LEONARDO NAVARRO

(ORIENTADOR)

VALDIRENE CÁSSIA DA SILVA

(COORIENTADORA)

RESUMO: O presente artigo trata da relação entre os institutos da Falência e da Recuperação Judicial relacionados com os tipos de empresas estatais, sendo elas Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Que diante da divergência majoritária dos doutrinadores com as leis vigentes, busca entender os fundamentos jurídicos que sustentam a aplicação da Lei Nº11.101/05 às empresas com presença da Organização Pública. À vista disso, esse trabalho científico busca entender como esse assunto é trabalhado no ordenamento jurídico brasileiro, qual a visão majoritária adotada pelos doutrinadores e qual é a atual posição do Supremo Tribunal Federal a respeito. A fim de alcançar o objetivo esperado, o estudo deste artigo foi realizado em uma abordagem qualitativa e para a coleta de dados foi realizada uma pesquisa científica doutrinária, legislativa e jurisprudencial, minuciosamente organizada através da revisão de literatura. Nessa perspectiva, desenvolveu-se um estudo dos institutos da Lei 11.101/05 e os tipos de empresas estatais, em seguida relacionando-os entre si num debate técnico jurídico.

Palavras-chave: Falência, Recuperação Judicial, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, Lei N° 11.101/05.

ABSTRACT: This article deals with the relationship between the institutes of Bankruptcy and Judicial Reorganization related to the types of state-owned companies, being them Public Company and Mixed Economy Company. In view of the majority divergence of legal scholars with the laws in force, it seeks to understand the legal grounds that support the application of Law No. 11101/05 to companies with the presence of a Public Organization. In view of this, this scientific work seeks to understand how this issue is dealt with in the Brazilian legal system, what is the majority view adopted by legal scholars and what is the current position of the Federal Supreme Court in this regard. In order to achieve the expected objective, the study of this article was carried out in a qualitative approach and for data collection a doctrinaire, legislative and jurisprudential scientific research was carried out, thoroughly organized through a literature review. In this perspective, a study of the institutes of Law 11.101/05 and the types of state-owned companies was developed, then relating them to each other in a technical debate.

Keywords: Bankruptcy, Judicial Reorganization, Public Company, Mixed Economy Society, Law No. 11.101/05.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceitos e aspectos gerais dos institutos; 3. Das empresas públicas e sociedades de economia mista; 4. Aplicabilidade da lei de falência e recuperação judicial às empresas públicas e sociedades de economia mista; 5. Discussão no Supremo Tribunal Federal; 6 Considerações finais; 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Alvo de anos de debate, diversos operadores do Direito questionam a exclusão feita pela Lei 11.101/2005, em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista. Por sua vez, há também os que defendem, afirmando que o legislador fez questão de excluir as estatais em razão de o patrimônio público não poder ser alvo das prerrogativas da lei supracitada.

Essa pesquisa científica objetiva estudar o âmbito da Lei nº 11.101/05 no que tange à falência e recuperação judicial. Trazendo conceitos, características, aspectos históricos e dispositivos legais, com enfoque nas modalidades de estatais: empresas públicas e sociedades de economia mista.

Já desvelando as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, para melhor compreensão do assunto, esse trabalho científico também traz os dispositivos legais do ordenamento jurídico brasileiro, explicações e características gerais acerca do tópico.

Sob essa ótica, para o andamento dessa pesquisa científica, a proposta é ligar esses dois temas, primeiramente compreendendo cada um deles e por fim entender a aplicabilidade ou inaplicabilidade da Lei nº 11.101/05 às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Tudo isso através das opiniões e críticas de doutrinadores, juntamente aos trechos da lei.

2. CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS DOS INSTITUTOS

No ordenamento jurídico brasileiro, encontram-se institutos passíveis de gerenciar e regulamentar a situação de dificuldade de uma empresa, podendo haver a melhora em seu cenário, ou em casos extremos, a decretação de falimento. Dentre os institutos, estão os da Falência e Recuperação Judicial, os quais serão apresentados e explicados ao longo deste capítulo.

A Lei Nº 11.101/2005, tem em seu corpo, dois institutos que possuem a finalidade de salvar a situação econômico-financeira de uma empresa. Esses dois mecanismos são a Recuperação Extrajudicial e a Recuperação Judicial, todavia, conforme já informado anteriormente e visando o cumprimento da temática do presente trabalho, abordaremos com enfoque a segunda opção.

