RESUMO: A pesquisa se propõe analisar a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Para tanto, se eximinará as premissas gerais da responsabilidade civil, como o conceito, evolução histórica, espécies e elementos. Assim como estudar a alienação parental, analisando seu conceito, o aspecto social em torno da alienação e a Lei 12.318/2010 (Lei de Alienação Parental). Para, por fim, criar um panorama de discussão da viabilidade de responsabilizar civilmente o genitor alienador. Por tratar-se de tema de relevância multidisciplinar, a missão deste trabalho é o estudo da reparação de danos como um instrumento coercitivo eficaz na inibição da alienação parental. Para isso, utilizou-se o método de abordagem dedutivo que parte da observação de uma situação geral para explicar as características de um objeto individual e a pesquisa de natureza bibliográfica documental, por meio da consulta de obras e documentos. Ainda, o presente trabalho é de caráter qualitativo, pois tem como objetivo analisar cuidadosamente cada um dos caracteres do fenômeno estudado.

PALAVRAS-CHAVE: Inventário. Responsabilidade Civil. Alienação Parental. Alienador. Dano.

ABSTRACT: The research aims to analyze the applicability of the institute of civil liability in cases of parental alienation. To this end, the general premises of civil liability, such as concept, historical evolution, species and elements, will be exuded. As well as studying parental alienation, analyzing its concept, the social aspect aroundalienation and its consequences within the Brazilian legal system. Finally, to create an overview of the feasibility of civilly holding the alienator's genitor civilly accountable. Because it is a subject of multidisciplinary relevance, the mission of this work is the study of damage repair as an effective coercive instrument in inhibiting pa- rental alienation. For this, we used the method of deductive approach that start from the observation of a general situation to explain the characteristics of an individual object and the research of documentary bibliographic nature, through the consultation of works and documents. Furthermore, the present work is qualitative, as it aims to carefully analyze each of the characters of the studied phenomenon.

KEYWORDS: Liability. Parental Alienation. Alienator. Damage.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho demonstra a temática da responsabilidade civil no âmbito das relações de família, especificamente na Lei 12.318/2010, que trata da Alienação Parental, que prevê a prática de um ato ilícito pelo cônjuge alienador que impossibilita o convívio da criança com o outro cônjuge que não detém a guarda do menor.Lei 12.318/2010 prevê como ato ilícito a prática da alienação parental, que consiste em um genitor, na maior parte das vezes o que se encontra com a guarda da criança ou do adolescente, em tentar macular a imagem do outro, criando uma situação e um ambiente hostil de convivência entre o genitor e o filho. É uma forma de abuso emocional caracterizado pelo distúrbio psicológico causado muitas vezes pelo parente próximo, que possui a guarda ou o dever de cuidar.

Entretanto, em que pese o caráter protetivo da criança e do adolescente, este trabalho tem por missão o estudo da reparação de danos como um instrumento coercitivo eficaz na inibição da alienação parental.

Essa discussão transcende a seara do direito de família, do direito da criança e do adolescente, adentrando as fronteiras do direito civil, em especial o ramo da responsabilidade civil, bem como tocando em pontos dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.

Para que o trabalho alcance seu objetivo, é necessário uma abordagem inicial sobre as premissas gerais da responsabilidade civil, em seguida uma estudo sobre a alienação parental, sob a luz da Lei 12.318/2010 para então passar para a análise da incidência da responsabilização civil na alienação parental.

O objetivo geral do estudo é analisar a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Como objetivos específicos têm-se: examinar as premissas gerais da responsabilidade civil: conceito, evolução histórica, espécies e elementos; estudar a alienação parental, analisando seu conceito, o aspecto social em torno da alienação e a Lei 12.318/2010 (Lei de Alienação Parental). E por último, verificar a possibilidade de responsabilizar civilmente o alienador.

Para a compreensão do fenômeno estudado, optou-se pela documentação indireta, ou seja, através da pesquisa bibliográfica, através da análise de obras e documentos.

Como método de abordagem utilizar-se-á o método dedutivo que parte da observação de uma situação geral para explicar as características de um objeto individual. Ainda, o presente trabalho é de caráter qualitativo, pois tem como objetivo analisar cuidadosamente cada um dos caracteres do fenômeno estudado.

