WELLSON ROSÁRIO SANTOS DANTAS[1].

RESUMO: A união homoafetiva, caracterizada pela junção de pessoas do mesmo sexo, é um dos temas mais debatidos pelo Judiciário, Legislativo e pela sociedade na atualidade. Em que pese o seu reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, os casais homoafetivos buscam o reconhecimento de poderem pleitearem direitos e garantias ao patrimônio do cônjuge. Desse modo, o presente estudo tenciona discutir a respeito do direito sucessório nas famílias homoafetivas e apresentar os efeitos que essa formalização causa no seio familiar, jurídico e social. O presente trabalho tem como técnica de pesquisa a referência bibliográfica e como meio de pesquisas, sites de busca, livros, artigos científicos e a legislação constitucional e infraconstitucional nacional e internacional. Nos resultados, ficou evidente que a união homoafetiva já se encontra consagrada na jurisprudência brasileira, conforme julgado ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 4277 e da ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132, ambos decidias pelo Supremo Tribunal Federal. Com tal decisão, abre-se espaço para que casais homoafetivos possam ter garantido o direito a bens do falecido. O que fica evidente, conforme expresso na jurisprudência brasileira é de que é plenamente possível a aplicabilidade do Direito Sucessório aos casais homoafetivos.

Palavras-chave: União homoafetiva. Direito Sucessório. Jurisprudência

ABSTRACT: The same-sex union, characterized by the union of people of the same sex, is one of the most debated topics by the Judiciary, Legislative and society today. Despite their recognition by the Federal Supreme Court, same-sex couples seek recognition. Thus, the present study intends to discuss the succession law in same-sex families and present the effects that this formalization causes in the family. The present work has as a research technique the bibliographic reference and as a means of research, search sites, books, scientific articles and national and international constitutional and infra-constitutional legislation. In the results, it was evident that same-sex union is already enshrined in Brazilian jurisprudence, as judged ADIn (Direct Action of Unconstitutionality) nº. 4277 and ADPF (Allegation of non-compliance with fundamental precept) nº. 132, both decided by the Supreme Court. With this decision, space is created for same-sex couples to have guaranteed the deceased's right to property. What is evident, as expressed in Brazilian jurisprudence, is that the applicability of the Law of Succession to same-sex couples is fully possible.

Keywords: Homoaffective union. Inheritance Law. Jurisprudence.

Sumário: 1. Introdução. 2. Metodologia. 3. Direito Sucessório: Aspectos gerais. 4. Caracterizando a união homoafetiva. 5. O Direito Sucessório na União Homoafetiva. 5.1 Posicionamentos Jurisprudenciais. 6. Considerações Finais. 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Temáticas relacionadas ao âmbito familiar gera de imediato inúmeras discussões, principalmente pelo fato de que a família é o bem mais tutelado pelo indivíduo e pelo Direito. Nessa seara, tendo como base no texto constitucional que deixa explicito que a família é constituída, sobretudo, pelo afeto, permitiu que na prática diversos tipos de família surgissem ao longo das últimas décadas. Para esse trabalho, foca-se exclusivamente nas famílias homoafetivas.

A união homoafetiva é caracterizada pela união de dois indivíduos que possuem o mesmo gênero ou que pertençam a classe LGBTQIA+. Esse tipo de relação sempre foi pautado pelo preconceito e pela violência, a ponto de que em vários países a sua prática é considerada crime (AMIN, 2018).

Na luta por um reconhecimento jurídico e social mais evidente, os casais homoafetivos há muito tempo vêm buscando juntamente ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo a legalização e o reconhecimento da sua relação. No entanto, o que se tem encontrado, apesar de alguns avanços significativos, é que ainda não existe no Brasil uma legislação própria que regule as uniões homoafetivas e todas os aspectos envolvendo a sua constituição (GONÇALVES, 2020).

Além da busca pelo reconhecimento mais amplo e objetivo da união homoafetiva, tem-se pleiteado no Judiciário brasileiro a possibilidade de ter garantido o Direito à sucessão. Aqui, busca-se o reconhecimento do parceiro do falecido ao direito aos bens. Frente a essa situação, tem-se verificado que pouco se discute a possibilidade casais homoafetivos se enquadrarem no rol dos herdeiros.

