GUILHERME AUGUSTO MARTINS SANTOS

(coautor)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo estudar a relação dos pais com os filhos após a separação conjugal, verificando como a (des)informação e a (im)compreensão dos genitores do que realmente seja a guarda compartilhada e como se dá seu exercício na prática, podem ocasionar uma diminuição da participação parental e um distanciamento emocional entre pais e filhos. Propõe ainda, verificar de que forma a guarda compartilhada pode contribuir para a valorização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A realização deste trabalho foi mediante a utilização de pesquisa bibliográfica em doutrinas, legislação nacional, artigos científicos e princípios, para que se possa chegar a um resultado concreto acerca do tema discutido. Assim, chegando ao objetivo pretendido, ao qual mediante o tema discorrido foi possível através de pesquisas constatar que a guarda compartilhada é um importante mecanismo para o exercício da autoridade parental e o efetivo exercício do melhor interesse da criança, alinhada à necessidade de informação dos genitores quanto às exigências deste instituto.

Verificar ainda de que forma a guarda compartilhada pode contribuir para a valorização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Autoridade Parental; Guarda compartilhada; Melhor interesse da criança e do adolescente.

INTRODUÇÃO

De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, mas precisamente na Constituição Federal, a família é direito de todos e dever do estado protegê-la. Assim o pilar de qualquer sociedade é a família. De acordo com o passar dos tempos esse pilar vem ganhando um novo significado, interferindo diretamente e indiretamente nas relações familiares, de modo que, mesmo após o rompimento da sociedade conjugal, o poder familiar mantém-se íntegro aos genitores com seus filhos.

A família que antes era considerada tradicional na qual tinha apenas o homem a responsabilidade de manter a família passou a ser dividida de maneira igualitária entre ambos, surgindo novas configurações que provam que o amor vai muito além da família tradicional.

O tema de pesquisa a ser indagado aborda a Guarda Compartilhada sobre a ótica da valorização do princípio do melhor interesse do menor. Delimita-se em estudar a relação dos filhos com os genitores após a dissolução conjugal, ou seja, as melhorias que a referida guarda trouxe para que fosse atendido o melhor para o menor e os desafios encontrados pelos genitores para a manutenção da parentalidade mesmo após a separação.

Diante dos tópicos apontados, possui como objetivo o presente trabalho, analisar a guarda compartilhada como forma de atendimento do princípio do melhor interesse do menor na situação em que os pais não convivam sob o mesmo teto, demonstrar a importância do vínculo familiar para o exercício da autoridade parental, bem como os desafios encontrados pelos pais após uma dissolução conjugal.

Buscando os impactos que foram obtidos com a guarda compartilhada nessas três esferas que serão objetos do presente trabalho, objetivando esclarecer a importância desse instituto para o menor e as dificuldades dos genitores para um melhor e adequado exercício do poder familiar, mesmo após uma dissolução conjugal.

A grande desinformação dos pais acerca da guarda compartilhada, de como e na prática, de como se dá seu exercício após a dissolução conjugal em relação ao convívio com os filhos em face do afastamento emocional de pais e filhos, bem como do exercício da autoridade parental diante do novo arranjo familiar.

Relevante torna-se o tema proposto uma vez que busca demonstrar que as relações familiares passaram por uma grande evolução, a família passou a ser entendida como princípio basilar, de como uma guarda pode ser o meio, de atendendo ao melhor interesse do menor, bem como causas dificuldades dos genitores de lhe darem como uma nova composição familiar. Como o desenvolvimento de uma criança se dá de maneira adequada face a um instrumento que tende a unir os genitores em busca dos interesses da criança.

Por fim, e não menos importante, a metodologia a ser utilizada no desenvolvimento deste artigo, serão pautados e analisados, por meio de pesquisa bibliográfica em monografias, doutrinas, código civil, artigos científicos, princípios e leis, para que possa chegar a um resultado concreto acerca do tema discorrido.

De modo que o método monográfico tem como princípio o estudo de um caso em profundidade podendo ser considerado expressivo de muitos outros ou mesmo de todos os casos similares (GIL, 2008).