1 AS PREMISSAS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITO, EVOLUÇÃO HISTÓRICA, ELEMENTOS E ESPÉCIES.

A origem etmológica da palavra responsabilidade, de acordo com Maria Helena Diniz (2009, p. 33), tem origem na palavra latina respondere, que por sua vez tem origem na raiz latina spondeo, expressão do Direito Romano utilizada para dar ideia de vínculo do devedor nos contratos verbais. Portanto, quando se fala em responsabilidade civil, empreende-se o ideia de obrigação de reparar o dano causado a alguém.

Assim, seguindo o mesmo entendimento, de forma mais detalhada, Cavalieri Filho (2015, p. 50), entende o instituto da responsabilidade civil:

A responsabilidade civil pode ser definida como a aplicação de medidas que obrigam uma pessoa a reparar um dano, patrimonial ou extrapatrimonial, sofrido por um terceiro, sendo que a causa do dano decorre de um ato praticado por essa pessoa, por alguém por quem ela responde, por alguma coisa pertencente à pessoa, ou, ainda, por simples imposição legal.

Com a finalidade de agregar na conceituação, segue o pensamento de Síl- vio de Salvo Venosa (2008, p.1) sobre o tema: “O termo responsabilidade é utiliza- do em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências, de um ato, fato, ou negócio danoso”. No mesmo entendi- mento, aponta que “os danos que devem ser reparados devem ser aqueles de ín- dole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, so- cial, etc., somente merecendo reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais

Assim, compreende-se que o conceito de responsabilidade civil aponta para a direção da obrigação de indenizar, quem causar dano a outrem, de forma direta ou indireta, sendo pessoa física ou jurídica, desde que não esteja caracterizada excludente de ilicitude.

Para se compreender este conceito atual de Responsabilidade Civil, é necessário entender a sua evolução histórica. Partindo de uma época remota em que o homem vivia em grupos, bandos, os quais tinham, ao seu tempo, a vigança como forma de reparação de danos. Inicialmente, a vigança era coletiva, caracterizada, geralmente, pela reação conjunta do grupo contra o agressor (DINIZ, 2009, p.10). Consequência da barbaridade típica do homem da época. Em grande parte, o fim dessa maneira de reparação, marcado pela violência acentuada, terminava com a morte do agressor.

Em um momento posterior, a reparação de danos adquiriu característica mais restrita. O homem refletiu na razão de uma proporcionalidade entre o dano e reparação. Inicia-se, desta forma, a vingança privada. Conforme bem acentua Diniz (2009, p. 10), no percurso da história, verificamos que princípios “olho por olho, dente por dente” ou “quem com ferro fere, com ferro será ferido” contidos na Lei do Talião, são registros da passagem da vingança coletiva para a vingança privada, atribuindo à reparação a exata medida do dano.

Mesmo que de forma não tão significativa, o Estado tomou-se para si o papel da administração da justiça, no entanto, ainda não era um modelo ideal, haja vista, que nesta prática de reparação não se analisava a culpa do ofensor, somente a existência do dano em si, ou seja, se levava em consideração somente a responsabilidade objetiva. Sobre o tema, Maria Helena Diniz (2014), discorre que:

(...) para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. Durante essa fase, a responsabilidade era objetiva, não necessitando comprovar a culpa do agente.

O homem começou a compreender que a busca da reparação de um dano primário por meio de um dano secundário, só gerava mais dano. Desta forma, seguindo o roteiro de evolução, no Império Romano, começou-se a aceitar a composição, ou seja, ao ofensor era possível facultar a reparação do dano por intermédio de certa quantia pecuniária, gerando uma modificação no instituto da Responsabilidade Civil.

A composição que antes era facultativa passa a ser obrigatória, surgindo a composição obrigatória. O legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. O direito de punir isola-se na figura no Estado, surgindo aqui ação de natureza indenizatória.

A Lei Aquilia foi a base para a evolução da responsabilidade civil com base na culpa. Desta forma, a partir dessa lei, o indivíduo estava obrigado a indenizar o ofendido, caso a culpa estivesse caracterizada. Ainda, de acordo com Maria Hele- na Diniz (2014, p. 29):

A Lei Aquilia de damno veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da re- paração, em razão do valor da res, e esboçando-se a noção de culpa co- mo fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade, se tivesse procedido sem culpa. Pas- sou-se a atribuir o dano à conduta culposo do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, crian- do uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no esta- belecimento de seu valor.