O instituto da recuperação judicial é de extrema importância e o seu principal objetivo é evitar que um corpo empresarial se dilua em suas dívidas e siga operando, mantendo assim a sua importante função social em meio a sociedade. Para José Pacheco (2013), a recuperação judicial se aplica no momento em que a sociedade empresária ou o empresário estiverem numa situação de crise financeira ou econômica, e que desse cenário calamitoso e atípico, haja a possibilidade de solicitar a recuperação judicial.

Diante disso, torna-se perceptível que o foco finalístico da recuperação judicial é a preservação da função social da empresa e de todas as benfeitorias trazidas por ela ao âmbito econômico. Esse instituto, consoante dispõe o artigo 47 da Lei Nº 11.101/2005, “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores”. (BRASIL, 2015).

Para postular a recuperação judicial, a legitimidade é um pressuposto indispensável, contudo, ao contrário do que pode ser interpretado de forma corriqueira, a legitimidade abrange requisitos que vão além da qualificação do devedor como empresário. Seguindo o mesmo raciocínio, Ayoub e Cavalli (2020) afirmam que, legitima-se a requerer a recuperação judicial o devedor que seja qualificado como empresário e que também atenda a determinados requisitos legais. Caso não respeitados, restará impedimento na obtenção da recuperação judicial.

Citando os requisitos legais, goza da literalidade da lei quem está de acordo com o artigo 48 da Lei Nº 11.101/2005.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no  momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais  de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos,  cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas  extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. (BRASIL, 2005).

Ao contrário do instituto da falência, o instituto da recuperação judicial é aplicado aos casos de crise econômico-financeira de caráter transitório e reversível, havendo diversos meios legais para a reestruturação da empresa. Em atenção ao objetivo deste trabalho, considera-se não congruente adentrar nas considerações singularizadas dos diversos meios para a recuperação judicial, todavia, faz-se oportuno elencá-los visando uma ampla compreensão dos demais capítulos.

Desta feita, considerando a literalidade da lei e de acordo com os dizeres de Waldo Fazzio Júnior (2019), são meios lícitos de recuperação judicial, dentre outros, a autorização de condições especiais, como prazos, para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; incorporação, cisão, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de quotas ou ações, desde que sejam respeitados os direitos dos sócios e a legislação vigente; modificação do domínio societário; troca dos administradores do devedor de forma total ou parcial ou modificação de seus órgãos administrativos.

Diante dos meios listados e sabendo da existência de mais formas que não estão nessa lista, vê-se que o legislador foi generoso e optou por deixar o devedor livre e à vontade, elencando diversos meios e afirmando haver outros, restando comprovado que há a admissibilidade de qualquer meio lícito à fim da recuperação judicial.

Feita a petição inicial conforme solicitado pela lei, contando com todos os documentos necessários, o juiz responsável analisará  o pedido. Gladston Mamede (2020), lembra que a petição pode ser indeferida nas hipóteses previstas no CPC como inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido. Mas estando tudo de acordo, o juiz deferirá o processamento e no mesmo ato já nomeará um administrador judicial, subordinando-se às regras do artigo 22 da Lei 11.101/05. Não obstante, também ordenará a suspensão de todas ações ou execuções que estejam sendo realizadas contra o devedor.

Após a aceitação do procedimento, o devedor deverá apresentar, dentro do prazo legal, o plano de recuperação judicial da empresa. O autor Ricardo Negrão (2019), esmiúça esse assunto explicando que em até 60 dias após o deferimento do procedimento de recuperação, o endividado deverá apresentar o plano de recuperação, que seja possível o seu cumprimento e que tenha viabilidade econômica, além de apresentar um laudo econômico de todo os bens ativos do devedor, e o devedor deve detalhar as suas ações e estratégias do plano econômico.

Contudo, não será o juiz que aprovará o plano de recuperação judicial do devedor. Marcelo Sacramone (2021), explica que a deliberação do projeto de reassunção da empresa será objeto de competência exclusiva da assembleia de credores. Os credores terão o prazo de 30 dias para apresentar as suas objeções, que iniciará a partir do dia de publicação do edital com a lista de credores apresentada pelo administrador judicial. Caso algum credor apresente a sua contestação, conforme a LREF manda, o juiz convocará os credores para deliberar sobre o projeto de recuperação, não podendo exceder o prazo de 150 dias da aceitação do plano de reassunção.

Passado por todos esses procedimentos começará agora a parte mais importante da recuperação judicial, que é executar o plano de recuperação aprovado pelo conselho de credores. Marlon Tomazette (2019), chama essa parte da obediência do projeto de reassunção de Período de observação, na qual, o devedor terá o prazo de dois anos para se reerguer. Durante esse período, o devedor, será frequentemente vigiado pelos credores e pela justiça e caso o plano não esteja sendo cumprido ou não esteja sendo efetivo, deverá o juiz transformar a recuperação em falência.