Diante dessa realidade, o presente estudo tem como objetivo discutir sobre a aplicação do Direito Sucessório na união homoafetiva, apresentando o processo histórico, conceitual, jurídico e as respectivas dificuldades encontradas por estes indivíduos na entrada do processo sucessório.

Busca-se com esse tema analisar os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da possibilidade (ou não) de indivíduos que estavam em relações homoafetivas requerem o direito ao patrimônio do cônjuge falecido. Assim, a problemática dessa pesquisa reside na seguinte questão: existe a possibilidade de se efetivar a partilha de bens ao cônjuge sobrevivente da relação homoafetiva no Brasil?

2. METODOLOGIA

Para a realização do respectivo trabalho, a abordagem qualitativa de investigação foi utilizada neste trabalho, pois é a forma mais adequada para se entender a natureza de um fenômeno, sem técnicas estatísticas. O método da pesquisa utilizada no trabalho se pautou no indutivo (GIL, 2010).

Ainda na metodologia, foi feita uma revisão de literatura, constituído de estudo bibliográfico e documental. A pesquisa bibliográfica foi realizada por meio de leituras das leis, da Constituição Federal, de revistas jurídicas, de livros e artigos vinculados ao tema.

A coleta de dados é resultado de uma busca feita em bases de dados, tais como: Scielo; Google Acadêmico, dentre outros, entre os dias 10 de agosto a 10 de setembro de 2021. Os descritores foram: União homoafetiva. Direito de Sucessão. Legislação Brasileira. Jurisprudência.

3. DIREITO SUCESSÓRIO: ASPECTOS GERAIS

Antes de se adentrar na discussão central desse estudo é preciso primeiramente entender o que seja a sucessão e como o Direito brasileiro lida com esse tema. Assim, nesse tópico será apresentado os principais pontos referentes ao direito sucessório brasileiro.

Na ausência de vida de um indivíduo caracterizando a sua morte, além de outras consequências sociais e jurídicas decorrentes desse fato, surge para o Direito o direito sucessório, que conforme explana Arruda (2018) é o agrupamento de normas que regulam a transferência do patrimônio, seja ativo e passivo, do morto.

A renomada doutrinadora Maria Berenice Dias (2021) ao compreender o que seja o direito das sucessões afirma que ele é um conjunto de regras jurídicas que visam regular a transmissão de um patrimônio para outrem, quando o detentor deste venha a falecer, em razão de lei ou testamento.

No Brasil, o direito sucessório possui a finalidade, como o próprio conceito nos lembra, de fazer com que os herdeiros (legítimos e testamentários) tenham a garantia de receber os bens do morto. Nos dizeres de Peixoto (2021, p. 30) o direito à sucessão é uma “garantia constitucional, sendo o ato de suceder um direito da personalidade. A qualidade de sucessor é inegociável. Inobstante, pode ser negociado o direito de receber, efetivamente, a herança”.

No regimento jurídico brasileiro, o direito sucessório está regulado a partir do artigo 1.786 do Código Civil atual, subdividindo-se em sucessão legítima e testamentária. A legítima é oriunda da norma jurídica em si, ou seja, possui previsão legal. A segunda é o documento onde o morto expressa publicamente a sua última vontade de compartilhamento de seus bens, seja por testamento, legado ou codicilo (ARRUDA, 2018).

Devido ao fator morte, emerge na área jurídica, a transferências para terceiros de todos os aspectos do patrimônio do falecido. Tendo como base o princípio da saisine, (art. 1.784 CC) aberta a sucessão após a morte, a herança será destinada aos herdeiros.

No texto civilista, encontra-se o artigo 1.829 ao qual dispõe da sequência de sujeitos (vocação hereditária) que irão receber os bens e encargos do morto. Nesse caso, como bem acentua o texto do presente artigo, existe a preferência entre os sujeitos; onde na ordem expressa encontra-se primeiramente os descendentes, precedido pelos ascendentes, ao cônjuge sobrevivente e aos colaterais (BRASIL, 2002).