Com o desenvolvimento industrial, surgiu um novo cenário na sociedade. E como a tendência do Direito é acompanhar as mudanças sociais, foram surgindo novas teorias de responsabilização de danos para as novas relações trabalhistas e o grande aumento dos casos de acidentes. A responsabilidade civil modificou-se quanto ao seu fundamento, norteando-se, desta forma, no dever de reparação no risco. Assim, a Responsabilidade Civil foi dividida, de acordo com a evolução his- tórica, em objetiva e subjetiva, assunto este que será tratado logo abaixo.

Na Responsabilidade Civil, somou-se a necessidade de comprovação da culpa (responsabilidade subjetiva), o risco na atividade, hipótese objetiva. Como bem fundamenta o autor Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 78):

A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existen- te desde o direito romano: aquele que lucra com a situação deve respon- der pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumen- tum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros) deve suportar os incômodos (ou riscos).

Para Cavalieri (2015), esta é uma teoria extremada em que se admite a responsabilidade mesmo nos casos em que há culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior.

Desta forma, a responsabilidade civil foi dividida, de acordo com a evolução histórica, em objetiva e subjetiva. O direito brasileiro, por sua vez, optou pela teo- ria da responsabilidade civil subjetiva. O Código Civil de 1916 destacou como fun- damento a reparação decorrente da culpa do agente, não dispondo sobre aviabili- dade da adoção da responsabilidade objetiva.

De acordo com Gonçalves (2012, p. 8), o Código Civil de 2002, manteve-se como regra geral a responsabilidade subjetiva, e as hipóteses especiais existen- tes. Conforme explica Silvo de Salvo Venosa (2011):

Reiteramos, contudo que o princípio gravitador da responsabilidade ex- tracontratual no Código Civil ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral tra- duzida no Código em vigor, no caput do art. 927. Não nos parece, como apregoam alguns, que o estatuto de 2002 fará desaparecer a responsabi- lidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou res- ponsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma fa- cultada pelo parágrafo único do artigo 927.

O Código Civil de 2002, inovou na hipótese de reparação sem culpa, “aco- lhendo assim, a teoria do exercício de atividade perigosa e o princípio da respon- sabilidade independente de culpa” dentro do ordenamento. Segundo Cavalieri Fi- lho (2015, p. 136):

Algumas dessas mudanças foram as cláusulas gerais que consagram a responsabilidade objetiva, consideradas extensas e profundas, tais co- mo: no abuso do direito (artigo 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do artigo 927), danos causados por produtos (artigo 931), responsabilidade pelo fato de outrem (artigo 932, c/c o art. 933), na responsabilidade por fato da coisa e do animal (artigos 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes (artigo 928) etc.

Para entendimento da temática, segue a análise dos artigos do 186 e 927 do Código Civil de 2002:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou im- prudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva- mente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a ou- trem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de re- parar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No art. 186 fica evidente que a responsabilidade civil na reparação cometi- da por ato ilícito terá seu fundamento na culpa do agente. O art.927, em específi- co, vem incluir a possibilidade de reparação prescindinda a culpa, obrigando a re- paração do dano somente e exclusivamente, por causa dele.

É pertinente explicar que na Responsabilidade Civil existem duas espécies de instituto, conforme timidamente apresentado na conceituação de Responsabili- dade Civil do presente trabalho: a responsabilidade contratual e a responsabilida- de extracontratual. A responsabilidade contratual, como o próprio nome diz, decor- re do contrato firmado entre as partes. A responsabilidade de reparar surge quan- do uma das partes não cumpre obrigação fixada no contrato. Neste tipo de res- ponsabilidade, o descumprimento automaticamente faz com que presuma-se a culpa.

