é de reconhecer o erro de tipo, que afasta o dolo, impondo a manutenção da absolvição do acusado. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00024729520178152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA , j. em 11-09-2018)

(TJ-PB 00024729520178152002 PB, Relator: DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA, Data de Julgamento: 11/09/2018, Câmara Especializada Criminal).

Para tal entendimento jurisprudencial, é imperioso que o agente da conduta não possua nenhum vínculo com a vítima, e que não pairem dúvidas sobre seu desconhecimento quanto a idade real da vítima.

Desta forma, restou claro que apesar da presunção de vulnerabilidade absoluta do artigo 217-A do CP, é possível a caracterização do erro de tipo, quando da análise minunciosa das circunstâncias é constatado o erro.

4.2. Direito Penal como última ratio

O Direito Penal tem como função precípua, tutelar os bens jurídicos essenciais, garantindo assim a tranquilidade social. Por ter aplicação rígida, onde restringe a liberdade do cidadão, só poderá ser utilizado em casos extremos, quando o fato for ofensivo, lesivo ou colocar em perigo um bem jurídico tutelado, ou seja, quando for a útima ratio, que é o príncipio da intervenção mínima.

As condutas socialmente aceitas não poderão ter a intervenção do Estado, pois em face da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 88, não permite que sejam aplicadas sanções penais em condutas que não causam reprovação social, nesses casos cabe aos outros ramos do direito atuarem.  

Sobre o princípio da intervenção mínima, temos a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável”.

Para aplicação do Direito Penal como última ratio, faz-se necessário o conhecimento do ilícito e as possibilidades de sua aplicação em outros ramos do direito, devendo somente intervir nas situações realmente mais graves.

No tocante ao crime de estupro de vulnerável, o artigo 2017-A do CP ao ser interpretado ao pé da letra, indubitavelmente empregará a última ratio, pois entende que houve a lesão grave de um bem jurídico maior tutelado pelo Estado, que é a proteção ao menor de 14 anos presumidamente vulnerável, onde entende que a vítima é absolutamente incapaz e não possui dicernimento suficiente para decidir sobre o certo e o errado, podendo ser totalmente influenciada ao erro, uma vez que não possui consciência das consequências da prática de seus atos.

5. CONCLUSÃO

Ao longo desse trabalho, foram apresentados fundamentos que são utilizados tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para justificar a razão de decidir sobre o caráter da vulnerabilidade do menor de 14 anos, se relativo ou absoluto.

É notório que com o passar dos anos o Direito Penal, acompanhou a evolução da sociedade, trazendo assim as mudanças necessárias para a proteção do indivíduo, no que tange ao crime de estupro, a alteração do título do Capítulo IV do Código Penal, é a maior prova dessa evolução, pois, deixou de ser “Crimes contra os costumes”, que remetia a ideia de apenas se preocupar com a moral e bons costumes, recebendo o título de “Crimes contra a dignidade sexual”, demonstrando dessa forma a real preocupação com a dignidade sexual da pessoa humana.

Antes da edição da Lei 12.015/09, o estupro de vulnerável era considerado presunção de violência, com o advento do artigo 217-A do CP, ficou clara a intenção do legislador em não deixar dúvida quando ao caráter absoluto da vulnerabilidade do maior de 12 anos e menor de 14. Porém, ainda assim parte da doutrina e jurisprudência ainda defendem a relativização da vulnerabilidade.

Com o avanço social e o fácil acesso às informações, muitos jovens tem se desenvolvido precocemente, inclusive iniciando cada vez mais cedo relacionamentos amorosos e consequentemente a vida sexual. Com base nesse argumento é que alguns doutrinadores e magistrados, defendem que a vulnerabilidade pode ser relativizada sim.

Ocorre que os defensores da vulnerabilidade absoluta, argumentam que a evolução social não pode ser fator de base para decidir sobre um bem jurídico maior a ser tutelado pelo Estado, o menor vulnerável, pois o desenvolvimento corporal em nada tem a ver com o desenvolvimento mental e a sua capacidade de tomar decisões quanto à iniciação da vida sexual, vale lembrar que esse critério etário também é adotado em outro ramo do direito, onde o adolescente dessa faixa etária é considerado incapaz.

Diante ao exposto, notamos que essa divergência está longe de chegar a um consenso, para tanto seria necessária uma nova redação na qual deixasse claro os critérios que possibilitem a relativização e os que não cabem tal interpretação.

6. REFERÊNCIAS

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