Os herdeiros necessários são representados pelos descendentes e os ascendentes, os cônjuges e companheiros (CC 1.845). Por conta dessa condição, são chamados de herdeiros legítimos, tendo como direito ao menos a metade da herança. Os considerados colaterais (ou facultativos) são os demais, aos quais só irão receber algo quando se ausentarem os herdeiros legítimos.

No caso dos descendentes, estes têm prioridade no processo sucessório dos bens, como também dos encargos e obrigações. Nesse caso, os descendentes são os primeiros a suceder, tendo como justificativa o fato de se preservar a continuidade da vida humana e a vontade presumida do autor da herança (ZALTRON, 2018).

 Há ainda outra situação que deve ser mencionada, que é caso da possibilidade de surgir a concorrência do descendente com o cônjuge sobrevivente. Nessa situação, ambos dividem a herança, desde que cônjuge sobrevivente tenha sido casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único). No regime de união estável também há essa possibilidade (BRASIL, 2002).

De todo modo, fica evidente que os descendentes são prioridades no direito sucessório, juntamente com o cônjuge (em casos excepcionais). Ou seja, prioriza-se os filhos nos direitos e obrigações dos bens do morto. Ocorre que a sociedade evoluiu de tal modo que as relações oriundas pelo afeto, o que caracteriza o conceito de família pelo texto constitucional, trouxe uma expansão do entendimento sobre família, incluindo aí as relações homoafetivas. Para entender o que seja essa união, discorre-se no tópico seguinte.

4 CARACTERIZANDO A UNIÃO HOMOAFETIVA

A Constituição Federal do Brasil de 1988 trouxe em seu texto a definição exata do que seja uma família; que no caso aqui é configurada sobretudo, pelo afeto. É por meio do afeto que se formaliza uma família. Nesse sentido, o afeto é a “representação de apego de uma pessoa para outra, bem como a alguma coisa. Essa tendência em um laço acaba por gerar carinho entre as partes, bem como confiança, intimidade, zelo e saudade” (BARANOSKI, 2016, p. 208).

Em seu art. 226 § 3º do texto constitucional traz um rol exemplificativo dos tipos de famílias previstas no regimento jurídico brasileiro. No entanto, como bem lembra Gonçalves (2020) esse rol não é taxativo, podendo encontrar outros tipos de famílias, tais como a família monoparental, avoenga, estável, dentre outras. Todas elas são oriundas do afeto.

Desde a promulgação da Carta Magna, a sociedade foi se modernizando, assim como os costumes. Dentre os avanços ocorridos na esfera familiar, encontra-se as relações homoafetivas. Conceitualmente, uma relação homoafetiva é aquela caracterizada por dois indivíduos pertencentes ao mesmo gênero sexual (AMIN, 2018).

Em outras palavras, é aquela relação “existente entre pessoas do mesmo sexo/gênero. Ou seja, é o indivíduo que possui o desejo de se relacionar com outra pessoa que possua o mesmo sexo que o seu” (MADALENO, 2018, p. 04).

Nos dizeres de Monteles (2020, p. 03) “as pessoas que possuem o sentimento “afetivo homossexual possuem o mesmo sentimento que outra pessoa qualquer, mas direcionado para alguém do mesmo gênero que o seu, sendo uma manifestação natural de cada indivíduo”.

Nota-se que assim como as demais espécies de família, a união homoafetiva também é caraterizada pelo afeto e pela afinidade, requisitos essenciais para designar uma família. Ocorre que na prática, a homossexualidade e suas derivações sempre sofreram preconceitos e resistência social, política e religiosa, fazendo com que em muitos países as relações homoafetivas sejam consideradas crimes.

De fato, estar inserido na classe LGBTQIA+ (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Queer, Intersexuais, etc.), sigla esta que denomina todos os grupos que se identificam como homoafetivos, não é tão simples como os demais grupos sociais. Ser gay ou lésbica ou qualquer outro grupo pertencente a esse meio é ser de imediato vítima de todo tipo de preconceito.