Quando a obrigação de indenizar não é advinda de contrato, denominamo- la como responsabilidade civil extracontratual. Nesta espécie, o agente danoso in- fringe um dever legal vinculando-o à outra parte, em razão da prática do ato dano- so. De acordo com Maria Helena Diniz (2009, p. 129-132), podemos citar as principais diferenças existentes entre as duas espécies de responsabilidade:

o ônus da prova: questão que na responsabilidade contratual recai sobre o devedor, cabendo ao credor somente demonstrar o inadimplemento. O devedor tem o onus probandi de que ocorreu alguma excludente de ilicitude para não ser condenado. Enquanto na responsabilidade extra- contratual ela recai sobre o autor da ação, o lesado, devendo ele provar que o fato ocorreu por culpa do agente danoso;

as fontes da obrigação: enquanto a contratual tem origem no contrato, na extracontratual tem-se na inobservância do dever genérico de não lesar;

a capacidade do agente causador do dano: na responsabilidade contratual as partes devem ser legalmente capazes para firmarem o contra- to, sob pena de nulidade assim não produzindo os efeitos indenizatórios. Em contrapartida, os legalmente incapazes ao praticarem ato delituoso que resulte em reparação, dão origem à obrigação de indenizar aos seus detentores da guarda.

Para Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 5) a aplicação da responsabilidade civil baseia-se em quatro pressupostos a serem analisados para a configuração do dever de indenizar: ato ilícito, culpa, dano e nexo causal. Enquanto, para Maria Helena Diniz (2009, p. 36) são analisados apenas três: existência de uma ação, ocorrência de um dano e a relação de causalidade entre o dano e a ação.

Em razão dos diferentes entendimentos doutrinários acerca da temática, o presente trabalho adotorá os seguintes elementos: a conduta, o dano, o nexo de causalidade e a culpa ou dolo do agente.

Maria Helena Diniz (2009, p. 121) nos traz o conceito de conduta da se- guinte forma:

o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satis- fazer os direitos do lesado.

Deste modo, a responsabilidade civil pode derivar de duas formas: da con- duta comissiva ou de uma conduta omissiva. A responsabilidade decorrente da conduta comissiva provém do dever do agente de não realizar certa prática. Em sentido contrário, a responsabilidade decorrente da conduta omissiva, surge do dever de agir que o agente tem. Geralmente, verifica-se a violação do dever de agir nas obrigações contratuais.

O dano é o segundo elemento da responsabilidade civil, seja ela moral ou material, sendo indispensável a sua caracterização. O dano é a lesão a um inte- resse jurídico tutelado, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujei- to infrator (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 82).

Para Cavalieri (2015, p. 70), o dano é o grande vilão da responsabilidade civil, sendo indispensável para a reparação

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não há- vendo que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qual- quer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento risco profissional, risco proveito risco criado etc. --, o dano constitui o seu ele- mento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Portanto, não restam dúvidas quanto a sua importância na responsabilida- de civil. Maria Helena Diniz (2009, p. 123) em seu estudo doutrinário conceitua o dano como sendo “a lesão (diminuição ou destruição) que devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.

Caracterizado o dano, é mister distinguirmos os seus tipos. Como já referi- do no seu conceito, o dano pode ser patrimonial, isto é, agir sob patrimônio do ofendido, ou pode ser moral, onde são lesados somente interesses, não operando sob patrimônio do ofendido. Os dois podem ser cumulativos. Maria Helena Diniz (2014, p. 84) conceitua o dano patrimonial como:

[...] a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios.

O dano patrimonial abrange tanto aquilo que efetivamente se perdeu quan- to aquilo que se deixou de lucrar, caracterizando, respectivamente, o dano emer- gente e o lucro cessante (GONÇALVES, 2012, p. 362). O artigo 402 do Código Ci- vil dispõe que:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente per- deu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

O dano moral é aquele decorrente de lesão a interesses e direitos não pa- trimoniais, o que o distingue do dano material. É lesão de bem que integra os di- reitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere nos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Fede- ral, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação

Nesta senda, Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 38) conceitua como:

o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuidasse de indenizar o inefável.

Logo, o dano moral tem característica intrínseca, a qual cabe ao julgador definir limites no caso concreto. Segundo a doutrina, o dano moral tem sua tutela na Constituição Federal de 1988, no seu art. 1º, inciso III ao prever como direito fundamental a garantia da dignidade da pessoa humana, assim como também no art. 5º, V. Deste modo, com base na a dimensão que o dano moral possui, cabe destacar as palavras de Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 93) quanto a quais inte- resses o dano moral atua:

[...] a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Além de um estudo mais específico sobre o dano, para que haja aindeniza- ção do dano moral, esse dano precisa ser razoavelmente grave, não se configu- rando dano moral situações que geram meros aborrecimentos que fazem parte do cotidiano.