Se dar o desenvolvimento do presente artigo da seguinte maneira. De início aborda-se acerca da relação dos filhos após uma dissolução conjugal com ênfase na família conjugal e parental. Posteriormente discorre da guarda como um atributo do exercício da autoridade parental e a relação com o melhor interesse do menor. Por último, trata-se da guarda compartilhada e suas diversas formas de compreensão, sobretudo sobre a desinformação dos pais sobre o que é a efetivamente guarda compartilhada.

1.NOVOS ARRANJOS FAMILIARES APÓS A DISSOLUÇÃO DA FAMÍLIA CONJUGAL E A RELAÇÃO DESTAS COM OS FILHOS

A família é tida como a representatividade de um grupo de pessoas que possuem vínculos sanguíneos, convivência e ainda laços de afeto. Desse modo, o surgimento ou mesmo a origem da família está ligado à civilização humana, surgindo da necessidade de estabelecer vínculos afetivos do ser humano. Veremos no decorrer desse artigo uma breve definição de família.

O direito romano foi quem estruturou a família por meio de seus princípios. Isso ocorreu porque a família era estabelecida por costumes, não havendo um ordenamento jurídico para regular determinado grupo. Partindo dessa premissa, a família passou a ser regulada com o casamento, uma vez que apenas se poderia falar em família se houvesse casamento.

Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que tange aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade (GONÇALVES, 2017, p. 34).

A criança, na plenitude do seu processo de desenvolvimento do conhecimento cognitivo e emocional, certifica que a convivência interpessoal com os genitores possui extrema relevância, mediante o atendimento das necessidades da criança pelos seus genitores em conjunto.

Sobre essa perspectiva, a família é tida como a primeira participação social da criança. Esse grupo é aquele que estabelece os laços afetivos e o grupo social em que a criança adquire os comportamentos a serem utilizados no decorrer da vida. Segundo Silva (2012), a família é a principal forma de transmitir cultura de uma determinada sociedade, desse modo a família é de extrema importância psíquica de desenvolvimento da criança.

Ainda assim, a família é a primeira relação e experiência interpessoal da criança, servindo como um norte nas futuras relações com os indivíduos da sociedade (MUSSEN, 1983). Essas relações familiares devem ser observadas para a manutenção de arranjos familiares saudáveis e que valorizem o desenvolvimento de crianças e adolescentes.

Verifica-se que quando ocorre o litígio entre os genitores os pais tendem a negligenciar as necessidades das crianças, principalmente pelo aspecto afetivo. Sendo notório, que os genitores não conseguem distinguir as divergências da vida conjugal da sua função parental com a criança, deixando a mesma entre seus conflitos pessoais e desavenças entre o casal, ao qual poderá acarretar o desenvolvimento de prejuízos comportamentais e psíquicos.

Diante dessas alterações comportamentais e psíquicas da criança, a mesma poderá ser abalada por sentimento de vingança e raiva dos genitores, esses comportamentos desenvolvidos pela criança levam ao desenvolvimento da síndrome da alienação parental, que é constante no decorrer do tempo mediante as dissoluções.

A dissolução conjugal é tida como uma vivência transformadora da vida seja do casal, como dos filhos. Nessa perspectiva, após uma dissolução conjugal a infância e a adolescência de uma criança não serão as mesmas, visto que os traumas vivenciados perdoaram até a vida adulta refletindo diretamente na maneira de tomada de decisões do indivíduo que passou por estes acontecimentos, sendo a vida profundamente modificada com o divórcio dos pais.

O divórcio é uma experiência que transforma a vida. Depois do divórcio a infância é diferente. A adolescência é diferente. A vida adulta – com decisão de casar-se ou não e de ter filhos ou não – é diferente. Seja qual for o resultado, bom ou ruim, toda a trajetória da vida de um indivíduo é profundamente alterada pela experiência do divórcio (WALLERSTEIN; LEWIS; BLAKESLEE, 2002, p. 30).

Modernamente, a uma grande crescente disputa pela guarda dos filhos quando há uma dissolução conjugal, mediante essa crescente e o avanço da sociedade, a justiça vem tratando a guarda com equidade entre homens e mulheres. Segundo Warpechowski e Mosmann (2012), o grande número de divórcio traz um olhar mais abrangente sobre a paternidade.