Desde os primórdios da civilização a homossexualidade já era vista como algo prejudicial à sociedade, conforme se verifica no seguinte trecho:

Com a era cristã começaram a surgir as ideias homofóbicas, tendo Justiniano editado leis nesse sentido. Daí para frente há Estados com legislações que repudiavam o homossexualismo, tendo como base a possibilidade e o incentivo de repovoar a Europa devido à diminuição populacional causada por epidemias. Os legisladores viam na relação homoafetiva à estabilidade das populações. A ligação entre o homossexualismo e a feitiçaria fez com que cada vez mais aumentasse a intolerância a essas relações (VENOSA, p. 428).

No contexto atual, além da enorme dificuldade de aceitamento dos próprios homossexuais com a sua sexualidade, as inúmeras chances de sofrerem homofobia (termo designado para estabelecer o ódio ou repulsa por homossexuais) nas ruas brasileiras e do pouco apoio familiar e social ao qual se esbarram, fazem com que os homossexuais ainda sofram resistência e dificuldades de aceitação e inclusão na comunidade. Se para eles já é difícil a convivência com os demais, estar inserido dentro de uma relação homoafetiva, o preconceito se torna ainda maior.

A respeitada doutrinadora Maria Berenice Dias em sua obra “União Homoafetiva: o preconceito e a Justiça” (2011) afirma que desde sempre a homossexualidade fora vista como algo fora do normal. Ainda que tenha se visto inúmeros progressos ao longo dos séculos, como por exemplo a ideia de que a homossexualidade seria uma doença[2], a imagem referente aos homossexuais ainda continua sendo a mesma. Isso pode ser verificado quando no Brasil as reportagens jornalísticas mostram diariamente casos de agressões contra homossexuais em locais públicos nos grandes centros e cidades do interior.

Corroborando com a supracitada autora, a título de exemplo, no Brasil, em 2020, teve-se 237 vítimas de homotransfobia no Brasil, de acordo com o dado levantado pelo Grupo Gay da Bahia (GGB), ou seja, uma média de uma vítima a cada 36 horas. Apenas por esse dado, fica nítido observar que o preconceito e a exclusão desse grupo fazem parte da realidade social do Brasil.[3]

Apesar disso, ao longo das últimas décadas a jurisprudência brasileira tem sido uma importante aliada no que concerne ao garantismo de direitos aos homossexuais. Diga-se isso, porque é pelos julgados nos Tribunais brasileiros que tem se verificado a aplicabilidade de direitos e garantias constitucionais aos casais homoafetivos, assim como já existe aos casais heteros.

Na ausência de leis específicas para esses casais, são os Tribunais quem tem julgado positivamente os pleitos pretendidos pelos casais homoafetivos. A priori, encontra-se o julgamento da Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, distribuída em 2000 à 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre. A ação teve início com denúncia do Ministério Público Federal contra o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, requerendo a concessão de direitos previdenciários ao companheiro homoafetivo (AMIN, 2018).

Em decisão liminar, a Juíza responsável pela causa determinou que fossem reconhecidos aos casais homoafetivos, em âmbito nacional, os direitos à pensão por morte e ao auxílio reclusão. A decisão foi confirmada em todas as instâncias de julgamento e resultou na elaboração da Instrução Normativa nº 25 de 2000, do INSS, que regulamentou os benefícios previdenciários aos casais homoafetivos. Tal regulamentação teve grande importância, pois equiparou, em seu art. 3º as uniões homoafetivas às uniões estáveis. Atualmente, essa regulamentação encontra-se na Instrução Normativa do INSS nº 45 de 2010, nos artigos 25, 45, §2º, 322 e 335. (BRASIL, 2010).

Após essa iniciativa jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicionou entendendo também pela equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis para que o companheiro dependente adquirisse benefícios na previdência privada.[4]

No entanto, o principal movimento para a efetivação das uniões homoafetivas em solo brasileiro se deu por meio do julgamento da ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 4277 e da ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132, ambos situadas no Supremo Tribunal Federal. No dia 05 de maio de 2011, os ministros da Corte máxima reconheceram, de modo unânime, a união estável entre pessoas do mesmo sexo em todo o território nacional. A decisão do STF consagrou uma interpretação mais ampla ao artigo 226 § 3º da Constituição Federal de modo a abranger no conceito de entidade familiar também as uniões entre pessoas do mesmo sexo (MATTOS, 2016).