O nexo de causalidade é o terceiro elemento para configuração da respon- sabilidade civil. Deve existir uma nexo causal entre o dano causado e a ação que o produziu.

Consoante afirma Maria Helena Diniz (2014, p. 115), o vínculo entre o pre- juízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo re- presenta, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como uma causa sua.

Por fim, quanto ao elemento culpa, o último pressuposto da obrigação de indenizar. A culpa é o único pressuposto presente apenas nos casos de responsa- bilidade civil subjetiva.

Preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou omissão do agente seja “voluntária” ou que haja, pelo menos, “negligência” ou “imprudência”, comete ato ilícito. O artigo 927 e seu parágrafo único, do mesmo código, afirma que aquele que causa dano a outrem fica obrigado a repará-lo, independente de culpa.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva- mente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a ou- trem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).

A culpa lato sensu indica o elemento subjetivo de conduta humana, o as- pecto intrínseco do comportamento, a questão mais relevante da responsabilidade subjetiva. E assim é porque a realização externa de um fato contrário ao dever ju- rídico deve corresponder a um ato interno de vontade que faça do agente a causa moral do resultado (CAVALIERI, 2015, p. 47).

Já a culpa stricto sensu, segundo Cavalieri (2015, p. 50), é a violação de dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligência exigível.

O dever de cuidado deve ser sempre observado pelo homem médio, de- vendo este ser capaz, negligente e prudente nas suas condutas, de acordo com a sua especialização, profissão ou conhecimento técnico, com fim de evitar a culpa nestes casos.

2 ALIENAÇÃO PARENTAL: CONCEITO, ASPECTO SOCIAL E ANÁLISE DA LEI 12.318/2010

Alienação parental é um fenômeno antigo nas relações familiares e foi reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro com o surgimento da Lei n° 12.318/2010. Ela pode ocorrer tanto enquanto os cônjuges residem sob o mesmo teto ou após a separação de fato dos dois, sendo a última a mais comum. Esta fase é, em muitos casos, a ocasião onde aquele que não está satisfeito com a separação e quer de algum modo afetar negativamente o seu antigo companheiro através da prática da alienação parental.

Nesse sentido, ensina Maria Berenice Dias (2015):

Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, com o sentimento de rejeição, ou a raiva pela traição, surge o desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Sentir-se vencido, rejeitado, preterido, desqualificado como objeto de amor, pode fazer emergir impulsos destrutivos que ensejarão desejo de vingança, dinâmica que fará com que muitos pais de utilizem de seus filhos para o acerto de contas do débito conjugal

A separação é na maioria dos casos um processo traumático, principalmen- te quando um dos genitores não concorda com o fim do relacionamento. Assim, o genitor alienador, por não aceitar a separação acaba envolvendo a prole nesse conflito. Quem deveria ter o cuidado e proteção, tratando com amor, carinho e res- peito, acaba se tornando um grande problema, interferindo de forma negativa na criação da criança ou do adolescente.

O agente alienador pode ser tanto a mãe quanto o pai, vai depender das características de personalidade de cada um. O alienante pode ser também os avós, irmãos, padrinhos e tios, mas o mais comum é a alienação parental decor- rente da relação de casais que se separam e, por motivos diversos, não acabam a relação de forma pacífica, e nesse momento de insatisfação e raiva, acabam colo- cando os filhos nessa disputa.

Nas palavras de Denise Silva (2009), manobras não se baseiam sobre o sexo, masculino ou feminino, mas sobre a estrutura da personalidade de um lado, e sobre a natureza da interação antes da separação do casal, do outro lado.