É de extrema necessidade que a criança tenha convívio com ambos genitores, para que através da sua convivência e visão produza a imagem e conceito dos seus pais. Desse modo, podemos dizer que a guarda compartilhada veio com o intuito de motivar uma relação saudável entre a criança e os genitores que não estão presentes sobre o mesmo teto (LAGO; BANDEIRA, 2009).

Percebe-se que os conflitos conjugais não são em sua totalidade capazes de causar danos psicológicos e comportamentais no menor, no entanto contribuem para que a criança desenvolva determinados comportamentos. A maneira como os genitores levam as desavenças conjugais refletem nos aspectos emocionais da criança, sendo necessário dimensionar a gravidade dos conflitos, para analisar se os danos causados são advindos de relações conjugais danosas. (BENETTI, 2006).

Em face dos desentendimentos conjugais é possível verificar que a maneira como a criança é exposta aos conflitos seja eles de maneira pacífica ou com agressões físicas e/ou verbais e ainda a maneira como estes são resolvidos pelos pais tendem a atingir o psicológico da criança causando possíveis mudanças comportamentais. Assim os conflitos entre os genitores na presença da criança, são em sua maioria determinantes na maneira como essas crianças iriam resolver seus problemas futuramente (BENETTI, 2006)

Da mesma forma que há conflitos que geram malefícios à criança, há os que servem para o bom desenvolvimento. Quando a esses litígios, os que são resolvidos de forma pacífica e acertada pelos genitores, proporciona à criança um amadurecimento cognitivo e emocional ao contrário de resoluções conflituosas.

Marcelli (1998), Marcelli e Cohen (2010), Seijo e Farina (2000), trazem determinados efeitos que são desencadeados nas crianças que presenciam situações como já descritas em parágrafos anteriores, como por exemplo, o sentimento de abandono pelo genitor que comumente não detém a guarda. Por não conseguir ajuda dos pais, desenvolve um sentimento de impotência, agressividade, irritabilidade, insônia, desânimo escolar, dentre outros efeitos.

É perceptível determinados comportamentos da criança e porque geralmente a dissolução conjugal não está sendo bem gerida ou elaborada pelos genitores e bem absorvida pela criança. Geralmente quando a criança é informada pelos genitores sobre o divórcio entre eles, ela tende a não se sentir culpada pelo que está acontecendo e não tenta constantemente a reconciliação dos pais, entretanto a falta de informações do que está acontecendo poderá desencadear todos os comportamentos já listados logo acima.

Ressalta-se que é necessário a criança manter seu vínculo com os genitores mesmo após o divórcio, assim podendo ser compreendida como circunstância crucial para que a criança compreenda a dissolução sem desenvolver danos psicológicos.

Nessa situação sabe-se que a dissolução conjugal gera complexas experiências em todo o sistema familiar. Em vista disso a busca por relações saudáveis após o divórcio e um grande desafio perante a sociedade, visto que, em uma família o casal exerce duas funções importantes como a parentalidade e a conjugalidade, esta é a relação de união de duas pessoas mediante laços afetivos e sexuais buscando atender suas carências, buscando construir apoio mútuo e atendimento das expectativas entre ambos.

Já a parentalidade se mostra de grande importância sobretudo no que pese as dissoluções conjugais, pois é o cuidado, companheirismo, cumplicidade entre pais e filhos durante a relação conjugal ou mesmo após a ruptura dessa relação que contribui para o desenvolvimento psíquico e comportamento da criança perante a sociedade (GORIN et al., 2015).

 Em consonância com o que discorremos logo acima fica claro que criar e cuidar dos filhos e incumbência de ambos os pais e não deve de maneira alguma ser destituído mediante uma dissolução conjugal, devendo ser preservado pela relação saudável pelos componentes da suposta família reconstituída, mas sabe-se que mediante o que já foi exposto a maneira como é tratado o divórcio pode ser desenvolvido tanto consequências positivas quanto negativas.