Se tratando de falência e sua etimologia, segundo Sérgio Campinho (2020), falência vem do verbo falir, do latim fallere, que remete a ideia de faltar com o compromisso firmado, estando intimamente ligada aos termos enganar, falhar e omitir, cuja omissão se dá em não cumprir o previamente acordado. Já na ótica técnica-jurídica, o termo alude a ideia de impossibilidade de o devedor arcar com o pagamento dos débitos contraídos em razão da insuficiência de patrimônio gerador de recursos e verbas capazes de satisfazer devidamente os débitos em aberto.

O procedimento de falência existe para evitar o preceito da individualidade da execução por ser considerado injusto ao patrimônio do indivíduo quando a dívida dos credores é maior que a totalidade do patrimônio. De acordo com os dizeres de Amador Almeida (2013), o processo de falência é de execução coletiva por juntar todos os credores, pelo efeito da vis attractiva do procedimento falimentar. Sendo considerado um litisconsórcio verídico necessário, isto é, uma junção que engloba várias partes em um só litígio, sendo todos conectados por um só interesse.

 O instituto da falência disserta a forma como o proprietário e os sócios devem agir e como prosseguir para gerenciar toda a massa falida. De acordo com o que ensina Gladston Mamede (2020), quando uma empresa não apresenta alternativa viável de superação frente a uma crise econômico-financeira, o que resta é instaurar um procedimento de liquidação do empresário ou sociedade empresária insolvente, ou seja, levantar todo o patrimônio, e apurar todo o valor do acervo e saldar o patrimônio passivo, na medida do possível, instaurando assim o denominado instituto da falência. 

Conceituando de forma sintética, para o direito, a falência é o procedimento executório concursal de todo o patrimônio pertencente a empresa, envolvendo assim todos os bens e credores, juntando todo o ativo e passivo do devedor. Eduardo Boniolo (2015) traz sua definição do processo de falência nos seguintes termos.

O processo de falência constitui-se da sentença declaratória da falência objetiva, entre outras, da preservação do patrimônio e da celeridade do processo de arrecadação dos bens antes de sua deterioração. Além disso, requer um sistema legal que respeite as prioridades dos créditos, as formas de alienação dos ativos, as decisões coletivas em detrimento das decisões individuais e a participação ativa dos credores, visando maximizar os resultados e contemplar a maior quantidade possível de créditos. (BONIOLO, 2015, p. 43).

O instituto da falência tem por principal objetivo quitar todas as obrigações do empresário ou da sociedade empresária com os seus credores tendo como o principal princípio o par condicio creditorum, ou seja, tratar de forma igual todos os credores que estão presentes no procedimento falimentar. Marlon Tomazette (2020), exalta a fase falimentar, afirmando ser a parte do processo que tem um dos principais propósitos no instituto da falência, a qual objetiva satisfazer todos os credores de forma isonômica, conforme a ordem legal prevista em lei.

Apesar do senso comum acerca da falência, pouco se sabe sobre os pressupostos legais para a sua decretação, e de acordo com Ricardo Negrão (2019), haverá falência somente se estiverem presentes os pressupostos legais, visto que a mera constatação fática de crise de inadimplência ou econômico-financeira não se confunde com situação jurídica do instituto.

De acordo com o disposto no artigo 94 da Lei Nº 11.101/2005, a falência do devedor será declarada nos casos em que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos  protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta)  salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial. (BRASIL, 2005)

Desse modo, em consonância com a literalidade da lei, estão os dizeres de Salomão e Santos (2020), os quais dispõem que os requisitos para o estado de falência são o devedor que exerça atividade empresarial, a insolvência determinada mediante as hipóteses do artigo 94 da Lei Nº 11.101/2005, e a sentença judicial declaratória. Vê-se, assim, que os pressupostos apresentados são taxativos e imprescindíveis para a consideração jurídica da falência, de modo que, se não estiverem presentes, não haverá a decretação.

Decretada a falência do empresário ou da sociedade, o primeiro ato é o afastamento da direção, que segundo o artigo 75 da Lei 11.101/05 (2005), visa preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, permitir a liquidação célere das empresas inviáveis e fomentar o empreendedorismo. Em seguida será nomeado um administrador judicial, que segundo o artigo 21 da mesma lei, será um profissional idôneo, que terá preferência por alguns profissionais, como advogado, economista e entre outros especificados pela lei.