O genitor que não se conforma com a separação, ou que possui muitas ma- goas, tende a ter comportamentos doentios, utilizando o filho como meio paraatin- gir o seu antigo companheiro, manipulando e implantando fatos que não ocorre- ram para a criança.

a principal característica desse comportamento ilícito e doentio é a lavagem cerebral no menor para que atinja uma hostilidade em relação ao pai ou mãe visitante. O menor se transforma em defensor abnegado do guardião, repetindo as mesmas palavras aprendidas do próprio discurso do alienador contra o "inimigo". O filho passa a acreditar que foi abando- nado e passa a compartilhar ódios e ressentimentos com o alienador. O uso de táticas verbais e não verbais faz parte do arsenal do guardião, que apresenta comportamentos característicos em quase todas as situações. (DUARTE, 2018)

O alienador consegue manipular os filhos através das falsas memórias e da insistente difamação contra o outro genitor, conduta que gera na criança ou no adolescente sentimento opostos, de amor e ódio.

A criança manipulada não quer mais contato com o alienado, não aceita presentes e muito menos carinho, a sua cabeça está totalmente conturbada e apenas as informações passadas pelo alienador são internalizadas. Sobre os da- nos psicológicos analisam Rolf Madaleno e Ana Carolina Carpes Madaleno (2014, p. 70):

Na área psicológica, também são afetados o desenvolvimento e a noção do autoconceito e autoestima, carências que podem desencadear de- pressão crônica, desespero, transtorno de identidade, incapacidade da adaptação, consumo de álcool e drogas e, em casos extremos, podem levar até mesmo ao suicídio. A criança afetada aprende a manipular e utilizar a adesão a determinadas pessoas como forma de ser valorizada, tem também uma tendência muito forte a repetir a mesma estratégia com as pessoas de suas posteriores relações, além de ser propenso a desenvolver desvios de conduta, como a personalidade antissocial, fruto de um comportamento com baixa capacidade de suportar frustrações e de controlar seus impulsos, somado, ainda, à agressividade como único meio de resolver conflitos.

A alienação parental também afasta a criança ou adolescente das outras pessoas da família, o alienador além de afastar o filho do outro genitor, não aceita o contato com os familiares do alienado. Assim, toda uma relação familiar é preju- dicada.

A alienação parental foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 12.318/10.

Antes, a sua prática era ignorada pelo legislador, apesar de já serfrequente no meio familiar há muito tempo. Após as contínuas incidências de casos nas va- ras de famílias, o legislador não poderia mais se abster, tendo em vista os efeitos devastadores causados, principalmente nas crianças.

O legislador trouxe ao nosso ordenamento a definição clara de alienação parental. Portanto, verifica-se no seu art. 2°:

Art. 2°- Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

O legislador, também, nesse art. 2º, adequou a definição de alienação pa- rental à realidade das famílias brasileiras. Estabelece que a alienação parental po- de ser promovida pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade.

De acordo com Euclides de Oliveira (2010, p. 243): “trata-se, pois, de um conceito amplo, a ser interpretado de forma elástica, na pendência dos contornos do caso concreto e segundo as provas a serem obtidas pelo juiz”.

Na busca pelo esclarecimento de dúvidas quanto aos atos que caracteri- zam a alienação parental, o legislador dispôs um rol exemplificativo de condutas que são tidas como alienadoras. Dentro do art. 2º, em seu parágrafo único, a lei de alienação parental está exemplificada, mas não exaurida. Como pode-se verifi- car:

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental,  além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, pra- ticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Como disposto, outros atos, além dos descritos, podem caracterizar-se co- mo alienação parental, desde que o juiz declare-os, embasado em perícia e ou- tras provas.

A Alienação parental, por ser uma prática lesiva aos direitos da criança e do genitor, tem como característica a agressão ao direito fundamental de convi- vência familiar saudável, conforme descrito no art. 3º da lei 12.318/ 2010.

A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

O art. 3° da Lei de Alienação Parental têm estreita relação com art. 227 da CF/88 e com art. 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvi- mento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Desta maneira, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito fundamental à convivência familiar.

No Art. 4º da referida lei, estão presentes as medidas processuais a serem adotadas, logo que sejam levantados indícios da existência de ato de alienação parenta.

Art. 4° Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia  mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

A norma deixa claro que o juiz, logo que receber os fatos com indício deato de alienação, se não for requerido por alguém, que tome as medidas por sua pró- pria iniciativa, com o intuito de proteger a integridade psicológica da criança ou do adolescente. Ouvido o Ministério Público, o juiz proferirá a decisão antecipatória de tutela, para preservar os direitos da criança ou do adolescente e assegurar sua convivência com o genitor (OLIVEIRA, 2010, p. 247).