2.AUTORIDADE PARENTAL E MELHOR INTERESSE DO MENOR

Dentro da constituição de uma família temos o poder familiar, modernamente denominado com autoridade parental, ao qual é uma série de deveres e direitos conferidos aos pais em detrimento dos filhos e de eventuais bens que estes venham possuir. Partindo dessa premissa do poder familiar, fica claro que este instituto não visa apenas a necessidade de alimentar e deixá-los crescer, mas também há que se prestar uma boa educação, bem como orientá-los nos caminhos ao qual devam seguir, visto que, durante a infância estes necessitam dessas orientações e aos pais elas são atribuídas.

Com o passar dos anos a autoridade parental perde a condição absoluta que vinha de influências do direito romano, sob interferência do cristianismo estabelecendo uma série de deveres, sendo um instituto de condições altamente protetivas, que sai de uma esfera do direito privado e ingressa no direito público, uma vez que, o acolhimento das novas gerações é de interesse do estado, pois representam o futuro da sociedade.

Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Segundo SILVIO RODRIGUES, “é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes". O instituto em apreço resulta de uma necessidade natural. Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá- los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los. (GONÇALVES, 2017, p. 361)

O código civil de 1916 trazia o poder familiar como “pátrio poder”, nomenclatura que entrou em desuso por reportar ao “poder” dos pais com os filhos ligados ao direito romano. Por efeito comparativo, legislações como a francesa e a norte-americana, denominam este poder como “autoridade parental” tendo que autoridade não representa qualquer meio de coação dos genitores.

Caracteriza-se como um múnus público, já que o estado regula as normas para sua execução. O poder familiar é irrenunciável, indelegável, não sendo facultado aos pais renunciar ou transferi-los a outrem, salvo a exceção trazida pelo art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), na hipótese de pedidos de adoção, em que se transmite ao adotante após análise e deferimento do juízo. Ainda assim, temos como características a Imprescritibilidade e a incompatibilidade com a tutela, visto que, se os genitores não exercem o poder familiar este não será passível de perda e não poderão nomear tutores sem que haja qualquer tipo de suspensão dos pais para tal feito.

De acordo com o art. 1630 do código civil, os filhos estarão sob o poder familiar enquanto não atingirem a maioridade ou se antes haver emancipação, sejam filhos havidos no casamento ou fora dele. O código civil de 1916, atribuía apenas a figura do marido ao poder familiar, que era tido como chefe de família, somente na falta deste a mulher poderia exercê-lo. Houve uma pequena alteração com o advento da Lei n° 4.121/62, ao qual trazia que este seria exercido com a colaboração da mulher. Entretanto, somente com a Constituição Federal houve igualdade do poder familiar aos cônjuges mediante o que dispunha o art. 226, § 5º, de modo que, os deveres decorrentes da vida conjugal seriam exercidos de maneira igualitária por ambos. Posteriormente, com o código civil de 2002, mais precisamente no seu art. 1631 também foi atribuída a ambos os cônjuges o seu exercício.

Tal situação foi alterada pela Lei n. 4.121/62, conhecida como “Estatuto da Mulher Casada”, que deu nova redação ao art. 380 do aludido diploma, para determinar que, durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, “exercendo-o o marido com a colaboração da mulher”, acrescentando, no parágrafo único, que, divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, “prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência”. (GONÇALVES, 2017, p. 362)

Este compete além dos pais, a aqueles que se identificam com o pai ou mãe do menor, nas chamadas famílias monoparentais. Segundo preleciona o art. 1634 do Código civil são deveres atribuídos aos pais em detrimento do poder familiar: prestar criação e educação, ter suas guardas e companhias, permitirem ou negar o casamento, nomear tutor por testamento se um dos pais não sobreviver ou que não possa exercer tal poder, representá-lo até os dezesseis anos e assisti-los até os dezoito, reclamar de quem os tenham ilegalmente e exigir respeito e obediência. Sendo o mais importante deles prestar criação e educação, vez que não há apenas a incumbência de sustentar, mas como a sua formação, inclusive perante a sociedade.