Após a decretação do administrador judicial, deverá ser realizado o levantamento de toda a massa falida da empresa para a fazer a liquidação. Marcelo Sacramone (2021), explica de forma mais detalhada, que ao administrador judicial assinar o termo de compromisso, ele imediatamente fará a sondagem de todo o patrimônio da empresa e terá que tomar posse de toda a massa falida. Para garantir o máximo valor do bens e a celeridade do processo, o autor ainda explica que não será necessário o administrador ser acompanhado pelo oficial de justiça e nem que seja considerado o horário comercial ou os dias úteis.

Após o administrador judicial converter o patrimônio do devedor em dinheiro e pagar os credores na medida do possível, Waldo Fazzio (2019), explica que se dará início aos últimos atos do processo de falência. O juiz terá que julgar as contas do administrador judicial e publicará o recebimento das contas para que os interessados possam impugnar, que caso tenha, o juiz culpará o administrador, e poderá solicitar o sequestro de patrimônios para ressarcir a massa falida. Caso as contas sejam aprovadas, o administrador judicial apresentará o relatório final com o conteúdo que é pedido pelo artigo 153 da LREF. Após o relatório final estar em conformidade com a lei, o juiz proferirá a sentença com a finalização do processo de falência.

3. DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Em um mundo quase totalmente globalizado, a economia está entre um dos principais interesses. Hoje as formas econômicas mais conhecidas são o capitalismo, que é facilmente representado pelos Estados Unidos da América, e o socialismo, que tem a República Democrática Popular da Coreia do Norte como o modelo que mais se aproxima.

Há linhas de pensamentos que defendem uma economia mais livre, deixando o desenrolar de suas ações seguir seu curso natural. Adam Smith (1759), explica com a teoria A mão invisível, que a economia tem o seu próprio mecanismo de equilíbrio, evitando assim o colapso do meio econômico, e que esse mecanismo é o próprio mercado, o qual faz a função perfeita de regular a economia, criando assim, automaticamente, a lei da Oferta e Procura.

Também há correntes de ideias que defendem uma economia mais regulada, com o Estado criando leis, agências de regulação e empresas públicas, com o intuito de defender a economia interna e valorizar o setor privado nacional. O britânico John Maynard Keynes (1936), explica que o Estado precisa ser um agente ativo na economia para assim gerar o bem-estar social, podendo o Estado, até em momentos de crise, se endividar para restabelecer o equilíbrio.

O Brasil é um país que possui uma atuação forte no domínio econômico, dado que a nossa Constituição Federal de 1988, no seu Título VII Da Ordem Econômica e Financeira dá esse respaldo para que o Estado brasileiro atue de maneira direta e indireta. Podendo o vosso país criar empresas públicas ou agências reguladoras.

Falando da forma de intervenção direta permitida pela Constituição Federal de 1988, o artigo 173 dispõe os parâmetros para a interferência direta, os quais consistem basicamente em o Estado se inserir no meio econômico através de suas estatais. Felipe Costa Rodrigues Neves (2019), explica que essa intervenção se dará primeiramente na forma da lei. Portanto, o Estado só pode agir no domínio econômico quando a lei assim autorizar, tendo os seus atos limitados pelo ordenamento jurídico.

As empresas públicas e sociedades de economia mista terão a sua criação decretada em lei, quando primeiro surgir a função social de proteger o interesse social. De acordo com a Lei das Estatais, Lei 13.303/2016, em seu artigo 27 se faz claro que as empresas estatais terão sua função social de satisfazer o interesse público e segurança social e a sua criação será autorizada em lei.

Tratando-se das empresas públicas, o próprio ordenamento jurídico brasileiro já traz no corpo do Decreto-Lei Nº 200, de 25 de Fevereiro de 1967, especificamente no artigo 5º, o que é considerado uma empresa pública pela lei.

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de  conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das      formas admitidas em direito. (BRASIL, 1967).

Sobre as empresas públicas, são instituições que de forma integral pertencem ao poder público. Ou seja, toda a sua administração será composta por agentes públicos. Como exemplo de companhia pública e para uma melhor visualização, faz-se imprescindível mencionar os Correios e a Caixa Econômica Federal. Os dizeres do professor e autor Marçal Justen Filho (2016), definem melhor, na prática, o termo empresas públicas como ente jurídico de direito privado, o qual é adjetivado por legislação e submetido a normas jurídicas diferentes, cujo titular do investimento feito será uma ou mais pessoas de direito público.

Referindo-se à finalidade de uma empresa pública, faz-se evidente na Constituição Federativa do Brasil de 1988, que é a forma pela qual o Estado agirá diretamente no domínio econômico. O Doutor Aldemir Berwig (2019), dá mais detalhes dos objetivos de uma empresa pública, dispondo que além da intervenção estatal na economia, também há o interesse na prestação de serviços públicos. As empresas públicas, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, estão submetidas aos fundamentos básicos da administração pública, como membros que são, da administração indireta do Estado.