No artigo subsequente, fica estabelecido elemento essencial para a compo- sição do processo decisório do juiz, a perícia psicológica ou biopsicossocial. Co- mo pode-se observar abaixo:

Art. 5° Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. § 1° O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. § 2° A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. § 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

A prova decorre da necessidade de ser demonstrado no processo fato que depende de conhecimento especializado, que está acima dos conhecimentos da cultura média, não sendo suficientes as manifestações leigas de testemunhas e depoimentos que apenas iriam discorrer sobre fatos e a sua existência, mas ca- rentes de uma visão científica (MADALENO; MADALENO, 2014, p. 149)

Desta forma, o juiz ao fundamentar sua decisão, deve fazê-la baseada nos laudos periciais, para que sua decisão seja a mais justa possível.

O artigo 6º da Lei de Alienação Parental traz os instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar os efeitos dessa prática:

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência fa- miliar.

No momento em que o juiz toma sua decisão, é crucial que além de escla- recer a ocorrência da alienação parental, ele imponha medidas inibitórias à essa prática.

Com relação ao previsto no artigo sexto, Rolf Madaleno e Ana Carolina Carpes Madaleno (2014, p. 159) fazem a seguinte análise:

Uma vez detectada a alienação parental e dependendo de seu estágio, diferentes intervenções legais e terapêuticas deverão ser implementadas em função do tipo de alienação, inclusive a ordem de submissão dos genitores e do infante que vivencia o processo de alienação parental para eventual intervenção terapêutica, com rigoroso controle judicial e do qual depende a sua eficácia, capaz de reaproximar as vítimas da alienação e de interromper com sucesso e ponderada reflexão os atos de alienação.

A convivência familiar deve ser protegida e o melhor guardião é aquele que assegura esse direito de forma simples e confiável, sem prejudicar a felicidade e o crescimento prole, preservando o melhor interesse da criança e do adolescente.

A Lei 12.318/2010 trouxe importantes mudanças ao tentar inibir a violenta alienação parental, através de tratamentos para os envolvidos, bem como, formas de punição ao genitor alienador.

Portanto, foi com o advento da lei que a alienação parental teve o seu devido reconhecimento no mundo jurídico e também na sociedade, trazendo um grande marco para o Direito de Família, principalmente para os direitos da criança e do adolescente.

3 A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ALIENADOR

A prática da Alienação Parental é ato que viola direito constitucional tanto da criança quanto do genitor alienado, demonstrando-se, assim, ato ilícito e lesi- vo.

A conduta do alienador é marcada pelos seus atos de abuso moral inferi- dos à criança ou adolescente, violando assim os direitos fundamentais de convívio familiar saudável e o descumprimento do dever paterno/materno de proteção aofi- lho, assim, a conduta do alienador se mostra ilícita, voluntária e comissiva.

Quanto ao dano desencadeado por esta conduta é evidente a existência de dano psíquico sofrido pelo filho e o dano imposto à relação familiar deste com o genitor alienado.

[...] deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situ- ações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 93).

Desta maneira, tanto o filho quanto o genitor alienado provam dor, sofri- mento e humilhação, tendo o direito a serem reparados.

Com relação ao nexo causal entre a conduta alienadora e o dano moral existente, este é estabelecido no ato do alienador. Quando o alienador, exercendo pressão psicológica sob a criança, separa-a do convívio do genitor alienado esta- mos diante do nexo causal que liga a conduta ao dano. Em um processo judicial, a perícia médica fundamenta a análise do nexo causal.

No tocante a culpa na alienação parental, a partir do momento que nosatos praticados o alienador tem como objetivo afastar o menor do convívio do outro genitor, sendo esta a sua vontade, está firmado o conceito de culpa lato sensu, en- globando-se, assim, o dolo.

Portanto, na alienação parental temos todos os elementos identificados pa- ra a aplicação da responsabilidade civil. Logo, a prática alienadora gera tanto ao menor quanto ao genitor lesado o direito de reparação por danos morais.