No que concerne ao divórcio ou à dissolução da união estável não modificam o poder familiar, ressalvada a hipótese da guarda. Ou seja, mesmo havendo a ruptura do casamento a autoridade parental dos genitores com os filhos permanecerá a mesma, salvo se após isso ocorrer algum tipo de situação que possa ser passível dessa perda de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

Nessa perspectiva demonstra-se que as separações ainda têm papel importante nas relações parentais, muitas das vezes dificultando a ligação afetiva exponencialmente na relação do pai com o filho. Verifica- se que quando ocorre uma dissolução conjugal a guarda é hegemonicamente concedida a mãe, situação que abre pretexto de que a paternidade seria uma função complementar e acessória, tendo um viés prioritário somente quando está diante de questões financeiras.

Considerando que com a dissolução os genitores enfrentaram situações diferentes de parentalidade é necessário que se pratique a coparentalidade para que mesmo não convivendo sob o mesmo teto venham a manter uma boa relação contribuindo para o desenvolvimento da criança e manter uma boa relação entre genitores e filhos.

A parentalidade é um exercício construído gradativamente que envolve a comunhão do casal, a maneira como os pais exercitam seus deveres em detrimento dos filhos, possui grande importância no desenrolar das ações parentais. Então, há necessidade de ultrapassar teses de que a mãe é melhor cuidadora e o pai detém papel acessório, secundário e menos afetivo.

Logo, diante de uma dissolução os genitores devem refletir sobre a parentalidade e não dar importância somente em relação a ruptura do matrimônio, pensando na parentalidade podem garantir a comodidade dos filhos com ambos mesmo após uma separação, desse modo é necessário que os genitores administram seus contratempos conjugais, a administração da situação conjugal e importante para o exercício da parentalidade de maneira bem sucedida e cooperativa, deixando de tê-los como rivais em constantes disputas, pois, quem sofrerá os prejuízos serão sempre e somente os filhos, e os interesses desses serão sempre superiores.

3. O EFETIVO EXERCÍCIO DA GUARDA COMPARTILHADA FRENTE A (DES)INFORMAÇÃO DOS GENITORES QUANTO AO COMPARTILHAMENTO DA AUTORIDADE PARENTAL

As guardas, sobretudo a guarda compartilhada não se restringe apenas em proteger o interesse da criança, ela ultrapassa esse paradigma atingindo o direito, dever e poder familiar dos genitores na medida em que estes podem ser exercidos na sua completa plenitude (BRITO; GONSALVES, 2013). Em tese o casal decide de forma consensual sobre educação e alimentação dentre outras atribuições pela prática do poder familiar e poder parental. Logo, a justiça, ou seja, os tribunais vêm aplicando a guarda compartilhada sobre a ótica de que, é a que mais atende os anseios da criança, inclusive havendo julgados nesse sentido. Mas sabe-se que, quando a dissolução conjugal não foi bem administrada pelos genitores é imperioso presumir que não há modalidades de guarda que atenda os anseios da criança face aos conflitos existentes entre os então separados.

Assim a guarda compartilhada simboliza um meio simplificador do convívio familiar, propiciando o equilíbrio da criança com ambos os genitores, corroborando com a equidade de direitos e deveres exercidos pelos genitores. Não podendo as diferenças dos pais interferir na execução dos papéis parentais e como já vimos o estado e o detentor, regulando essas relações por meio de leis e políticas públicas que vem de encontro com as necessidades de cada momento (BRITO; GONSALVES, 2013).

Diante de todas estas exposições no decorrer de artigo não se pode afirmar que a guarda e um remédio ou a solução dos problemas parentais, mas é tida como um ingrediente, uma forma de reequilibrar o desenvolver o relacionamento efetivo entre os filhos e genitores, possibilitando o atendimento dos interesses dos filhos e consequentemente o desempenho pleno e correto do poder familiar.

3.1 Os desencontros parental no exercício da guarda dos filhos

A dissolução conjugal tem se tornando cada vez mais constante na sociedade brasileira, nessa ótica com o advento da lei n° 13.058 ao código civil (2014), a aplicação de guarda compartilhada será aplicada quando os genitores poderem exercer a autoridade parental de maneira conjunta.