No tocante ao investimento de uma empresa inteiramente do Estado, a mestre em direito administrativo, Irene Patrícia Nohara (2020), esclarece que o dinheiro destinado à empresa pública terá que ser somente de entidades públicas, podendo ser de diversos entes públicos contando que sejam exclusivamente de direito público interno ou participantes da administração indireta. A autora ainda ressalta, de forma explícita, que essa é uma característica que difere totalmente da empresa de economia mista, a qual discorreremos a seguir.

As empresas de sociedade de economia mista, têm como principal característica de sua conceituação, a junção do capital do setor público e da repetição privada. O jurista José do Santos Carvalho Filho (2020), conceitua com mais detalhes, dizendo que o próprio termo exprime sua essencialidade. São associações anônimas, mais adequadas à exploração do exercício econômico, que terão o capital espalhado entre os investidores particulares e o Estado. O autor ainda reforça a ideologia de que o Estado-empresário pretende, associar a uma atividade econômica, a contribuição de um serviço de utilidade à sociedade.

Tratando-se da previsão legal, o artigo 5º do Decreto-Lei Nº 200, de 25 de Fevereiro de 1967, dispõe o que é considerado uma sociedade de economia mista.

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

[...]

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de  personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade  anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (BRASIL, 1967)

No que tange à gerência, a empresa de sociedade de economia mista terá por exclusividade sua administração feita pelos os agentes do Estado. A autora Miriam V. Fiaux Horvath (2011), ressalta que apesar do capital da empresa mista ser a junção dos investimentos do dinheiro público e do privado, o controle do comando da sociedade mista será do Estado, que inclusive, também será o principal acionista da entidade mista. Além disso, a escritora expõe mais alguns adendos sobre a temática, o primeiro é que o quadro funcional será preenchido por concurso público, e o segundo, que o seu regime está subordinado às normas da Lei de Sociedades Anônimas.

A criação de uma empresa de economia mista, e também, de uma empresa pública, não pode ser iniciada e finalizada por mera vontade do agente público. O ordenamento jurídico, por sua vez, levanta casos específicos que dão motivos para a criação dessas empresas. A ex-procuradora e escritora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2020), contextualiza que as duas formas de intervenção do Estado no domínio econômico terão que ser motivadas em razão de lei para chegarem ao plano de criação, entretanto, também há-se a necessidade de que seja alegado o interesse público relevante ou a motivação de segurança nacional.

Entendido a forma pela qual o Estado está inserido no mercado, fica evidente a preocupação do legislador com a sociedade e com o patrimônio nacional, entretanto é comum vermos estatais serem alvo de matérias expondo prejuízos, falta de transparência, ou sendo moeda de troca no meio político. Toda essa ingerência fica para a sociedade pagar, e não somente isso, é notório que os direitos dos credores são negados pelo fato das companhias do Estado, em eventual dificuldade e crise financeira, não serem objeto dos instituto da falência e recuperação judicial.

4. APLICABILIDADE DA LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

A Lei Nº 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, também conhecida como Lei de Falências ou LRE (Lei de Recuperação de Empresas) nasceu, no ordenamento jurídico brasileiro, com o escopo de regular a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como também regular a recuperação judicial e a extrajudicial.

Também é importante destacar a antiga Lei 6404/76, a qual em seu artigo 242 trabalhava esse assunto, de forma mínima, sobre as empresas estatais exploradoras de atividade econômicas, entretanto a Lei teve o referido artigo revogado pela Lei nº 10.303/01. “Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.” (BRASIL, 1976)

Antecedendo a revogação do citado artigo 242, esse trecho da Lei 6404/76 já era alvo de debates quanto a sua constitucionalidade. Mesmo autorizando a penhora de bens, os doutrinadores já indagavam a não subordinação das empresas estatais em relação aos institutos de recuperação e falência. Hely Lopes Meirelles (2016) dizia que, as estatais devem ficar subordinadas à falência, logo, é assim que a constituição ordena a sua obediência ao regime jurídico das empresas privadas. Mas que, embora parte do artigo 242 fosse de contra a carta magna, a segunda parte do trecho da lei defendia a essência da lei maior, e que se não fosse assim, as estatais teriam vantagens sobre as empresas privadas.