O Poder Judiciário quando enfrenta esse tipo de ação precisa agir comcau- tela ao deferir um pedido de indenização, analisando caso a caso e sempre obser- vando o melhor interesse da criança e também os direitos do genitor alienado.

A ação indenizatória por atos de alienação parental deve ser a última ratio, pois esta promoverá o acirramento ainda maior na situação já delicada e conturbada dos envolvidos na SAP. Havendo solução alternativa menos gravosa, esta deve ser adotada como forma de se preservar os laços afetivos entre os membros familiares (FREITAS, 2018).

A indenização, por possuir um caráter preventivo e pedagógico, servirá pa- ra demonstrar à sociedade as consequências jurídicas que um genitor que pratica atos de alienação parental terá que encarar, transformando-se em um instrumento de evitar o surgimento de novos casos de alienação parental.

CONCLUSÃO

O presente estudo abordou um tema que afeta várias famílias em processo de separação conjugal, analisada sobre o viés da possibilidade de responsabiliza- ção civil do genitor alienador.

Para que haja o dever de indenizar, em justa medida é necessário o preen- chimento dos elementos da responsabilidade subjetiva, ou seja, a conduta, o da- no, o nexo causal e a culpa.

A alienação parental constitui um abuso moral contra o menor, além de cor- responder a uma violação aos deveres inerentes ao poder familiar por parte doali- enador, que em grande parte dos casos é genitor guardião.

O dano resta comprovado quando os atos praticados pelo alienador provo- car abalo de ordem psicológica no sujeito alienado e na criança ou adolescente. O juiz deve constatar os prejuízos através da perícia com profissionais da psicologia e da assistência social.

Além disso, a conduta deve manter um nexo de causalidade com o dano ocasionado à vítima, tendo em vista que, se não houver relação entre a conduta praticada pelo agente com o prejuízo experimentado pela vítim não há como responsabilizá-lo. Se o resultado danoso ocorreu em decorrência do ato da alienação parental, presente está o elemento nexo causal.

É necessário, ainda, que o alienador pratique a conduta de maneira culposa, eis que o tema central abordado diz respeito a responsabilidade subjetiva, que só pode ser imputada ao agente mediante a comprovação da culpa.

Portanto, a responsabilização civil do alienador deve ser tomada como ultima ratio, devendo primeiramente ser aplicadas as medidas elencadas no artigo 6º da Lei de Alienação Parental. Quando não houver outra alternativa de sanção, a responsabilização civil do alienador deve ser requerida através de propositura de ação judicial de indenização por danos morais pelas práticas da alienação paren- tal, tendo em vista se tratar de violação aos direitos morais da criança e do ado- lescente e do genitor alienado.

A indenização a ser pleiteada terá caráter meramente compensatório, pois visa inibir, prevenir, alertar para que não se erre mais, e assim garantir o equilíbrio na convivência familiar.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Planalto. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm. Acesso em: 30 de out de 2021.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002..Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 30 de out de 2021.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Aces- so em: 23 de out de 2021.

BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010.Planalto. Disponível em: h ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm. Acesso em: 30 de out de 2021.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9a. Ed. São Paulo: Atlas, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Revis- ta dos Tribunais, 2015.

DINIZ, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, 23ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil. 28 ed. São Paulo. Saraiva. 2014

DUARTE, Marcos. Alienação Parental: a morte inventada por mentes perigo- sas. 2018. Disponível em: http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/arti- gos/documentos/ArtigoAlienacaoParentalAmorteinventadapormentesperigo- sas.pdf. Acesso em: 02 de nov de 2021.

FREITAS, Douglas Phillips. Abuso Afetivo: Responsabilidade civil decorrente da alienação parental. Disponível em http://www.douglasfreitas.adv.br. Acesso em: 06 de nov de 2021.

MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Síndrome da Alienação Parental: a importância de sua detecção com seus aspectos legais e proces- suais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014

OLIVEIRA, Euclides de. Alienação parental. Família e Responsabilidade: Teoria e Prática do Direito de Família. São Paulo: Editora Magister. 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo. Saraiva. 2012.

SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e síndrome da aliena- ção parental: o que é isso? Campinas: Armazém do Ipê, 2009.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Responsabilidade Civil. 7ª edição, São Paulo: Atlas. 2008