Dentro dessa mesma perspectiva, percebe-se que após a dissolução e a fixação da guarda compartilhada uma grande maioria dos pais expõe que há uma considerável diminuição da participação parental na vida dos filhos, sendo que após a separação consequentemente tende a acontecer um distanciamento entre filhos e genitores (BRITO, 2014).

Diante disso, após a separação a relação dos pais com os filhos tende a encontrar muitas dificuldades, pois passam por uma transformação familiar, passando os pais por um distanciamento emocional dos filhos e em consequência disso a uma certa perda da sua autoridade sobre seus filhos após a dissolução conjugal (GRZYBOWSKI e WAGNER, 2010).

Sobre esta discussão de distanciamento de pais e filhos, são de certa maneira fatos reais segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2017), visto que após uma dissolução conjugal e uma fixação de guarda 69,4% dos filhos ficam mais sobre a autoridade da figura materna, havendo assim um reflexo na participação paterna na vida dos filhos após uma dissolução mesmo que de maneira consensual, como se fosse fatores naturais.

Percebe-se que os genitores encontraram muitas dificuldades quando o tema e a utilização e prática da guarda compartilhada, pairando muitas dúvidas acerca da residência após a fixação de guarda, onde muitos entendem e fazem como se tivesse uma residência mais fixa e o outro tenha liberdade de visitas e sempre está participando de decisões, além de ter a liberdade de buscar a criança para ter seus momentos com este com livre consentimento de ambos.

Assim, mesmo com essas dificuldades de entendimento da guarda compartilhada, os genitores fixam uma residência com um e o que não faz jus a residência tenha poder de decisão e mantenha o exercício do poder familiar sobre o menor, pois para estes a guarda compartilhada é uma maneira de atribuir responsabilidades e exercícios da autoridade parental de maneira conjunta. Desse modo tem-se que uma das grandes desinformações dos pais acerca do instituto da guarda compartilhada no diz a respeito da residência, em muitos casos há uma fixação de residência pelos genitores, o que pode corroborar para o distanciamento de genitores e filhos (ANDRADE, 2015).

Outro fator de grande relevância a desinformação dos pais sobre a guarda compartilhada e a falta de informação por parte dos profissionais que estão lhe dando com essa temática todos dias, a falta de orientação ao pais de como deve ser desempenhada, qual o objetivo dessa instituição de guarda, devendo ter um acompanhamento destes pós-dissolução, assim observa que a desinformação dos pais há uma tendência em haver tomadas de decisões desapropriadas gerando dificuldades em os genitores conseguirem assimilar qual o propósito da guarda (RESMINI, 2015).

A falta de políticas de acompanhamento e orientações ou mesmo trabalhos multiprofissionais ao país após as fixações de guardas contribuem para o afastamento de genitores e dificuldades de se sobressaíram das adversidades que surgem, havendo essas orientações tenderia há um melhor atendimento dos interesses do menor em um ambiente familiar mais leve e harmônico entre os ex-cônjuges.

A importância de oferecer aos pais um acompanhamento após o estabelecimento dos acordos, sendo esse um espaço voltado ao diálogo e enfrentamento das dificuldades que poderão surgir, buscando, assim, o melhor interesse da criança e a promoção de saúde no contexto da família (ALVES; ARPINI; & CÚNICO, 2015, p. 931).

Dessa forma quanto maior for a clareza de como gerir a vida dos filhos e o desenrolar da Coparentalidade dos pais, melhor será compreendida a guarda compartilhada pelos genitores, a vista disso, haverá uma maior segurança e desenvolvimento de uma convivência familiar orientada em um novo ambiente pós-separação (ROSA, 2018).

No que se refere a guarda, a tempos passados a guarda unilateral era a mais utilizada, entretanto com o passar dos tempos e a mudança na sociedade a guarda compartilhada está sendo aplicada na maioria dos casos, passando a ser o principal modelo de guarda na legislação brasileira, devido a sua essência em atender os interesses do menor em conjunto.