O então ministro Ayres Britto, relator das ações que trataram do tema (ADI 4277 e APDF 132) em seu voto evidenciou o termo homoafetividade para se referir às relações existentes entre pessoas de mesmo sexo, esclarecendo que o termo busca:

[...] dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. União, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico, tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Logo, vínculo de caráter privado, mas sem o viés do propósito empresarial, econômico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois não se trata de uma mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de uma união essencialmente afetiva ou amorosa, a implicar um voluntário navegar emparceirado por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a confiante entrega de um coração aberto a outro[5]

O ministro ainda opina que a união homoafetiva constitui um novo núcleo doméstico em bases estáveis, e por isso esta entidade merece a proteção especial do Estado. Em suas palavras “é um caminho sem volta, é descolonização mental” (BRASIL, 2018, p. 01).

Por meio dessa decisão, é possível se realizar o casamento homoafetivo no Brasil através da chamada conversão da união estável em casamento. A partir desse reconhecimento, vários casais têm ingressado com pedido judicial de conversão de união estável em casamento, conforme cita-se o exemplo abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIREITO DE FAMÍLIA. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA EM CASAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ SOBRE A QUESTÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. O mesmo raciocínio jurídico utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para conceder aos pares homo afetivos os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado para lhes viabilizar o casamento civil, especialmente em razão de a Carta Constitucional determinar a facilitação da conversão da união estável em casamento, e o artigo 1726 do código civil dispor que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. 2. Em outras palavras, se o STF reconheceu a existência da união estável homoafetiva como entidade familiar, conferindo-lhe as mesmas consequências da união estável entre homem e mulher, não faria sentido obstar a conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, sob o argumento da omissão legislativa. 3. Recurso provido, na forma do artigo 557, § 1º-A do CPC.(TJ-RJ - APL: 04644055520128190001 RJ 0464405-55.2012.8.19.0001, Relator: DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JUNIOR, Data de Julgamento: 14/02/2014, DÉCIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 20/02/2014).

Em que pese a importância dessas decisões, em 2019, novamente o Supremo Tribunal Federal (STF) ao discutir a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26 e no Mandado de Injunção nº 4.733, ações que foram protocoladas pelo PPS e pela Associação Brasileiras de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) se posicionou no sentido de que a LGBTfobia se equipara ao crime de racismo, tendo como fundamento o art. 20 da Lei 7.716/89 que versa sobre os delitos de preconceito por etnia e por cor.

Nesse sentido, nos casos onde restar configurado agressões contra o público LGBTQIA+, este será enquadrado como crime de racismo, até que uma norma específica seja aprovada pelo Congresso Nacional. Além disso, na decisão acima, a homofobia também poderá ser utilizada como qualificadora de motivo torpe no caso de homicídios dolosos ocorridos contra homossexuais.

Bulgarelli et al. (2021) ao discorrer sobre a decisão, explica que se configura o crime quando o ofendido for impedido de exercer um direito, teve qualquer direito violado, ou foi tratado de forma diferente por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Por exemplo, quando uma pessoa é impedida de entrar em algum local público por ser trans.

Com os exemplos mostrados acima, fica nítido constatar que no Brasil está havendo um avanço no sentido de dar maior legitimidade ao reconhecimento das uniões homoafetivas. No entanto, em se reconheça a importância dessas iniciativas e decisões, há ainda muitas barreiras para o reconhecimento definitivo para as famílias homoafetivas, principalmente no que concerne ao direito sucessório, conforme se analisa no tópico a seguir.

5. O DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO HOMOAFETIVA

Para falar sobre o direito sucessório na relação homoafetiva no aspecto jurídico é preciso contextualiza-lo no cenário social. Isso é importante porque as adoções pretendidas por casais homoafetivos ainda são nos dias de hoje um tema de inúmeras discussões.

Como bem menciona Brocanelo (2018) o desejo de formar uma família com filhos ou constituir um patrimônio também está presente entre parceiros do mesmo sexo. Só que tal decisão é acompanhada de sacrifícios pessoais que incluem enfrentar obstáculos legais e morais, além do enfretamento ao preconceito da sociedade e até dos próprios familiares.