A atual lei de falência e recuperação judicial é considerada nova no plano jurídico, contudo, anterior a ela, estava vigente o Decreto-Lei n. 7.661/45, o qual buscava regular a falência é um instituto chamado concordata. Nos dizeres de Marcelo Barbosa Sacramone (2021), apesar da vigência e aplicação em algumas hipóteses, o Decreto-Lei demonstrou incapacidade de satisfazer os credores em alguns casos concretos e assim se deu a necessidade de reforma, sendo convertida na Lei nº 11.101/2005, a qual foi sancionada pelo Presidente da República em 9 de fevereiro de 2005.

Em seu artigo 1º, a Lei nº 11.101 (2005), já traz de forma expressa que sua aplicação se dará somente ao empresário e à sociedade empresária, também dispondo expressamente em seu artigo 2º, as pessoas excluídas da falência e da recuperação. Alvo de muitos questionamentos levantados e também da problemática deste trabalho, é a exclusão presente no inciso I do artigo 2º, a não aplicabilidade da Lei às empresas públicas e sociedades de economia mista.

O presente trabalho não tem o objetivo de apresentar os motivos pelos quais se podem ou não aplicar os institutos da falência e recuperação judicial para todas as estatais, mas sim, apenas às estatais empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica. Desse modo, torna-se oportuno ressaltar que existem dois tipos de estatais: empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo elas as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviço público ou coordenadoras de obras públicas, as quais possuem regimes jurídicos diferentes.

Se tratando da distinção entre prestação de serviços públicos e exploração de atividades econômicas, Marçal Justen Filho (2016) expõe os seguintes termos.

As atividades econômicas são subordinadas, como regra, à livre­ iniciativa (art. 170 e parágrafo único, da CF/1988) e a sua exploração pode fazer-se pelos particulares. O art. 173 da CF/1988 permite que, se estiverem presentes certos pressupostos, o Estado também pode assumir o desempenho de tais atividades. Quando o fizer, deverá instituir uma empresa estatal ­ que será orientada a explorar atividade econômica. Os exemplos são o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal. Por outro lado, o art. 175 da CF/1988 determina que incumbe ao Estado prestar os serviços públicos. Em tais casos, a titularidade da atividade é reservada ao Estado, que poderá criar uma empresa estatal para assumir essa atuação. Assim, surgirá uma empresa estatal destinada à prestação de serviço público. Podem ser referidas como exemplo as companhias estaduais de saneamento. (JUSTEN FILHO, 2016, p. 308)

Na linha de pensamento do renomado autor e professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2014), quando a empresa estatal for exploradora de atividade econômica, o instituto da falência poderá e deverá ser aplicado como nos casos das empresas do setor privado, já que a Constituição coloca as empresas públicas e sociedades de economia mista com as mesma obrigações das sociedades privadas. Entretanto, quando se tratar de uma estatal prestadora de serviço público ou coordenadoras de obras públicas, não tem sentido aplicar os institutos de insolvência ou recuperação, já que nessa modalidade os bens afetados seriam os bens públicos, os quais são fundamentais para a execução do interesse público.

Apesar da importância da Lei Nº 11.101/2005 e sua literalidade, a exclusão das empresas públicas e sociedades de economia mista de seu regime, suscita diversos apontamentos jurídicos e críticos quanto a sua constitucionalidade, visto que, a Constituição Federal de 1988, ao criar a autorização da intervenção direta por meio de empresas, colocou as sociedades públicas em pé de igualdade no decorrer do texto da lei.

O jurista José dos Santos Carvalho Filho (2020), ressalta que vários estudiosos não concordam com a exclusão das estatais feita pela Lei 11.101/2005, pois o artigo 173 da Constituição Federal estabelece que as estatais possuem as mesmas obrigações, civis, trabalhistas, tributárias e comerciais. Sendo assim, o ex-membro do Ministério Público, explica que elas teriam que se submeter à falência, assim como as empresas da esfera privada.

Assim como uma parte da doutrina argumenta que a Lei nº 11.101/2005 pode e deve ser aplicada às empresas públicas e sociedades de economia mista, outra parte defende o contrário, contudo, apesar dessa linha de pensamento contrária, o texto constitucional, desde 1988, dispõe de forma expressa que a falência e a recuperação judicial são institutos incluídos no regime jurídico próprio das empresas privadas e que as estatais, exploração direta de atividade econômica pelo Estado, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Vê-se, portanto, que a bem elaborada Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trata expressamente da aplicabilidade dos institutos da falência e da recuperação judicial às estatais. De acordo com Marcelo Sacramone (2021), qualquer dispositivo que disponha tratamento diferenciado às empresas públicas e sociedades de economia mista, contraria a norma constitucional e toda sua clareza, visto que se desempenharem atividade econômica, estarão submetidas ao regime jurídico privado das pessoas jurídicas de direito privado.