A guarda unilateral está contemplada no art. 1.583 do C/C sendo aquela atribuída a apenas um dos genitores ou qualquer outra pessoa que possa lhe substituir. Assim contempla apenas um dos genitores, apenas um irá exercer a guarda, logo determinada condição que não isenta aquele que não detém a guarda de exercer o poder familiar. Este instituto em que um dos genitores possui a guarda e ao outro e conferido o direito a visitas, verifica que há um certo grau de privação do menor em relação à convivência com o outro. Sobre este viés, com o advento da lei n° 11.698/2008 passou a ser incentivada a guarda compartilhada como sendo uma forma de melhor atender os melhores interesses do menor, pelo menos em tese.

Ainda assim, está implantada quando não há qualquer acordo entre os genitores, tornando-se inviável a decretação de uma guarda compartilhada. A decretação de uma modalidade de guarda sempre tem como base o atendimento do melhor interesse do menor seja ela implementada por consenso entre os genitores ou menos por decisão judicial. O legislador de maneira inteligente traz que seja preservada a convivência do menor com o grupo familiar de identificação seja ele composto por familiares ou não.

A guarda alternada é aquela em que ambos os genitores detém a guarda por período predeterminado, exercendo-a de maneira alternada e com exclusividade entre ambos, dada as suas semelhanças tem se como muito parecida com a guarda compartilhada. (DIAS, 2011). Essa modalidade de guarda não é no todo recomendada, visto que o interesse da criança pode não ser atendido dado a deslocação da criança com os pais, sendo capaz de causar dúvidas e incertezas na criança abalando seus sentimentos.

A guarda compartilhada está conceituada no art. 1.583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698/2008 e alterada posteriormente pela Lei 13.058/14, assim conceitua como a “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” dessa forma são divisões igualitárias de direitos e deveres entre ambos os genitores em detrimento do atendimento do melhor interesse do menor.

Surge a guarda compartilhada antes mesmo de ser positivada em lei, vez que já vinha sendo citada em doutrinas e jurisprudência, entretanto com o advento da Lei n. 11.698/2008 está foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro, tida como uma grande inovação por atribuir a responsabilidade conjunta de ambos os pais visando sempre atender o melhor interesse do menor. Nessa mesma concepção a Lei 13.058/14 trouxe mudanças acerca da guarda compartilhada, ou seja, veio trazendo novas perspectivas, novas temáticas e novas formas e modos de aplicação, dando mais importância à guarda compartilhada (GONÇALVES, 2012).

Ainda de acordo com a lei 11.698/2008 que alterou o art. 1.584, § 4° do Código civil, entabula que o descumprimento ou a modificação não autorizada da guarda implicará a diminuição de direitos conferidos ao detentor, sobretudo ao tempo de convivência deste com a criança. A guarda compartilhada quando bem aplicada e entendida por quem vai exercer tende a favorecer o desenvolvimento dos filhos e manter uma relação saudável entre pais e filhos. (DIAS, 2011).

3.2 Guarda compartilhada e o respeito ao princípio do melhor interesse do menor

Com a instituição da guarda compartilhada o princípio do melhor interesse do menor passou a ter mais importância e relevância nas instituições familiares, sobretudo quando há uma dissolução conjugal e se faz necessário a fixação de guarda, onde os interesses dos pais deixaram de ter tanta importância quando são postos em questão com interesses dos filhos. (Grisard, 2014).

O atendimento do referido princípio já foi passível de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), ao qual decidiram que sempre deverá nesses casos sobrepor o interesse do menor em detrimento aos interesses do país. O magistrado como aplicador da lei no momento de fixar uma guarda irá realizar o papel de intérprete acerca dos interesses do menor, resguardando que os direitos do menor se sobreponham a quaisquer outros direitos e interesses. (Grisard, 2014).

O atendimento do princípio do melhor interesse do menor em face da instituição da guarda compartilhada passou a ter muita relevância, pois objetiva-se que haja uma melhor convivência entre os genitores, ou seja, um ambiente equilibrado sem expor a criança a más memórias. Entretanto, é importante salientar que nenhuma espécie de guarda é perfeita e que vai atender todas as necessidades da criança e de seus genitores.

A jurisprudência dos tribunais traz que não há como fixar uma guarda compartilhada a depender da idade da criança, posto que a criança passaria a ser um objeto do país, consequentemente não atendendo os anseios da criança, causando instabilidades no menor.