Apresentando essa temática Bezerra (2015) aduz que se discute muito ainda no cenário atual de que forma uma relação homoafetiva pode impactar na criação de uma criança ou adolescente, uma vez que essas relações ainda são consideradas por muitos como uma relação anti-natural, ou seja, não reconhecida de maneira “normal”. Do mesmo modo, se discute de que maneira o patrimônio adquirido durante o período da relação pode ser reconhecido pela família, pela sociedade e para o Judiciário.

Como já citado anteriormente, a união homoafetiva não possui um regramento jurídico próprio, o que eventualmente também se respinga na questão do Direito Sucessório. Como essa matéria encontra-se discutida na doutrina e na jurisprudência, é também nesses meios que se analisa a questão problemática dessa pesquisa.

Historicamente, por não haver uma norma jurídica que tutelasse os interesses das uniões homoafetivas, consequentemente não se assegurava quaisquer garantismo ao direito sucessório aos conviventes homoafetivos. Se poder se ausentar dessas situações, os casos dessa natureza eram destinados às Varas Cíveis, uma vez que até então não se reconhecia a união homoafetiva como uma família (MADALENO, 2018).

Na ausência de leis específicas para esses casais, são os Tribunais quem tem julgado positivamente os pleitos pretendidos pelos casais homoafetivos. A priori, encontra-se o julgamento da Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, distribuída em 2000 à 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre. A ação teve início com denúncia do Ministério Público Federal contra o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, requerendo a concessão de direitos previdenciários ao companheiro homoafetivo (AMIN, 2018).

Em decisão liminar, a Juíza responsável pela causa determinou que fossem reconhecidos aos casais homoafetivos, em âmbito nacional, os direitos à pensão por morte e ao auxílio reclusão. A decisão foi confirmada em todas as instâncias de julgamento e resultou na elaboração da Instrução Normativa nº 25 de 2000, do INSS, que regulamentou os benefícios previdenciários aos casais homoafetivos. Tal regulamentação teve grande importância, pois equiparou, em seu art. 3º as uniões homoafetivas às uniões estáveis. Atualmente, essa regulamentação encontra-se na Instrução Normativa do INSS nº 45 de 2010, nos artigos 25, 45, §2º, 322 e 335. (BRASIL, 2010).

Após essa iniciativa jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicionou entendendo também pela equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis para que o companheiro dependente adquirisse benefícios na previdência privada.[6] Como essa matéria encontra-se discutida na doutrina e na jurisprudência, é também nesses meios que se analisa a questão problemática dessa pesquisa.

Foi somente a partir do já citado julgamento da ADI 4.277, ao qual legitimou a união homoafetiva é que abriu a possibilidade desses casais em ter a garantia ao Direito Sucessório. Como bem destaca Bezerra (2015, p. 13) “por meio dessa decisão os direitos sucessório homoafetivos foram equiparados aos dos casais heterossexuais que vivem em união estável”. Com efeito, o disposto no artigo 1.790, do Código Civil, que versa a respeito dos direitos sucessórios, passou a incluir as uniões homoafetivas.

Com base nesse artigo:

[...] depreende que o companheiro sobrevivente participará da sucessão do companheiro de cujus no que tangem aos bens adquiridos de forma onerosa durante o tempo do relacionamento homoafetivo, porém havendo descendente, ascendentes ou parentes sucessíveis do falecido, como ele concorrerá, nesta hipótese aplicando ao caso o artigo 1.823, do Código Civil, que dispõe que os descendentes em grau mais próximo excluem os mais remotos, ressalvando-se o direito de representação (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 44).

Importante destacar alguns pontos encontrados no artigo 1.790 do texto civilista atual que merecem atenção. Primeiramente no que se refere ao patrimônio particular, o companheiro sobrevivo não possui direitos, uma vez que o texto do citado artigo não traz essa previsão. Há de se mencionar que o regime adotado pela união estável é o da comunhão parcial (retira-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuía ao casar). (BRASIL, 2002).

No inciso II do art. 1.790 traz em seu bojo a nítida diferenciação que a norma dá aos cônjuges em relação aos companheiros sobreviventes. Conforme há no texto do mencionado inciso, para os cônjuges existe a tutela do quinhão igual ao que couber cada filho exclusivo do de cujus. Oposto é a garantia do companheiro, que não há nenhuma previsão legal (MONTELES, 2020).