Na mesma linha de pensamento, Marlon Tomazette (2020) acredita que, para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, não deve possuir nenhuma diferenciação quanto à aplicação da Lei nº 11.101/2005, pois não possuem uma justificativa viável e existe mandamento constitucional impedindo tal diferenciação, todavia, as que prestam serviços públicos, de fato, estão excluídas de sua aplicabilidade, sem qualquer inconstitucionalidade, em razão da distinção de regimes.

Tornando-se visível que não há motivos para que as empresas estatais que exercem atividade econômica não estejam sujeitas às mesmas normas das empresas privadas, Cerezetti e Maffioletti (2015) expõem que deveriam estar elencadas no inciso I do art. 2º da Lei Nº 11.101/05 as estatais prestadoras de serviços públicos, não as exercentes de atividade econômica na mesma forma que as empresas privadas.

Além dos fundamentos abordados, outro argumento que fundamenta a aplicabilidade da Lei é tratado pelo autor Marlon Tomazette (2020), o qual dispõe que a responsabilidade subsidiária pela obrigação social que o Estado possui, como sócio da pessoa jurídica, não impede que as estatais tenham tratamento idêntico ao das pessoas jurídicas privadas, já que estão inseridas no plano do direito privado.

Não obstante, no ponto de vista de alguns doutrinadores, no campo realístico há um terceiro tipo de empresa estatal que a lei não prevê, mas que são empresas com a participação estatal, que mesmo não sendo possível aplicar o instituto da falência há a possibilidade da utilização do princípio da falência. Dando assim, possibilidades de utilidade dos institutos nas empresas estatais que exploram a atividade econômica.

[...]

A mais autorizada doutrina sobre o tema, como Celso Antônio  Bandeira de Melo, Eros Roberto Grau e outros, sempre entendeu  existirem três espécies de empresas estatais, quais sejam: as  empresas públicas, as sociedades de economia mista e, como terceira espécie, aquelas empresas que, embora não reunindo os  requisitos próprios para que possam ser consideradas públicas ou  mistas, nem por isso deixam de ser controladas pelo poder público. Isso significa dizer que aquelas empresas simplesmente controladas pelo poder público e que exerçam atividade econômica – mas que, à míngua dos requisitos necessários, não podem ser consideradas empresas públicas ou sociedades de economia mista – não estão contempladas pela exclusão do inciso I do artigo 2°, sendo passíveis de falir, ao mesmo tempo em que não poderão se utilizar dos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, tal como estes se acham previstos na Lei 11.101/05. (CEREZETTI; MAFFIOLETTI, 2015, p.90-91)

No decorrer dos anos, a exclusão das estatais, da aplicabilidade dos institutos da falência e recuperação judicial, tem sido palco de vários discursos. Desde da Lei Nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e a vigência de seu artigo 242, havia a exclusão das sociedades de economia mista do regime falimentar. Em 2001, a Lei Nº 10.303/01 revogou o artigo supracitado e realizou algumas alterações na Lei Nº 6404/76, sendo uma das primeiras oportunidades que o legislador teve para pacificar o debate, o que não foi aproveitado.

Anos depois, veio a Lei 11.101 de 2005, novamente uma ótima ocasião para a conciliação do assunto, porém o legislador dispôs expressamente que as empresas públicas e sociedades de economia mista não se aplicam ao regime da Lei, novamente as excluindo do regime falimentar e afrontando a Carta Magna de 1988. Recentemente, o legislador teve mais uma chance através da Lei Nº 14.112/2020, uma reforma na Lei Nº11.101/05, entretanto não apaziguou a discussão quanto à inconstitucionalidade das empresas estatais não poderem gozar dos institutos.

5. DISCUSSÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Atualmente, esse debate chegou ao Supremo Tribunal Federal com o RE 1.249.945, no qual a empresa Municipal de Serviços, Obras e Urbanização (Esurb), de Montes Claros (MG), entrou contra o Tribunal do Estado de Minas Gerais em razão de ter sido negado à empresa o procedimento de recuperação judicial da sociedade. Não obstante, a matéria se encontra em tramitação no STF e agora está sendo discutida na prática a aplicabilidade ou inaplicabilidade da Lei de Falência e Recuperação Judicial às estatais.

O Recurso Extraordinário 1.249.945 ficou sob a responsabilidade do Ministro Roberto Barroso, que devido há anos de discussão nos tribunais, entre a maioria dos doutrinadores e a lei vigente, o STF optou por colocar o RE 1.249.945 em Repercussão Geral, sendo uma ferramenta processual para unificar os entendimentos dos tribunais em relação ao assunto.