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO CUMULADO COM GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESCABIMENTO. 1. A antecipação de

tutela consiste na concessão imediata da tutela reclamada na petição inicial, mas sua concessão pressupõe existência de prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da alegação e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Inteligência do art. 273 do CPC. 2. Descabe antecipação de tutela quando existem questões fáticas que ainda reclamam a cabal comprovação, necessitando que aportem aos autos elementos suficientes que justifiquem o pleito liminar. 3. Em se tratando de discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse do infante. 4. Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade da criança. 5. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. 6. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente 46 pela idade do filho, a guarda compartilhada é totalmente descabida. 7. Não havendo prova suficiente sua impossibilidade de continuar pagando a verba alimentar fixada em favor do menor, mesmo diante da alegação de que um bebê de poucos meses não necessita de valor tão elevado, com certeza possui gastos inerentes a sua faixa etária, descabendo estabelecer redução, ao menos por ora. 8. Tratando-se de decisão provisória, poderá ser revista a qualquer tempo, bastando que venham aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão. Recurso desprovido.

A guarda compartilhada com atribuições conjuntas foi instituída para atendimentos dos anseios do menor, tornando se inviável quando há dissenso entre das partes, para a sua instituição presume-se um certo relacionamento e respeito entre os pais, havendo o entendimento e compreensão dos valores ali presentes, sobretudo quanto ao bem-estar do menor, de como este irá reagir e adaptar se estiver diante de uma relação harmoniosa (COMEL 2008, p. 24).

Dentro da concretização do melhor interesse do menor a guarda compartilhada possui papel importante, face a sua divisão igualitária de responsabilidade entre ambos os pais e surgindo novas famílias pautadas na afetividade. Diante disso o menor passa a ser protagonista de si próprio, o atendimento do melhor interesse do menor é considerado marco essencial nas transformações familiares (GAMA, 2003). Assim, percebe-se que o princípio do melhor interesse do menor decorre constitucionalmente do princípio da dignidade da pessoa humana.

Desse modo, é de suma importância que os genitores estejam informados e orientados acerca da guarda compartilhada, de que modo e a prática dessa guarda perante novos arranjos familiares para que não haja distanciamento emocional entre pais e filhos, bem como combater uma considerável diminuição da participação parental na vida dos filhos, sendo que após a separação consequentemente tende a acontecer um distanciamento entre filhos e genitores.

CONCLUSÃO

Sabe-se que com o fim dos relacionamentos conjugais encerra-se a família conjugal, mas coexistirá a família parental, vínculo eterno entre filhos e seus pais. Neste sentido, a guarda compartilhada torna-se a melhor opção para que se mantenha a responsabilidade pelo afeto de ambos os genitores com o filho, além da democratização do tempo de convívio entre estes.

Embora já venha sendo aplicada reiteradamente a Guarda compartilhada nesses casos de desfazimento da sociedade conjugal, buscando atender os interesses da criança, o tema acerca da guarda dos filhos merecerá sempre muita atenção por parte daqueles que estão envolvidos.

Diante disso, mostra-se a importância da guarda para que seja atendido o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente frente às separações conjugais, bem como há necessidade de que os genitores compreendam este instituto na prática para que possibilite uma melhor condução dos filhos e o exercício das funções parentais.

Conforme foi trazido no presente trabalho conclui-se que após a separação revela-se necessário e importante o convívio harmonioso entre pais e filhos para que estes compreendam a separação sem desenvolver qualquer dano. Subsequente mostrou-se que após a dissolução conjugal os genitores devem refletir sobre a parentalidade e não dar importância somente à ruptura do matrimônio, assim garantindo a comodidade dos filhos mesmo após a separação.

Por fim, percebe-se que uma das maneiras de tentar solucionar o problema da desinformação dos genitores sobre a guarda compartilhada, seria a adoção de práticas, judiciais e extrajudiciais, que possibilitem que as informações e orientações sobre o instituto da guarda compartilhada, na prática, seja de fácil acesso, assim atendendo os interesses dos menores sem que haja o afastamento de pais e filhos mediante novos arranjos familiares.

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