No inciso III fica claro o subjugamento do companheiro no que concerne a sucessão. Por esse inciso o companheiro sobrevivente para obter algum bem deverá antes concorrer com os parentes sucessíveis até o quarto grau do falecido, na situação onde não há descendentes (BEZERRA, 2015).

A diferenciação fica ainda mais evidente ao observar o preceituado pelo art. IV que deixa claro que o companheiro somente herdará a totalidade dos bens quando não houver nenhum concorrente (irmãos, primos, tios-avós, etc.), uma vez que ele se encontra na última classe hereditária.

A respeito desse fato, Dias (2021, p. 50) entende que existe uma enorme “discriminação de tratamento dada pela legislação brasileira feita aos companheiros em relação aos cônjuges, principalmente pelo fato de que o primeiro se encontra em última posição no rol da vocação hereditária, o que não encontra razão de existir”.

Corroborando com a supracitada autora, Venosa (2021) também entende que é óbvio que exista uma diferença de tratamento dispensado aos companheiros em relação aos cônjuges, onde se verifica uma diminuição dos seus direitos no que tange à sucessão, ao ponto de que ele somente herdará sozinho caso não haver mais com que concorrer.

Frente a essa diferenciação, os tribunais brasileiros tem se posicionado a respeito da possibilidade – e de que maneira – dos herdeiros oriundos de relações homoafetivas obtiverem direito aos bens do de cujus. A respeito desses posicionamentos, apresenta-se o tópico seguinte.

5.1 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS

No Brasil ainda não há uma legislação infraconstitucional que trate de modo específico os assuntos relacionados ao Direito sucessório para casais homoafetivos. Mesmo que não seja de todo modo necessária, uma vez que a união homoafetiva já se iguala as uniões heterossexuais, portanto, deve seguir as mesmas normas; o que se verifica nesses casos é que o Poder Judiciário é quem tem concedido a possibilidade do companheiro sobrevivente ao direito sucessório do de cujus.

Como mostrado anteriormente, o companheiro está locado na última classe hereditária. Ainda que se encontre divergências sobre essa questão, a jurisprudência brasileira vem se posicionando no sentido de conceder a conversão de união estável para casamento nas uniões homoafetivas, conforme já citado julgado anteriormente. Por essa razão, ao se reconhecer essa distinção, dá-se margem para que se garanta ao companheiro sobrevivente a condição de herdeiro necessário (BUZOLIN, 2019).

Isso cria margem para entender que numa relação homoafetiva, ambas as partes possuem direitos e garantias na divisão de bens. Seja ela feita entre vivos, ou post mortem. A título de exemplo, cita-se o presente julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PRETENSÃO À PARTILHA DE BENS. EXISTÊNCIA DE BENS NÃO COMPROVADA. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. 1. Caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes, de modo que o patrimônio será partilhado aplicando-se o regime da comunhão parcial de bens. 2. Convém realçar que da união estável homoafetiva resultam os mesmos direitos e deveres assegurados a um casal heterossexual, notadamente porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, no dia 14/05/2013 editou a Resolução nº 175 que em seu artigo 1º assim dispõe: É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. 3. [...] (TJDFT – Processo nº 07017308920178070017 - (0701730-89.2017.8.07.0017 - Res. 65 CNJ) - Segredo de Justiça. 6º Turma Cível. Relator: Arquibaldo Carneiro Portela. Data de Julgamento: 18/02/2021. Publicado no PJe: 15/03/2021). (grifo meu)