Sobre este Recurso Extraordinário 1.249.945, atualmente, a última movimentação importante foi o relatório do relator Min. Roberto Barroso na data 27/08/2020. O relatório traz teses fortemente embasadas pelo Senhor Ministro, que, em suma, vai contra os pedidos da estatal Esurb, e consequentemente ao entendimento da maioria dos doutrinadores.

Primeiramente, o Ministro Barroso (2020) destaca que não há dúvidas quanto à constitucionalidade da norma, sendo desnecessária a provocação do Órgão Especial. Sintetizando a sua tese, o Ministro explica que as características das empresas públicas já afastam a aplicabilidade da Lei 11.101/05, devido a incompatibilidade.

Além do mais, já no caso em específico, o Ministro Barroso (2020) expõe que a aplicação da recuperação judicial pode ter dois efeitos, sendo eles a reestruturação econômica da própria empresa ou a falência forçada da sociedade econômica. Em um eventual cenário de extinção da empresa estatal, o Ministro explica que a solvência não seria possível, pois sua criação se dá por meio de lei devido a motivação do interesse público. Consequentemente, a falência, por regras empresariais, pode colocar em xeque o interesse público. Posto isto, legitima a constitucionalidade do artigo 2°, inciso II, da Lei 11.101/2005.

No decorrer do seu relatório, o Ministro Barroso cita os intensos debates entre os doutrinadores sobre o assunto e também cita que atualmente existem 3 linhas de  pensamento doutrinário.

A primeira sustenta a inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 11.105/2005, por afronta o art. 173, §1º, II, da Constituição, tendo em vista que as entidades administrativas possuem os mesmos direitos que as empresas privadas, o que incluiria o mesmo regime de insolvência. A segunda defende a interpretação conforme a Constituição do dispositivo, de modo a afastar o regime falimentar apenas das empresas estatais prestadoras de serviço público, submetendo as que exercem atividade econômica ao regime de falência e recuperação judicial. Por fim, a terceira corrente afirma a constitucionalidade da exclusão das empresas estatais do regime falimentar, na medida em que a extinção dessas entidades administrativas somente poderia ocorrer por lei e não por decisão judicial de decretação de insolvência. (STF - RE: 1249945 MG 5005428-07.2017.8.13.0433, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/11/2020)

Posto isto, o Ministro Barroso (2020) fundamenta que essa discussão não representa o entendimento do STF, mesmo tendo vários julgados sobre o regime das empresas estatais. Além do mais, não existem características duvidosas que colocam em desconfiança a constitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 11.105/2005 e nem procedimentos da Turma acerca do assunto, sendo assim, supõe-se a constitucionalidade da norma.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observando diversos casos de empresas públicas apresentando enormes prejuízos anos após anos, faz surgir uma minuciosa análise acerca do tema, para entender como o sistema jurídico brasileiro trabalha esse assunto. Diante do exposto, essa pesquisa científica teve como anseio investigar os fundamentos jurídicos que sustentam a aplicação da Lei Nº11.101/05 às empresas públicas e sociedades de economia mista.

Dessa maneira, o presente artigo visou mostrar como a Lei aborda o assunto de falência em empresas públicas de forma clara e concisa, qual a posição majoritária de diversos autores citados na pesquisa, que vai em discordância com ordenamento jurídico, além de como o Supremo Tribunal Federal está defendendo o texto da atual Lei.

Ao longo deste artigo, ficou visível que mesmo antes da Lei 11.101/05 passar a ser vigente, já existiam doutrinadores que defendiam a aplicação dos institutos falimentares para as empresas públicas e que, em caso contrário, haveria divergência com o disposto na Constituição Federal e tornaria a competição de mercado injusta, trazendo assim o desequilíbrio econômico. À vista disso, na visão doutrinária, o trabalho buscou avaliar a possibilidade de aplicação da norma em empresas públicas.

Consequentemente, ao decorrer do artigo se buscou demonstrar que seria possível, e melhor, a abrangência da Lei 11.101/05 para as empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme defendido pela opinião dominante entre os doutrinadores. Não obstante, para a melhor compreensão do leitor buscou-se explicar a temática do trabalho de forma simples, completa e embasada.

Como limitações de pesquisa, insta destacar que embora o relator Senhor Ministro Roberto Barroso tenha as suas teses citadas no trabalho, mas não detalhadas, sem dúvida nenhuma a sua linha de raciocínio vale a exploração como objeto de pesquisa futura. De modo que, em um outro cenário futuro e com outros possíveis viés de pensamento, tanto o doutrinário como o jurisprudencial, há-se a possibilidade de ser  aberto um novo debate.

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