Ficou claro na decisão acima que os bens adquiridos no período da relação homoafetiva pertencem a ambos os conviventes. Em outra situação, existe a possibilidade inclusive de ser requerida o direito sucessório em casos de reconhecimento de união estável post mortem, conforme o julgado abaixo transcrito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA POST MORTEM. PROVA DA RELAÇÃO CONTÍNUA, DURADOURA E PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE OUTROS HERDEIROS. 1.  As uniões estáveis homoafetivas são reconhecidas como entidades familiares, sendo-lhes asseguradas a mesma proteção conferida às uniões estáveis heterossexuais (STF - ADPF 132 e ADI 4227). 2. Considerando tratar-se de uma união iniciada há mais de 25 anos, entre homens com diferença de idade superior a 40 anos, a prova de sua publicidade deve ser relativizada, em razão das circunstâncias da época e do meio social dos envolvidos. 3. Estando comprovado o relacionamento por mais de 10 anos, de forma contínua, duradoura e pública (na medida do possível), deve ser reconhecida a existência da união estável entre o autor e o falecido. 4. Inexistindo outros herdeiros do de cujus, declara-se o autor seu legítimo herdeiro, com direito à totalidade da herança. 5. Deu-se provimento ao apelo do autor. (TJDFT – Processo nº 00375900620148070016 - (0037590-06.2014.8.07.0016 - Res. 65 CNJ) - Segredo de Justiça. 4º Turma Cível. Relator: Sérgio Rocha. Data de Julgamento: 20/05/2020. Publicado no DJE: 15/06/2020). (grifo meu)

O que o supracitado julgado nos diz é que uma vez comprovada a união estável e não existindo outros herdeiros do de cujus, o sobrevivente deve se tornar o legítimo herdeiro, com direito à totalidade da herança.

Apenas com os exemplos citados acima, é possível vislumbrar que a jurisprudência brasileira tem julgado procedente os pedidos de garantismo ao direito sucessório dos parceiros oriundos das uniões homoafetivas. Uma vez reconhecida essa união pela Corte maior do país (STF), não há razão para que os sobreviventes tenham direito aos bens adquiridos durante a união (BUZOLIN, 2019).

Ademais, apesar da jurisprudência permitir a situação aqui analisada, fica disposto uma crítica ao ordenamento legislativo brasileiro que deve buscar suprir as diferenças de tratamento entre os cônjuges e companheiros. Nesse caso, há de se ter maior igualdade de tratamento, principalmente pelo fato de que os companheiros também colaboram com a construção do patrimônio na relação. Além disso, eles são ou foram tão importantes para o outro quanto os demais membros familiares, devendo assim ter igual tratamento jurídico.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As uniões homoafetivas sempre sofreram preconceito e todo tipo de violência (moral, física, etc.) por parte da sociedade desde sempre. Já nos primórdios, as relações baseadas em indivíduos do mesmo sexo eram proibidas e coibidas de todas as formas. Independente das razões que ensejaram esse fato, o que se percebe é que nos dias atuais, essas uniões ainda são palco para todo tipo de preconceito e resistência.

No entanto, apesar dos enormes obstáculos, isso não impediu que os casais homoafetivos lutassem no Brasil por um reconhecimento legal. O resultado de inúmeras lutas (que ainda não terminaram) se deu por meio do julgamento da ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 4277 e da ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132, ambos situadas no Supremo Tribunal Federal, que consagrou a união homoafetiva no sentido de ela ser legítima e legal.

Assim, a união homoafetiva foi reconhecida como entidade familiar, sendo-lhe aplicada a mesma proteção conferida à união estável, na forma dos artigos 226, §3º, da Constituição Federal e 1.723 do Código Civil, conforme entendimento firmado pelo STF, citado acima.

Apesar desse importante movimento jurídico, desde a decisão do STF o Brasil sempre está nos primeiros lugares de países que mais matam pessoas LGBTQIA+, o que mostra que a realidade dessa comunidade ainda está longe de representar a igualdade necessária para viver com dignidade e respeito.

No que concerne ao tema central discutido nessa pesquisa, o que fica evidente é que tanto a doutrina jurídica quanto a jurisprudência brasileira têm entendido que um indivíduo oriundo de uma união homoafetiva, desde que obedecendo os requisitos do Direito Sucessório, pode perfeitamente participar da distribuição da herança do de cujus.

Não há nada que impeça que esses casais possam formalizar uma família, do mesmo modo, nada os impede de requerer direitos e garantias no processo de sucessão. No entanto, ficou nítido que a legislação ainda faz uma enorme diferenciação entre o cônjuge e o companheiro, o que deve ser sanado, uma vez que ambos estão inseridos no contexto familiar legítimo e legal.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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